“严重违纪”与解除合同——用人单位单方解除劳动合同过程中的误识与对策

● 隗宙

一、解除劳动合同过程中企业的压力

建立劳动关系的标志应当是劳动者到岗工作并接受用人单位的管理，而“管理”正体现了劳动者与用人单位之间的关系，即一种“名义上的平等，事实上的不平等”的关系。基于这种“管理”关系，劳动者应当遵循用人单位制定的规章制度，在违反规章制度之时，用人单位有权对劳动者予以处罚，乃至依据《劳动合同法》第三十九条的规定单方解除劳动合同。

然而，在劳动立法倾斜保护劳动者的大背景下，审判机关对用人单位单方解除劳动合同的合法性、合理性的审查极为严苛，一旦用人单位在解除程序或实体依据上稍有瑕疵，出于维护劳动者合法权益、维护社会稳定的考虑，审判机关一般都会认定用人单位违法解除劳动合同。

如果劳动者确有严重违纪行为，而用人单位在单方解除劳动合同之时又未尽到必要的注意义务，而最终被审判机关认定为违法解除劳动合同，那么，用人单位的管理层将面临极大的压力，势必大幅增加管理难度，并对本单位的其他劳动者产生极为消极的示范作用。因此，用人单位务必需要掌握在劳动者严重违纪的情况下，用人单位予以处罚、辞退需要注意的实体及程序性事项，避免发生事实违纪而处罚失当的情况，给单位造成不必要的损失。

二、严守程序：卢某仲裁案回顾

卢某系某外资企业的一线操作工，2013年7月至9月期间，卢某多次参加有组织的罢工活动，公司在劝说无效的情况下，依据《员工手册》6.2条第3项“书面警告”第11目“无正当理由拒不服从工作分配”、第12目“参与有组织的停工、罢工”的规定先后于2013年9月10日、9月12日两次向被告作出书面警告，并依据《员工手册》第6.3条规定：“如果符合下列情况（包括但不限于下列情况），则员工将被视为严重违反公司规章制度和纪律，公司有权立即解雇员工：……15）十二（12）个月内累计收到两次书面警告；……”于2013年9月13日解除劳动合同。

卢某不服公司的处罚决定，遂向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金15528.66元，并要求公司协助办理退工退档、社会保险转移手续。

庭审期间，卢某向仲裁庭阐明本人并无“无正当理由拒不服从工作分配”、“参与有组织的停工、罢工”的行为，该处罚决定系公司依据主观臆想作出，且本人并未签字认可书面警告，也始终未签收该书面警告。仲裁庭要求公司提交证据证明已经向卢某送达两份书面警告，公司仅能向仲裁庭提供邮寄单据，无法提供卢某本人的签收回执。

仲裁庭认为，“被申请人（公司）以累计两次书面警告于2013年9月13日解除与申请人（卢某）的劳动合同，但依据被申请人‘员工手册’中规定的‘十二（12）个月内累计收到两次书面警告’该规定明确表述为累计收到，现申请人否认收到被申请人邮寄送达的书面警告通知，而根据被申请人提供的送达回单上未能体现申请人已经签收，被申请人亦未能提供其他证据证实其已经向申请人累计两次送达了书面警告的通知，故被申请人以累计两次书面警告为由解除与申请人的劳动合同在程序上违法，被申请人为违法解除劳动合同。”

仲裁庭据此做出裁决，支持卢某有关违法解除劳动合同经济赔偿金的仲裁请求。同时，由于协助办理退工退档、转移社会保险关系不属于劳动仲裁委的受案范围，仲裁庭对该项请求予以驳回。一审、二审先后维持该裁决结果。

三、用人单位送达处罚文书应当注意的事项

通过本案不难发现，用人单位在对违纪员工做出处罚之时，务必需要重视处罚文书的送达程序，在处罚文书送达之前，用人单位不得作出解除劳动合同的决定。根据法律规定及司法实践，用人单位向劳动者送达处罚文书时，应当遵循当面送达、邮寄送达、公告送达的顺序，即有条件当面送达的，应当优先当面送达、当面签收；无条件当面送达或者员工拒绝当面签收的，应当邮寄送达；无法邮寄送达的，应当公告送达。三者应当是递进关系，不得未经当面送达，而径行采用邮寄送达的方式，也不得未经邮寄送达，而径行采用公告送达的方式。

此外，在采用当面送达、邮寄送达、公告送达之时还须注意以下事项：

（一）当面送达

首先，在采用当面送达之时，应当尽可能进行现场录音、录像，如在有监控设备的房间向劳动者宣告处罚决定，以留存当面送达的证据，避免劳动者当庭否定用人单位当面送达的事实。根据司法实践，即便用人单位已经向劳动者邮寄送达了处罚文书，由于当面送达属于前置程序，审判机关也会要求用人单位出示当面送达的证据，因此，用人单位对当面送达过程进行录音录像极为必要。

其次，用人单位应当要求劳动者当面签收处罚文书，避免劳动者邀请他人代为签字或者以左手签字，并在庭审之时否定签收处罚文书。此前，曾有劳动者以左手签署劳动合同，而后以未签书面劳动合同为由，要求用人单位支付双倍工资。法庭组织鉴定证明劳动合同签字非本人签字，因此判决用人单位败诉。

（二）邮寄送达

首先，在采用邮寄送达之时，用人单位应当在邮单备注栏里明确写明邮件系处罚文书，避免劳动者以邮寄物件不明为由提出抗辩。仲裁员、法官一般都会认可邮单备注栏里载明的寄件信息真实、有效，不会要求用人单位再行提出证据证明实际寄送物品与邮单备注的寄件信息一致。当然，在律师的办案经历中，也曾遇见某企业邀请公证人员公证邮寄过程，但花费殊高，而效果一般，不为提倡。

其次，用人单位应当优先选用邮政特快专递服务（EMS），并办理签单回执业务，此举可获得劳动者的原始签单。由于其他快递服务企业并无签单回执业务，因此，如果用人单位采用其他快递服务企业邮寄处罚文书，应当在留存邮寄单据的基础上，登陆快递服务企业官方网站，根据邮单号查询签收情况，并下载打印完整网页呈堂。然而，根据司法审判实践，未经公证的网页截图真实性存疑，因此，在劳动者一方否定截图真实性的情况下，用人单位势必需要办理网页公证，此举将大幅增加用人单位的应诉成本。

最后，还需要特别说明的是，邮寄送达不一定需要劳动者本人签收，劳动者同住家属签收亦可产生送达效力。但是，用人单位尚须在庭审中证明该签收人系劳动者同住家属，用人单位可以要求快递企业、居委会、村委会等出具证明材料，或者自行向快递企业、居委会、村委会询问并作录音。

（三）公告送达

在采用公告送达之时，应当选用省、自治区、直辖市以上级别的报纸公告。但是，法律并未规定处罚文书自公告之日起多少日视为送达，参考《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》有关辞退旷工职工公告送达的规定，应当自公告之日起三十日视为送达。因此，保守起见，用人单位在公告处罚文书之日起三十日后，方才有权单方解除劳动合同。

然而，在司法实践中，鉴于用人单位承担的送达义务过于严苛，部分法院在审判实践中，也不再严格要求公告送达的生效时限。因此，用人单位在公告处罚文书之后，也可以随时单方解除劳动合同。

四、用人单位以严重违纪为由单方解除劳动合同需要注意的其他事项

虽然本案由于“被申请人亦未能提供其他证据证实其已经向申请人累计两次送达了书面警告的通知”而被劳动仲裁庭、法院认定为违法解除劳动合同，但是，用人单位在辞退违纪员工中还须注意以下几点，否则，极有可能被认定为违法辞退。

（一）规章制度的问题

1.用人单位在制定规章制度的过程中已经履行民主程序

此前，虽然《劳动合同法》第四条已经明确规定用人单位在制定涉及劳动者切身利益的规章制度的过程中“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。但是，在司法实践中，仲裁员、法官一直以来并未对规章制度的民主程序作太多审查，以致造成用人单位轻“民主程序”、重“员工签收”的思维模式。

然而，最近两年，尤其是《企业民主管理规定》出台之后，其中明确规定职代会的职权包括“审议企业制定、修改或者决定的有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项方案，提出意见和建议”，在加强企业民主管理建设的大背景下，各地司法机关也随之加强对规章制度民主程序的审查力度。一旦规章制度未履行法定民主程序，根据目前的审判实践，劳动仲裁委、法院将径行认定该规章制度无效，用人单位依据规章制度作出的解除劳动合同的行为也因此而违法。

虽然目前实务界对规章制度必须经过民主程序方才有效已经达成共识，但是，对如何履行民主程序以及履行民主程序到何程度尚有争议。毕竟，法律明文规定规章制度须“与工会或者职工代表平等协商确定”，而绝大多数小微企业并无工会、职工代表，如何处理这类企业制定的规章制度的效力问题，法律并无明确规定。同时，也有企业反映，如果公司在制定规章制度的过程中需要与工会或者职工代表协商确定，势必影响企业的自主经营权，阻碍企业发展，损害地方经济，毕竟，企业与职工毕竟不能总站在同一立场上。正是由于存在上述问题，审判机关对民主程序的把握尺度也不一。

就律师的实务经验分析，民主程序目前尚处于“流于形式”的阶段。用人单位可以单方制作一份“规章制度征询意见函”，要求劳动者或者职工代表在其上书写意见并签字确认，最终由用人单位收回留存。一旦涉及诉讼，用人单位向审判机关提交该意见函即可证明已经履行民主程序，至于用人单位最终是否听取了职工意见，并不在仲裁庭或法庭的调查询问范围内。当然，在稍微严苛的地区，审判机关也可能要求用人单位提交就制定规章制度而召开职工大会或者职工代表大会的证据，用人单位也可以在召开职工大会或者职工代表大会之时，要求职工或职工代表当场填写意见函并收回，并在会场入口设立签到处，要求参会职工或职工代表逐一签字。此举，既可留存征询职工意见的证据，亦可留存召开民主会议的证据。

2.劳动者已经签收规章制度

在审判实务中，用人单位以严重违纪为由单方解除劳动合同，劳动者一般都会以未签收规章制度、不知悉其中内容作为抗辩。一旦用人单位无法举证证明劳动者确已签收规章制度，则将承担违法解除劳动合同的责任。

虽然法律规定“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，即存在“公示”、“告知”两种方式，但是，根据律师的执业经验，由于公示规章制度难以留存证据，即便存有照片也难以证明该照片于何时何地拍摄，其真实性、关联性极易被劳动者否定，因此，不建议用人单位采用公示的形式，而应当尽可能选择告知的形式。

用人单位将规章制度“告知”劳动者的形式多种多样，如在劳动者入职之时要求劳动者在“规章制度签收函”中签字确认，并收回函件；或者召开规章制度宣讲会、说明会，并要求到场职工逐一签到，再由用人单位收回签到表。因此，在实际操作中，要求劳动者签收规章制度并不困难，用人单位应当积极履行告知义务。

3.规章制度合法、合理

如果规章制度于法律相抵触，则将被径行认定无效，用人单位据此做出的处罚决定也将被认定违法。实务中常见的有用人单位规章制度中规定“员工迟到一次罚款50元”、“旷工一日罚款200元”等，然而，在《企业职工奖惩条例》废除之后，用人单位已经丧失对劳动者施以经济处罚的权利，因此，该规定于法相悖，属于无效条款，不得适用。

至于规章制度的合理性问题，只能由用人单位依据一般的社会经验来把握。庭审中，仲裁员或法官也将基于“自由心证”对规章制度的合理性作出判断，如果确信合理性缺失，则用人单位依据该规定作出的处罚决定也将被认定无效。比如“迟到十分钟属于旷工”即明显属于合理性缺失条款，据此认定职工旷工并作出辞退决定，则可能被审判机关认定为违法辞退。但是，需要说明的是，由于合理与否系主观判断，缺乏客观衡量标准，在错案追责制度的压力下，仲裁员或法官也都怠于对规章制度的合理性做判断，除非规章制度在合理性上存在显而易见的瑕疵，否则，一般不会因规章制度不合理而认定单方解除劳动合同的行为违法。

（二）违纪事实明确

用人单位以劳动者严重违纪为由单方解除劳动合同务必需要举证证明客观存在违纪事实，用人单位既可以要求劳动者自认违纪事实，也可以通过其他客观证据证明违纪事实。但是，如果用人单位无法证明劳动者确有违纪事实，则将被审判机关认定为违法解除劳动合同。

1.劳动者自认违纪事实

由于劳动者自认违纪事实可以大幅降低用人单位的举证难度，因此，在劳动者发生违纪行为后，用人单位应当首先要求劳动者对违纪事实进行书面确认。当然，如果该劳动者希望在用人单位继续工作，一般都会予以配合；而如果该劳动者不愿留任用人单位或者该违纪事实可能导致辞退的后果，则很难冀望其自行签字确认违纪事实。

对于后一种情况，用人单位也不妨采用会谈笔录的形式固定证据。比如在劳动者违纪之后，避免直接向其告知处罚决定，以免员工出现抵触情绪，并为诉讼早做准备，而应当以员工关怀的形式邀请劳动者进行改进会谈，会谈过程中明确说明员工存在的违纪事实，提出改进建议，并以上级要求或者公司惯例为由制作会谈笔录，由劳动者签字确认，用人单位留存。

2.有客观证据证明违纪事实

如果劳动者拒绝自认违纪事实，则用人单位势必需要搜集其他客观证据证明违纪事实。由于违纪行为千差万别，用人单位应当因事而异搜集不同的证据。如劳动者旷工的，用人单位应当提供完整的考勤记录、打卡数据；劳动者罢工的，用人单位应当提供罢工现场的视频资料、罢工当时的产量数据；劳动者殴打辱骂他人的，用人单位应当提供受害人或其他相关人员的证人证言、视频资料。如果客观证据充分，即便劳动者矢口否认违纪事实，审判机关也会做出于用人单位有利的裁决、判决。

（三）事先通知工会

根据《劳动合同法》第四十三条的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”因此，用人单位以劳动者严重违纪为由单方解除劳动合同的，也应当履行事先通知工会的义务。

然而，该规定在此前的审判实践中并未得到落实，是否通知工会也并非审判机关调查的事项。但是，于2013年2月1日生效实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条又明确重申用人单位未履行事先通知工会义务的，劳动者有权主张违法解除劳动合同经济赔偿金。鉴于此，各地审判机关又纷纷加强了对通知工会义务的重视程度。

但是，需要注意的还有三点：

首先，设立工会的用人单位才有事先通知工会的义务，如果用人单位并未设立工会，则无须履行事先通知义务；其次，用人单位仅须将解除劳动合同的理由及事实通知工会，而无须征询工会的意见，工会无权否决辞退决定；最后，即便用人单位解除劳动合同之前并未告知工会，劳动者据此申请劳动仲裁要求经济赔偿金，用人单位只要在一审起诉前采取补救措施，依然无须承担违法解除劳动合同经济赔偿金的法律责任。

综上所述，虽然目前对事先通知工会义务从严把握，但是，在实务中，由于该通知义务仅限于已经建立工会的用人单位，且存在补救免责条款，因此，用人单位也不必过于担忧。

五、哪些用人单位需要格外注意辞退程序的合法性问题

（一）生产制造型企业

生产制造型企业拥有大量的一线操作工，由于一线操作工流动性大，就业口径广，即便与企业发生诉争，也可以在短时间内找到新的用人单位，对未来就业并无任何影响，因此，一线操作工对提起诉讼并无恐惧心理。律师曾代理某公司应诉，对方劳动者庭上向律师表示，“我（在被辞退后）开出租车，官司打多久都无所谓”，足以反映这点。而与一线操作工相反的是，专业技术人员与管理类人员由于就业口径窄，入职审查严，考虑到未来用人单位可能会做背景调查，而是否与原用人单位发生诉讼案件又是背景调查的重点事项，此类人员为了能够继续在本行业内发展，即便认为单位辞退行为涉嫌违法，非因迫不得已，一般也不会主动提起诉讼。

此外，由于一线操作工的素养可能不高，一旦认为企业的辞退行为造成自身损害，无论辞退行为本身是否符合法律规定，都会单方提起诉讼以争取更多利益。同时，中国的司法审判又须服务地方稳定大局，即便该类人员的诉求并无法律依据，审判人员也往往希望用人单位与该类人员达成调解协议，支付一定价金，以达到息事宁人的目的，而这又变相鼓励其他类似人员发起诉讼。

（二）劳动者薪酬低于行业、地区平均水平的用人单位

根据律师参与的蓝领薪酬调研结果显示：劳动者薪酬低于行业、地区平均水平的用人单位，诉讼案件数量则多于行业、地区平均水平。律师分析，由于薪酬偏低，劳动者对用人单位并无太多感情，甚至在工作过程中长期积压对企业的不满情绪，因此，稍有不满，即有可能将企业诉诸法庭。此外，由于薪酬偏低，企业也无法奢望劳动者珍惜工作机会，毕竟，即便劳动者被企业辞退，未来入职企业的薪酬可能还高于原单位。如此，员工势必缺乏工作积极性、纪律性，甚至希望被单位辞退，并以赌徒的心理将单位诉诸仲裁，主张违法解除劳动合同经济赔偿金，能得则得，不得则已。

特别说明的是，案例中的劳动者的薪酬即低于行业、地区平均水平，仅稍高于最低工资标准。律师在与劳动者对庭过程中，就劳动者为何参与罢工、怠工活动作出询问，劳动者回答：“我在这工作一天就几十块钱，我为什么要好好干？我还巴不得他辞退我，我去哪家单位拿不到这个钱？”此事可为用人单位引以为鉴。

（三）初创型企业

初创型企业重“经营”、轻“管理”，无力构建成熟的管理体系，因此，在人事管理过程中往往随意而为、因事而异，造成错漏百出的局面。在我们接触的大型企业中，人事管理工作，尤其是对违纪员工的处理工作，已经形成标准化流程，各部门各司其职、按部就班。比如，在劳动者入职之初，人事部在组织劳动者签订劳动合同之时即要求劳动者一并签收员工手册；在劳动者严重违纪后，由所在部门与人事部协商确定处罚结果、协同搜集违纪证据；其后，由人事部安排改进会谈，再次固定证据；确定辞退的，由人事部通知工会，并履行工作交接程序。如此，方能达到程序完备、实体有据的效果，避免“实际违纪、辞退无理”的不利局面。

此外，初创型企业尤其要注意对人事管理人员的选任与培训，称职的人事经理可以为企业无限节流，而不称职的人事经理则可能让企业付出难以预期的代价。如律师曾代理某企业应诉，人事经理将辞退员工的依据误写为“依据《劳动合同法》第四十一条（经济性裁员）”，而实际的辞退依据应当为《劳动合同法》第三十九条（严重违纪），劳动仲裁委未就此案再做调查，即认定“用人单位以经济性裁员为由解除劳动合同，但并无经济性裁员事实”，据此判决企业败诉。

通过对本案例的分析可以得知，用人单位以劳动者严重违纪为由单方解除劳动合同的，需要并重实体与程序，不仅需要确保处罚决定已经送达至劳动者处，也需要确保用人单位在制定规章制度过程中已经履行民主协商程序、公示告知程序，并且规章制度合法、合理。此外，对于劳动者的违纪事实也须有充分的证据证明，在解除劳动合同之前，也已经履行通知工会的义务。在倾斜保护劳动者的大背景下，以上程序缺一即属于违法解除劳动合同，还须用人单位格外注意。Tur aperum invendi psusapi endae.Itatis digenis doluptia doloraes sum fugitas aspe