试论赠与基础丧失规则在我国婚姻法中的设立——以婚姻法司法解释（三）第七条第一款为例

杨晋玲

试论赠与基础丧失规则在我国婚姻法中的设立
——以婚姻法司法解释（三）第七条第一款为例

杨晋玲

婚姻法司法解释（三）第七条第一款规定的父母出资为子女购买的不动产视为只对自己子女的赠与的规定存在着没有反映出姻亲关系的真实特性、不符合中国父母家产传承或对子女为赠与的习惯、忽视了赠与者对子女配偶将来履行赡养责任的预期等不足之处。为了避免法院在处理父母赠与房产纠纷中或者全有或者全无的不公平结果，应寻求一种更为公平合理的动态处理模式。而《德国民法典》第313条第1款所规定的法律行为基础障碍制度为我们提供了借鉴。通过借鉴这一制度中的行为基础事后丧失规则，在我国婚姻法中设立赠与基础丧失规则即赠与行为发生后，由于当事人进行赠与的基础不再存在，此时如果不能合理期待做出无偿给予的一方愿意维持现有的财产关系，法律允许当事人在不违背诚实信用原则的前提下对已生效的赠与行为进行调整或解除的规则，应是可行的。其可行性在于这一规则的设立不仅符合我国婚姻法处理家庭关系的立法宗旨，而且也避免了法院在处理当事人未约定、法律也没有相应规范调整的房产赠与问题时的两难处境。在适用时，辅之以一定的限制，即对结婚时间达一定期限且因抚育子女、照料配偶方父母、协助对方工作等付出较多义务的一方不适用赠与基础丧失规则，但受赠人对婚姻破裂有重大过错的除外，以期达到司法解释所预期的均衡保护婚姻双方及其父母的权益的目的。

法律行为基础障碍制度；法律行为基础丧失规则；以结婚为条件的赠与；赠与基础丧失

2011年8月13日，广受社会关注的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称“婚姻法解释（三）”）发布实施了。由于婚姻法解释（三）对与公众生活最密切相关的房产问题采取了物权法的处理规则，在征求意见之际即产生的争论也就顺理成章地延续下来。而笔者认为，导致争议的根本原因在于争议各方对司法解释功能认识的差异。在最高人民法院法官的眼中，“司法解释是指导法官裁判案件用的，应当具有可操作性和实用性，并不是老百姓处理婚姻家庭关系的行为准则。”[1]而在公众看来，司法解释的规定是在暗示“国家从此提倡夫妻在生活中把经济账算清楚，以便做好离婚和分割财产的准备”。[2]正如学者所言，“司法解释既然可以作为一种裁决依据，同时它应该可以作为一种行为依据。”[3]故民众的担心并非多此一举。那么，有没有一种既可以均衡保护婚姻当事人及其父母的利益，又可以避免在婚姻家庭中“算清经济账”而影响家庭关系的和谐与稳定的解决方法呢？在此笔者拟以婚姻法解释（三）第七条第一款的规定为例，借鉴德国法律中的法律行为基础障碍制度（也称法律行为基础瑕疵制度或交易基础障碍制度），探索在我国婚姻法中设立赠与基础丧失规则的可行性，以期通过另一种解决方式的运用为父母赠与房产的处理寻求更为公正合理的解决之道。

一、德国的法律行为基础障碍制度

（一）德国的法律行为基础障碍制度简介

“法律行为基础障碍学说的历史根源是在早期普通法上即已经得到普遍承认的情势不变条款学说。”①参见杜景林：《德国新债法法律行为基础障碍制度的法典化及其借鉴》，载《比较法研究》2005年第3期。所谓情势不变条款学说是指，如果对于订约具有重大意义的某些情势事后出现了没有为当事人预见到的变更，那么受到不利益的那一方当事人可以例外地打破契约神圣原则而以解除的方式撤销合同。它“从一种单纯的学说，到被德国的判例普遍承认，最后被纳入《德国民法典》，是一个法律与社会现实的互动过程，也是私法实质化的一个结果：与近代私法相比，现代私法更为关注契约的实质妥当性，而不仅仅是契约的形式平等与自由”。[4]因为，“对于任何一个合同而言，都是当事人在下述情况下订立的：即认为存在特定的情况，并且这些特定的情况将会继续存在；没有这些情况，合同的目的就不能够达到，当事人的意图也不能够得到实现。如果这种情况发生了不能够为当事人所预见的，因此也就不能够在合同中得到相应考虑的重大变更，那么在此种情形，当事人在合同中做出的规定将不再符合当事人的意图，并且将使其中的一方当事人面临丧失最低限度实质性合同正义的情况。这样就出现了合同当事人是否应当继续履行原订合同的问题，也就是受到冲击的一方当事人是否可以摆脱合同约束抑或是否可以请求调整合同的问题。”[5]而这就是法律行为基础障碍制度所要解决的问题。

“2002年《德国债法现代化法》的制定者首次以一般性规定的形式将法律行为基础障碍制度纳入到了《德国民法典》之中”[5]，其第313条在“行为基础的障碍”的标题下规定了三款内容：“（1）已成为合同基础的情事在合同订立后发生重大变更，而假使双方当事人预见到这一变更就不会订立合同或会以不同的内容订立合同的，可以请求改订合同；②有的译为“调整合同”，如杜景林：《德国新债法法律行为基础障碍制度的法典化及其借鉴》一文中对这一条的翻译即是，这种表述更为通俗，在后面部分的论述中笔者将采用这一表述。但以在考虑到个案的全部情况，特别是约定或法定的风险分配的情况下，维持不改变的合同对于一方是不能合理地期待的为限。（2）已成为合同基础的重要观念表明为错误的，视同情况的变更。（3）合同的改订为不可能或对于一方是不能合理地期待的，遭受损害的一方可以解除合同。就继续性债务关系而言，以通知终止权代替解除权。”③参见《德国民法典》第313条，陈卫佐译注，法律出版社2006年版。该文随后部分所引用的《德国民法典》条文都出自陈卫佐译注的《德国民法典》。

而所谓法律行为基础是指已经成为合同基础（或称交易基础）的情况。至于哪些情况能够成为合同基础或交易基础，不同的学者有不同的看法，其中比较有代表性的有两类：一类是以拉伦茨为代表的学者采用的分类法，将行为基础分为主观行为基础与客观行为基础。[6]538-541拉伦茨“把主观交易基础放在民法总论中研究，即归之于动机错误，而把客观交易基础置于债法总论之中，将其作为给付障碍加以分析”。[7]652另一种是将行为基础分为行为基础（自始）欠缺与行为基础（事后）丧失。另有学者把行为基础自始欠缺等同于主观行为基础瑕疵，而把行为基础事后丧失等同于客观行为基础瑕疵。[4]

按照官方的解释，第313条第1款规定的是法律行为基础事后丧失，第2款规定的是行为基础自始欠缺，第3款规定的是法律行为基础瑕疵的法律后果。[8]138-144本文所拟借鉴以之为构建赠与基础丧失规则的设想依据，主要是第313条第1款规定的行为基础（或交易基础）事后丧失规则。④有学者认为，从该条的用语看，《德国民法典》的修订者把行为基础事后丧失理解为情事变更。如此，在我国现行法的语境下，探索赠与基础丧失规则的设立更为容易。参见杨代雄：《法律行为基础瑕疵制度——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义》，载《当代法学》2006年第6期。

（二）法律行为基础障碍制度的适用范围、条件及法律后果

《德国民法典》新债法第313条适用于双务合同。就亲属法上的合同而言，在德国法律中其适用的范围也很广泛，如家庭成员间扶养费的变更、离婚中的供给的均衡、供养补偿、夫妻财产制中补偿请求权、离婚时关系密切人之间的赠与问题等都可运用这一制度中的行为基础（事后）丧失的规则来解决。

梅迪库斯认为，“交易基础学说（适用）的前提仍存在一个双重的规定漏洞。因为，任何一项规定都是由第一性的法律行为做出，第二性的法律为补充。因此，只要法律行为或者法律已经包含了某项规定，那么就不存在需要由交易基础学说来填补的漏洞了。”[7]653根据梅迪库斯的这一论断，在适用法律行为基础障碍制度时必须满足以下两个前提条件：其一，当事人对相关的情形没有做出约定。如果当事人对相关情形已有约定或以可推断的方式对可能存在的情形做了约定，则应当通过合同解释或通过补充的合同解释来确定；其二，法律对相关问题也没有做出具体规定。如果法律对相关问题已有规定，则应按法律的规定予以解决。

除满足以上这两个前提条件外，根据第313条第1款的规定，在具体运用行为基础丧失规则时，还必须符合以下几点要求：其一，已经成为合同基础的情势必须是在订约之后发生了重大变更；其二，成为合同基础的情势必须是合同内容之外的情势。如果变更的情势属于合同内容，那么所出现的障碍则应当依据合同解释来确定、或者应当依据法律规定来确定；[5]其三，当事人在订约时没有预见到这种变更；其四，不能够苛求受到影响的一方当事人维持原订的合同。“这种不可苛求性（或称不可合理期待性。笔者注）通常只有在下述情形始能够得到认定：即坚持履行原订的合同将会引起无法忍受的、与法和正义不相一致的结果。而在其他的情形，则应当继续遵守契约神圣原则。”[5]而且由于法律行为基础障碍制度的理论依据是诚实信用原则[9]591，因此在适用行为基础丧失规则时还必须接受诚实信用原则的审查。

就法律后果而言，根据第313条的规定，实行的是调整①有学者认为，所谓调整，是指通过对合同内容进行变更以使其适应现实情况，实际上就相当于我国民法中的合同变更。参见杨代雄：《法律行为基础瑕疵制度——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义》，载《当代法学》2006年第6期。优先原则，合同解除只是辅助性的。“而判断是否可以做出调整的准据则是可苛求性（可合理期待性）原则：即在可以苛求因障碍而受到不利益的那一方当事人继续履行合同的情形，当事人应当继续履行合同；只有在不可以苛求当事人继续履行合同的情形，当事人始能够考虑解销合同。”[5]且“调整不再依法当然发生，而是必须要由当事人请求，以此使双方当事人事先有磋商的余地和机会。只有在当事人不能够以此种方式成立合意时，始准许以诉讼途径对合同做出调整。”[5]而且只有当合同的调整为不可能，或者为不能够合理期待时，才可以考虑解除合同。

通过以上的介绍，可以看出，与其他的法律制度相比，法律行为基础障碍制度的适用不仅有利于在合同中贯彻实质正义的理念，而且与法律规定的其他解决方式相比，它“可以为当事人提供一个‘柔性’、灵活的解决方案，这就是：在彻底废止合同之前，首先对合同进行调整。显然，这是一种建设性的解决进路。”[5]这也是这一制度值得我们借鉴之处。当然，在司法实务具体运用时，由于“法律行为基础障碍制度是为维护契约正义而对契约神圣原则做出的限定，其仅为例外性质的规定，应当从严认定和解释。”[5]

（三）法律行为基础丧失规则在德国家庭法中的运用——以“以婚姻为条件的给予”为例

法律行为基础障碍制度是先由学说、判例发展起来的习惯法规则，然后才成为制定法规则的。故早在2002年德国《债法现代化法》施行之前，法官已通过一系列司法裁判将这一规则运用于司法实践中，只不过是在债法改革之前，法官通常根据民法典第242条规定的一般诚信原则予以确认，现在则是依据民法典第313条的明文规定处理[10]72，这其中就包括婚姻家庭领域中的赠与问题。

从笔者所掌握的资料看，在德国，因婚姻中的赠与问题而需要运用行为基础（交易基础）丧失规则的情形主要有两种：一种是交易基础丧失后的补偿请求权；另一种是增益补偿中初始财产算入的除外。

其一，适用交易基础丧失后的补偿请求权的情形。按照《德国民法典》的规定，配偶之间各自都有选择和从事职业的权利，其彼此间不存在一般的职业协作义务，只有在特定情况下，才例外地产生协助一方工作的义务。②例如，基于婚姻的扶养义务要求配偶双方通过工作对家庭进行适当的扶养而产生的协作义务（第1360条第1款第1句）；对家庭的体谅义务也会导致协作义务（第1356条第2款第2句）。参见（德）迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第71页。而根据联邦普通法院的观点，只要配偶一方以结婚为目的，并且为了实现、建立、维持或保障婚姻共同生活而让另一方获得财产，并且期待自己可以在婚姻生活中共享该财物及其孳息的权利，就构成以婚姻为条件的给予。当配偶双方婚姻破裂且采用分别财产制的，此时若不能合理期待做出无偿给予的配偶一方愿意维持现有财产状况，就可根据第313条第1款的规定，基于交易基础丧失请求补偿以婚姻为条件的给予。其原因是配偶一方会因为离婚而失去其原本期待的对共同财产的份额，以及对共同努力成果的共同使用，因此要对其做出适当的补偿。①参见（德）迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第71—75、110—111页。根据判例，以婚姻为条件的给予基于某种默示者推定成立的家庭法合同而发生，婚姻的存续是这些合同中的交易基础。也就是说，配偶一方对另一方的给予受合同支配，该合同中的给予并不是无偿的，而是配偶双方共同生活的结果（例如，丈夫工作，妻子料理家务；丈夫给予妻子的不动产份额代表他们在分工基础上的共同价值创造）。进而，婚姻破裂意味着该合同的交易基础丧失。以婚姻为条件的给予和赠与的区别在于，前者不存在“主观”上的无偿性，而是将另一方在家庭中的给付行为视为此种给予的对价。而判断配偶间的给予是赠与还是以婚姻为条件的给予的重要标准则是看当事人的意图，即假设当事人在想到离婚的可能性后是否仍然做出此种给予。[11]109-111

其二，适用增益补偿中初始财产算入除外的情形。这适用于采用增加额共同制（或称财产增益共有制，是德国的法定财产制）为夫妻财产制的情形。在这一财产制下，夫的财产和妻的财产不成为配偶双方的共同财产，但在财产增加额共同制终止时，双方在婚姻存续期间所取得的财产增加额被加以均衡（第1363条第2款）。而财产增加额是配偶一方的终结财产超出初始财产的数额（第1373条第1款）。故在计算财产的增益补偿时，对于是否需要将赠与算入初始财产，判例将关系密切人之间的给予分为“真正的赠与”和“以婚姻为条件的给予”。配偶之间的赠与被认定为“真正的赠与”，而不考虑当事人的实际意图，所以在任何情况下都不能将配偶之间的赠与算入初始财产，以彰显婚姻的一体性。[12]而以婚姻为条件的给予虽然不需要对等给付，但从给付者的意愿来看，是以婚姻的存续为条件的，所以不适用第1374条第2款②该款规定：“配偶一方在夫妻财产制开始后所取得的财产，或考虑到将来的继承权，因赠与或作为婚嫁立业资财而取得的财产在扣除债务后算入初始财产，但以这部分财产根据情况不能算做收入为限。”，即其获得的给予被排除在初始财产算入的情形之外。例如，儿子结婚后，母亲将一处不动产无偿赠送儿子和儿媳，供他们修建婚姻住宅，双方各获得二分之一所有权。母亲对儿子的给予属于赠与，对儿媳的不是赠与，而是“以婚

姻为条件的给予”。若双方后来离婚，在计算增益补偿时，不能将儿媳所获不动产的价值算入她的初始财产，因为该不动产不是通过赠与获得的。反之，儿子所获不动产的价值必须算入其初始财产。这样一来，儿子就可以通过增益补偿的形式，将母亲对儿媳的给予重新收回。[11]144-145虽然有学者认为我国婚姻法解释（三）第七条第一款的规定和德国法上的“以婚姻为条件的给予”可谓殊途同归[12]，但在操作方式上却存在很大的差异，而这正是这一处理方式可以被我们所借鉴的原因所在。

二、婚姻法解释（三）第七条第一款规定的不足之处

我国婚姻法解释（三）第七条第一款规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”而之所以如此规定，按最高人民法院的解释是“从我国的实际出发，将产权登记与明确表示赠与一方联系起来，可使对父母出资购房真实意图的判断依据更为客观，便于司法认定及统一裁量尺度，也有利于均衡保护婚姻双方及其父母的权益。”[13]9另一方面，“将其理解为对子女一方的赠与也有利于保护对登记簿产生信赖的善意第三人，有利于维护交易安全。”[13]118但笔者认为，该规定存在以下不足之处：

（一）没有反映出姻亲关系的真实特性

姻亲关系是以婚姻为中介而形成的亲属关系。虽然我国婚姻法没有规定姻亲之间的权利义务关系，但在现实生活中，姻亲中的血亲的配偶（如公婆与儿媳）和配偶的血亲（如女婿与岳父母）之间的人身和财产联系是十分密切的。但因姻亲关系是以婚姻为中介而产生的，因而受婚姻关系的影响而使姻亲关系处于依附与变动之中，并呈现出这样的特性：在婚姻关系存续期间，彼此不仅是关系密切的近亲属，而且按我国延续几千年的民间习惯，对于嫁入的儿媳，即成为家庭的成员，彼此同居共财，共同为家业的兴衰承担责任，同时也享受家业的兴旺所带来的利益。在社会已进入21世纪的今天，这种观念也未曾在人们的观念中消退，不管是否还同居共财，但在观念中仍视对方为家庭的一分子，彼此履行着道义上的各种责任，否则就会受到社会的负面评价；只有在婚姻因离婚而解除时，这种亲密关系才终止，彼此才转而成为不再有什么关系的“外人”。而婚姻法解释（三）第七条第一款的规定则完全无视民间的这种观念与习惯，只从“便于司法认定及统一裁量尺度”，“有利于保护对登记簿产生信赖的善意第三人，有利于维护交易安全”的视角出发做出规定，这不仅不利于“均衡保护婚姻双方及其父母的权益”，而且还会为今后家庭的不和埋下伏笔。

（二）不符合中国父母家产传承或对子女为赠与的习惯

有学者研究指出，父母为子女结婚购置的房产是作为家产进行代际传承的一种体现。[2]在婚姻关系存续期间，作为家庭的一员，配偶一方在同居的同时，也共享着彼此的财产，即所谓的“同居共财”。但在婚姻关系破裂时，房产的处置若作为夫妻共有财产进行分割，则有违父母对“家产”进行世代传承的心愿；而以父母在购房时是以明确表示赠与子女还是夫妻双方作为判断是个人财产还是夫妻共同财产的标准，则与中国人特有的家庭观念和“含蓄”的性格不相吻合（中国有“亲兄弟明算账”的谚语，却无“一家人明算账”的说法，因为兄弟之间不管多亲密，到一定的时候是要分家的），同时也与父母希望子女婚姻美满、家庭和谐长久的愿望相抵触。因为无论在婚前还是婚后，这种财产赠与行为的“权属清晰”，都有将一方视为“外人”之嫌，会在家庭关系中埋下不和的种子，并导致家庭成员心怀芥蒂，各存异心。

（三）忽视了赠与者对子女配偶将来履行赡养责任的预期

按照我国婚姻法的规定，作为姻亲关系的子女配偶对配偶方父母无法定的赡养扶助义务。但在实际生活中，按照我国民间通行的习惯和道德观念，夫妻双方总是在一起承担或协助对方承担照顾以及探视对方父母，并从共同财产中支出用于赡养的费用。特别是在我国已进入老龄化社会的背景下，社会养老因资源有限或与国民观念不符而难以普遍推行，家庭养老因能提供物质支持、生活照料和精神慰藉三大功能而比其他养老方式更能带给老年人亲切感和归属感，故更受老年人接受与喜爱。[14]而要使家庭养老真正发挥“物质支持、生活照料和精神慰藉三大功能”，则离不开配偶方的支持和帮助，故《中华人民共和国老年人权益保障法》在第十四条第三款明确规定：“赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。”而在现实生活中，由于传统的“男主外，女主内”的分工模式，照顾老年人的工作大多由家庭中的女性承担。①2010年由中华全国妇女联合会和国家统计局主持的“第三期中国妇女社会地位调查数据”显示，从城镇已婚从业者来看，在67.2%的家庭中，家务劳动主要承担者是妻子，传统家务劳动的分工格局没有改变。从总量上看，女性家务劳动时间远多于男性，所用时间大约是男性的1—4倍。参见佟新、周旅军：《就业与家庭照顾间的平衡：基于性别与职业位置的比较》，载《学海》2013年第2期。而按照婚姻法解释（三）第七条第一款的规定，如果男方父母在儿子婚后为其出资购买的不动产，产权登记在其子名下的，视为只对其子一方的赠与，如此规定，在没有法定义务约束的情况下，怎么能激发配偶一方主动承担赡养老人的积极性？而人类学家通过对人类的馈赠行为进行研究后指出，馈赠其实是连接三项义务的链条，这三项义务便是给予、接受和接受之后必须以同一物或同等价值物的回赠。“人在赠出物的同时也赠出了自己的一部或全部，而接受馈赠的人则从此与馈赠者有着紧密的个人联系，他有义务在适当的时候将接受的馈赠或价值与所得相当的东西回赠给那个曾给予他馈赠的人。”②参见（法）马赛尔·莫斯：《论馈赠——传统社会的交换形式及其功能》，卢汇译，中央民族大学出版社2002年版。该段文字引自法国学者莫利斯·戈德列为该书所作的《中文版序》第9页。如果运用这一馈赠理论来分析父母为子女结婚购房的行为，可以看到虽然在赠与当初不管父母是否附加了条件或与子女约定了应履行的义务，但其已暗含了接受者在以后所负有的回馈的义务，即在父母需要时进行赡养扶助的责任。而同时将赠与的对象扩大至子女的配偶，则只会更有助于这一义务的履行。因为“无论社会养老发展到何种程度，家庭成员在满足养老需求的情感上都具有不可替代性，家庭对老人应当履行的赡养和监护义务都有其存在的必要性。”[14]这也是中国父母愿意倾其毕生积蓄为子女结婚成家购置房屋的根本原因所在。而婚姻法解释（三）第七条第一款的规定，尽管避免了子女离婚时父母物质利益丧失的危险，但却可能造成将来的生活照料和精神慰藉方面的损失。因为“立法和司法最大功能不是解决已发生的社会问题，而是通过设定行为预期引导人们的行为模式。”[15]家庭关系中的利他行为其实就是一种互利的行为——在一方需要的时候进行帮助，在自己需要的时候得到回馈，如果父母只从利己及子女的角度行事，对方也会做出同样的回应，其结果可能就真的如学者所言：“在房产上按照资本主义意识形态建立个人所有制，基本就等于在家庭中建立资本主义式的个人财产制。”[16]如果家庭成员间的关系充斥着利己和算计，家庭的亲密性也将不复存在。“家庭关系丧失了亲密性，家就失去了意义，并对家中人构成不幸。”[2]因此父母想含饴弄孙、安度晚年的心愿也会成为梦影。

三、赠与基础丧失规则在我国婚姻法中的设立及运用

为了用语的明确、具体，适用范围的特定，笔者在借鉴德国法律行为基础障碍制度中的行为基础丧失规则来解决我国婚姻家庭关系中的相关问题时，将其称为赠与基础丧失规则，并将其界定为：赠与行为发生后，由于当事人进行赠与的基础不再存在，此时如果不能合理期待做出无偿给予的一方愿意维持现有的财产关系，法律允许当事人在不违背诚实信用原则的前提下对已生效的赠与行为进行调整或解除的规则。其既可适用于订婚彩礼的返还①对于彩礼的性质，有不同的看法。王泽鉴先生认为附解除条件的赠与较为可采（参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第421—422页）。《德国民法典》则依照关于返还不当得利的规定处理（第1301条）。我国婚姻法解释（二）第十条规定了三种返还的情况，但存在不足，如没有考虑一方有过错的情形、解除婚约对一方特别是女方名誉造成损害的情形等。，也可适用于离婚时关系密切者（如夫妻②婚姻法解释（三）第六条对夫妻间有关房产的赠与以是否办理了登记而做出不同的处理也存在不妥之处，在出现闪婚闪离的情形时，做了变更登记的对赠与方不公；在婚姻存续了较长时期且为家庭做出了贡献的，仅因未变更登记便失去房产，则又对受赠人不公。、配偶方父母等）之间赠与的变更或解除等情形。鉴于篇幅，本文只涉及婚姻法解释（三）第七条第一款规定的情形，即父母全额出资为子女结婚购置不动产的情形。

（一）我国婚姻法设立赠与基础丧失规则的可行性分析

“法律是世俗的事务；它当然应当有理想，但也必须有可能，而不能因为它是理想的就一下子变成了可能。”[17]因此，在借鉴德国行为基础丧失规则来解决我国婚姻家庭关系中的相关问题时，还必须对其进行可行性分析。而可行性分析的第一步是看这一制度的采用是否符合我国婚姻家庭法的立法目的或宗旨。因为“立法者在研究外国立法先例，而决定是否借鉴时，先要确认的，是该制度背后的价值判断，思考一下这样的价值判断有没有地区、人文的局限性，从而很可能‘橘逾淮为枳’？在可能接受的范围内，再去考虑技术的优劣，择其优者引进”。[18]而我国婚姻家庭法的总体立法宗旨主要体现在婚姻法第四条③杨大文教授认为，该条从总体上表明了我国婚姻家庭法的立法宗旨。参见杨大文主编：《亲属法》（第四版），法律出版社2004年版，第39页。的规定中，该条除规定夫妻双方应当互相忠实、互相尊重外，还特别强调“家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。而依照婚姻法解释（三）第七条第一款的规定处理家庭财产关系则不仅不利于这一目的的达成，还有可能成为家庭关系不和睦的导火索。④正如有学者所指出的，由于最高人民法院在家庭法领域采用了能动主义的行动逻辑，其司法解释所规定的对于夫妻共同财产采取现代企业的资产管理方式。这种原本想让家庭财产产权更加明晰化的立法愿望，结果却造成了家庭关系的严重破坏。参见方乐：《法律实践如何面对“家庭”？》，载《法制与社会发展》2011年第4期。如果借鉴德国法律中的行为基础丧失规则，则有助于这一目的的实现。因为这一规则不仅体现了实质正义的理念，而且实现了家庭法领域司法能动主义与司法克制主义行动逻辑之间的均衡。鉴于家庭关系的复杂性，“法律实践在处理当下中国的家庭问题时，它既不应当固守某一特定的行为模式或者某种单一的行动逻辑，也不是在‘克制’与‘能动’之间做一个非此即彼的简单选择，而是需要根据实际情况或者具体问题来灵活处理。”“进一步，在‘克制’与‘能动’之间需要‘张弛有道’。这种家庭法实践的复杂立场，其实意味着当下中国的法律实践在处理家庭问题或者婚姻关系时，基于的应当是一种审慎而开放的行动立场。这种立场不仅意味着在当下中国的家庭法实践中，家庭稳定应当成为法律实践的首要任务。……而且也意味着，面对当下中国的家庭问题，法律实践应当采取能动地节制、甚至适度回避的态度。”“这种游走在‘克制’与‘能动’之间的法律行动逻辑，又意味着当下中国的家庭法实践，应当以法律行动的克制主义为基本立场；只是在必要、甚至不得已的时候，才能使用‘能动’的处理方式。也就是说，在通常情况下，‘法律的仍旧要归法律，家庭道德的依旧归家庭道德’；只有在非常状态下，在法律必须要表明态度、‘该出手’的时候，我们不仅需要明确地通过明法释法，引导当事人在处理家庭问题时，学会在法律框架内思考问题，解决家庭纠纷；而且也需要通过裁判过程中的说理析理，‘让当事人及其亲属充分理解法律支持什么、反对什么，将法的价值、宗旨、目的体现在群众的日常生活之中，增强群众对法治的信任和对公平正义的信念’的同时，增强当事人维护家庭亲情、伦理与道德的自我意识，从而夯实家庭亲情、伦理与道德健康发展的内、外机制。”[19]正如前文所述，德国法律中的行为基础丧失规则将适用的时点限定在行为基础丧失之际（在家庭法中则是离婚之际），将适用的选择权交由当事人自己掌握，将判断是否可以做出调整的准据限定为“可苛求性原则”，在当事人提出申请，并考虑了个案的全部情况后，法官才做出调整或解除的决定，这十分符合中国家庭法实践的“法律行动的克制主义”的基本立场，此其一。

其二，行为基础丧失规则在我国已有了一定的前期理论准备和司法实践活动的支撑。前已提及，法律行为基础障碍制度源于情势变更原则，或者说在德国情势变更原则的根据是法律行为基础障碍制度[20]447-448，虽然我国合同法没有规定情势变更原则，但学术界对这一问题的研究和探讨从来没有停息过，如崔建远教授在其所著的《合同法总论》一书中即提到“中国同样存在情势变更问题，在社会主义市场经济体制下，需要依据情势变更原则处理它们。”[21]9在实务界，1992年最高人民法院在对湖北省高级人民法院一项请示的答复中，已经承认了情势变更原则。[21]9-102009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》以司法解释的形式明确规定了情势变更原则，其第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这一规定，“具有普遍性，适用于一切民商事合同，从整体上填补了合同法的漏洞，应予肯定。”[21]11这自然也适用于赠与合同。虽然行为基础丧失规则与情势变更原则有着密切的学理渊源，但两者也存在着一定的差异：情势变更原则适用于合同尚未履行或正在履行而发生了情势变更的场合①之所以适用情势变更原则要求情势变更发生在履行完毕前，是因为合同因履行完毕而消灭，其后发生情势变更与合同无关。参见崔建远：《合同法总论》（中卷），中国人民大学出版社2012年版，第19页。，而行为基础丧失规则还可适用于合同已履行完毕才发生了重大的情势变更的场合。另外，适用情势变更原则时有显失公平的要求，而行为基础丧失规则要求的是不可苛求性，“即坚持履行原订的合同将会引起无法忍受的、与法和正义不相一致的结果。”[5]很显然，行为基础丧失规则的适用范围比情势变更原则广，适用的条件也比情势变更原则更为灵活，这更适合于婚姻家庭问题的解决场合。

其三，以赠与基础丧失规则来处理当事人未约定（或不便明确约定）、法律也没有相应规范调整时的婚姻家庭领域的赠与问题更为便捷可行。按最高人民法院关于婚姻法解释（三）第七条制定背景的介绍，该规定是为弥补婚姻法解释（二）第二十二条②婚姻法司法解释（二）第二十二条规定：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”的局限性而制定的，其局限性主要表现在：第一，现实中很少出现“父母明确表示赠与一方”的情形。一方面是因为父母在为子女购房出资时很少甚至不愿设想将来子女离婚的可能；另一方面则是传统上认为婚姻就是以感情为基础，以财产共同使用为依托。因此，即便父母在为子女购房出资时已经考虑了上述可能，一般也不会明确表示赠与给自己子女一方以免因此产生一些不必要的误会，以致影响夫妻感情。第二，在如何认定“父母明确表示赠与一方”的问题上存在困难。第三，在出现夫妻间闪婚闪离情形时，直接认定父母为子女购买房屋的出资为对夫妻双方的共同赠与缺乏社会认同。[13]116-117所以婚姻法解释（三）第七条第一款“将父母出资为子女购买不动产的最终归属的认定简单化为主要以产权登记作为标准”。[13]118即登记在谁名下就属于谁所有。这虽“便于司法认定及统一裁量尺度”，但这种“硬性”的规定却非解决问题的上佳之策，其存在的不足之处已在上述部分做过分析，且也难以避免在闪婚闪离情形时非子女方以“加名”的情形成为不动产的共同产权人而分走父母毕生积蓄的一半的可能。①婚姻法司法解释（三）出台后，社会上出现了一股房产“加名”热现象。已婚夫妻在房产证上加名的类型大致包括两类：一类是本属夫妻共同财产的房产因登记在一方名下，另一方要求加名；另一类是本属夫妻一方的房产，另一方要求通过加名变更为夫妻共同财产。后一种加名还引发了诉讼，如北京丰台区法院审理的“北京首例房产证加名案”。参见2012年3月6日《法律与生活》：“北京首例房产证加名案宣判，房产判归男方所有”。资料来源：http://www.sina.com.cn。为此，财政部、国家税务总局还于2011年8月31日专门发布了《关于房屋、土地权属由夫妻一方所有变更为夫妻双方共有契税政策的通知》。“通知”显示，婚姻关系存续期间，房屋、土地权属原归夫妻一方所有变更为夫妻双方共有的，免征契税。而如果借鉴德国的行为基础丧失规则，以赠与基础丧失规则来处理则更为便捷可行。因为父母出资为子女结婚购房的情形符合适用行为基础丧失规则的两个前提条件：当事人对相关的情形没有做出明确的约定；法律对相关问题也没有做出具体规定。就第一个前提条件而言，婚姻法解释（二）第二十二条的局限性之一，即现实中很少出现“父母明确表示赠与一方”的情形，已表明赠与人在进行赠与时没有和受赠人就赠与物的归属做出明确约定，而且也没有对赠与附加条件和义务；就第二个前提条件而言，虽然对赠与所得财产的归属我国婚姻法已有明确规定，即赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，属于一方个人财产（第十八条第三项）；没有指明的属于夫妻共同财产（第十七条第一款第四项）。但这两项的规定同样存在婚姻法解释（二）第二十二条所具有的局限性，这才出台了婚姻法解释（二）第二十二条的规定来弥补其不足。但婚姻法解释（二）的这一规定并没有取得预期的效果，这才又有了婚姻法解释（三）的出台。由此可见，婚姻法缺乏操作性、民众习惯性基础的“明确”规定要想通过一系列司法解释的出台来解决是不可能的，因为“这种不满不再是法律技术问题，而是一种重要的法文化现象”。[2]故有学者提出通过设立家产制来解决。②参见俞江：《中国亟宜确立新型的家制和家产制——婚姻法司法解释（三）评议》，载《清华法治论衡》2011年第14辑；林辉煌：《家产制与中国家庭法律的社会适应——一种“实践的法律社会学”分析》，载《法制与社会发展》2012年第4期。但笔者认为，自新中国成立后，随着家制的消灭，家产制在法律上已不再规定，重新设立虽有回应社会习惯的需要，但与现代社会提倡个人主体的理念不符，所以家产制问题归由民间习惯调整即可，在诉诸法院时只要不违反公序良俗，法院在裁判时可以予以尊重和考虑，而在制度设计时则应借鉴现代各国通行的理论和制度来构建。法律行为基础障碍制度虽然是德国《债法现代化法》所制定的规则，但“已对很多国家的民事立法产生重大影响”。③参见杨代雄：《法律行为基础瑕疵制度——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义》，载《当代法学》2006年第6期。该文作者指出，《瑞士债务法》第24条第1款第4项、《意大利民法典》第1467条、《荷兰民法典》第6编第228条均已对法律行为基础瑕疵做出规定。其在家庭法领域运用的效果也得到了承认和肯定。

当然，按法律适用的规则，特别法有规定的时候，适用特别法的规定；特别法没有规定的时候，则适用普通法的规定。既然婚姻法及司法解释的相关规定在解决赠与归属时存在不足之处，那么合同法有没有为其提供解决问题的依据呢？通过对父母出资为子女结婚购房行为的分析，因赠与财产的权利已转移，故不存在适用任意撤销权的空间，且也不符合法定撤销权和穷困抗辩权的情况。故在此情形下，合同法也无能为力。而完全按物权法的价值取向来处理婚姻家庭领域的财产归属则存在诸多不妥，会导致“不仅家庭财产的身份性被否弃，而且家庭关系也不断地契约化，整个婚姻法就像物权法的一个分支”[22]的后果。

其四，赠与基础丧失规则不仅适合于家庭纠纷的解决场合，而且也避免了法院的两难处境。为了“便于司法认定及统一裁量尺度”，法院就不得不在夫妻财产的归属上表明态度，而只要存在夫妻财产归属的认定条款，公众就必然或“一片叫好”或“一片抓狂”，只不过是把“叫好”或“抓狂”的性别从女性换成男性或相反而已。正如有学者所言：“面对当下中国的家庭问题，法律实践应当采取能动地节制、甚至适度回避的态度。因为无论采取‘能动’或者‘克制’的行动策略，法律实践都隐含有道德的风险。”[19]而赠与基础丧失规则则有助于避免法院的两难处境。从《德国民法典》第313条第1款关于行为基础丧失规则的规定看，该制度不采用一刀切的“刚性”解决方案，而是为当事人提供一个“柔性”且灵活的解决方法，在废止合同之前，允许当事人对合同进行调整。这样既避免了法院直接涉足家庭争议且只通过一条司法解释强行处理所有相关争议的不足，又为当事人在废止合同之前的协商、调整创造了条件。父母在子女婚姻破裂时，在以赠与基础丧失为由撤回对子女配偶的赠与前，可以通过协商将受赠人改为配偶方的子女，也即赠与人的（外）孙子女（如果子女归受赠人抚养，作为法定监护人，子女的财产仍归其保管），这样既能为对方所接受，又保证了家产的世代传承和自己居住养老的所需。如果协商无果，才需要启用赠与基础丧失规则收回对子女配偶的赠与。而法院在处理时，并不采用“一刀切”的统一处理模式，而是根据个案的具体情况，综合考虑各种相关因素后才做出具体判定。这既满足了社会生活要求法院定份止争的要求，也照顾到了婚姻家庭关系的复杂性。

（二）赠与基础丧失规则在我国婚姻法中的运用——以婚姻法解释（三）第七条第一款为例

既然司法解释已经把父母出资为子女结婚购房的行为认定为一种赠与，通过借鉴德国家庭法中的行为基础丧失规则，在我国婚姻法中规定赠与基础丧失规则应是可行的。但由于法律的修改牵涉的方面太广，涉及的程序复杂，故可先通过司法解释的方式来试行，即把婚姻法解释（三）第七条第一款的规定修改为：子女结婚时父母为其购房的出资，当事人有约定的按约定处理；当事人无约定或约定不明的，则视为对双方的赠与，但在子女离婚时，赠与方可以“赠与基础丧失”为由对其赠与进行变更。如果双方对变更达不成合意，可向法院申请变更或解除。同时辅之以一定的限制，这样既保护了父母购置的房产不被“闪婚闪离”的一方拿走，又保证了对婚姻作长期投入的夫妻一方对家庭财产共享共有的权利。而在限制方面，除通过诚实信用原则来对赠与方行为的妥当性进行审查以外，还须对赠与方的解除权设置一定的限制性规定。具体言之，其一，对结婚时间达一定期限的不适用“赠与基础丧失”规则，但受赠人对婚姻破裂有重大过错的除外。在这种情形下，一方面受赠人已对房产的归属有了合理的预期，另一方面其已通过各种形式为家庭做出了贡献，故对其合理的预期和贡献应加以保护。但如果其对婚姻破裂有重大过错，则不应受这种保护。鉴于房产价值的重大，期限的要求应在十年以上，以便与夫妻财产转化规定的配合；①笔者曾在《夫妻财产转化的合理性思考》一文中对夫妻财产转化的问题进行过论述。参见《云南大学学报》（法学版）2013年第5期。其二，因抚育子女、照料配偶方父母、协助对方工作等付出较多义务的，不适用“赠与基础丧失”规则。这样规定笔者认为才真正是有利于“均衡保护婚姻双方及其父母的权益”，因为“如果现实生活存在不利家庭稳定的因素，那么家庭法律应当是抑制而不是助长这些消极因素的发挥”。[22]

[1]杜万华,程新文,吴晓芳.关于适用婚姻法若干问题的解释（三）的理解与适用[J].人民司法,2011，(17).

[2]俞江.中国亟宜确立新型的家制和家产制——婚姻法解释（三）评议[J].清华法治论衡,2011，(14).

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[22]林辉煌.家产制与中国家庭法律的社会适应——一种“实践的法律社会学”分析[J].法制与社会发展,2012,(4).

责任编辑：蔡锋

A Thesis on the Rules Established in China’s Marriage Law with Respect to the Loss of Gift Foundation——Exemplified by Article 1,Clause 7 of the Third Legal Explanation on the Marriage Law

YANG Jinling

The regulation in Article 1,Clause 7 of the Third Legal Explanation of the Marriage Law that any parental contribution to the purchase of immovable property shall be perceived as a parents’gift to offspring fails to reflect realistic features of marriage connections or to accord with China’s customs relating to the passage or gifting of the parents’property to children,and overlooks the givers’expectation of their children’s spouses to fulfill their duty of support,in addition to many other drawbacks of the regulation.In order to avoid a court’s unjust attitude toward parental gifting,we should pursue a more fair and reasonable pattern of dynamic settlement.We can refer to the obstacles to legal behavior prescribed in Section 313 of the German Civil Code.Through borrowing the rules on loss of foundation of behavior from the system,it is plausible to establish Rules on the Loss of Foundation of Gifting Behaviors which,when the foundation of the parties to perform the gifting behaviors ceases to exist after the gifting, allow the givers to adjust or terminate the gifting behaviors in light of the principle of honesty and credit if the party who has performed the free gifting can no longer be reasonably expected to maintain the existing property relations. The establishment of such a regulation not only complies with the legislative aims of China’s Marriage Law on the settlement of family relations,but also prevents the dilemma a court faces when it addresses the gifting of real estate which parties in an action have failed to arrange and on which the law fails to instruct.To protect the rights and interests of both sides of the marriage and their parents as the Legal Explanation expects,the regulation should be restricted not to apply the Rules on the Loss of Foundation of Gifting Behaviors to a party who has been married beyond a time limit and fulfilled duty due to raising children,care of parents or work assistance,and so on,except when the persons gifting commit significant faults to a break-up of the marriage.

the System on obstacles of legally behavioral foundation;rules on the loss of foundation of behaviors；gifting in the condition of marriage;loss of foundation of gifting

10.13277/j.cnki.jcwu.0002

2013-11-20

D923.9

A

1007-3698（2014）02-0012-10

杨晋玲，女，云南大学法学院教授，主要研究方向为民商法。650091

本文系国家社会科学基金资助项目“民商法基础理论——亲属法基础理论问题研究”的阶段性研究成果，项目编号：08XFX010。