船员劳务岂是“个人劳务”?——兼论《侵权责任法》第35条在海事审判中的适用限制①

吴胜顺

(宁波海事法院 温州法庭，浙江 温州 325088)

船员是高风险职业。船舶在海上从事运输、捕捞等生产作业，难免发生船员伤亡事故。船员在船工作因执行职务遭受人身损害(简称船员劳务人身损害)，用人单位或者说雇主应承担赔偿责任，在这一点上，无论从工伤保险角度，还是从民事侵权责任角度，已经成为一种基本概念或共识。即便在侵权责任立法缺位时期，船东对船员劳务人身损害承担无过错责任，在审判实践中就无太多分歧，唯在法律援引上略显欠缺而已。在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(简称《人身损害赔偿解释》)颁布实施后，上述问题得到了较好的解决。然而，随着《中华人民共和国侵权责任法》(简称《侵权责任法》)的施行，不是问题的问题却又成了问题——该法第35条规定:“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”而且，在解释和适用上，认为该条规定已经取代了《人身损害赔偿解释》第11条，即:雇员因执行职务行为自身遭受损害的，雇主承担过错责任而非无过错责任。［1］259海上人身损害责任纠纷是传统的海事纠纷，而船员劳务人身损害，更是占据其中的大部分。审理此类案件，是适用《人身损害赔偿解释》第11条第1款规定按无过错责任处理，还是适用《侵权责任法》第35条后段规定按过错责任分担，或者另找出路，在实践和认识方面又陷入了混乱。归责原则是侵权责任的核心问题，决定着侵权责任构成要件、当事人举证责任负担、免责条件，以及案件事实查明、法律适用和实体处理结果，必须在认识上加以澄清，在实践中予以统一。笔者拟从海事审判实务出发，对此作些探讨。

一、海事审判实践中船员劳务人身损害归责原则及其法律适用

(一)《人身损害赔偿解释》实施之前

船员劳务人身损害普遍被定性为工伤事故致害，船东承担工伤事故赔偿责任。救济方式主要有两种，分别适用于不同情形:一是工伤保险赔偿途径，以工伤认定和劳动仲裁为前置程序，应当参加而未参加工伤保险的，由用人单位按工伤保险待遇支付费用;二是径行诉讼途径，即不经工伤认定，直接向海事法院提起诉讼以解决纠纷。船东赔偿责任风险，则可通过工伤保险或商业责任保险分摊。但是工伤保险对象有所限制，覆盖面仍显不足，不符合条件的，受害人还是要通过诉讼途径寻求救济，而商业责任保险不过是将船东赔偿责任转嫁给了保险人而已。

工伤保险赔偿采用无过错责任，是中国劳动、社会保障立法一贯采取的原则。在《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)实施后，最高人民法院以批复的方式明确雇主对雇工应承担工伤事故赔偿责任①参见《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》(1988年10月14日［88］民他字第1号)。。《人身损害赔偿解释》施行前，海事法院审理船员劳务人身损害侵权纠纷，一般也都解释为工伤事故致害，认为相关法律法规规定雇主应对雇员承担赔偿责任，进而适用《民法通则》第106条第3款无过错责任的规定;船员存在明显、重大过错的，同时适用过失相抵原则，按《民法通则》第131条减轻船东责任。下面这个案例就是如此:黄贤民受雇于某对拖渔轮所有人范忠水等八人，自2002年4月份起在渔轮上任厨工。至禁渔期，渔轮停泊在船厂修理，由黄贤民留船看管。同年9月1日清早，黄贤民被发现已死亡在该对渔轮与里舷的船舶之间，具体死亡原因和时间不明。黄贤民遗属诉请范忠水等人赔偿损失近14万元。范忠水等人辩称其无过错，不承担责任。海事法院经审理认为，黄贤民与各被告之间构成雇佣关系。黄贤民在受雇期间，被发现因不明原因死亡在所看管的渔轮周围滩涂上，各被告作为雇主应根据《民法通则》第106条第3款规定承担赔偿责任。但黄贤民在事故当晚，擅离工作岗位，外出喝酒至深夜，对自身生命安全疏于注意义务，有明显过错，根据《民法通则》第131条的规定，可相应减轻雇主的民事责任②参见宁波海事法院(2002)甬海温初字第147号、浙江省高级人民法院(2003)浙民三终字第10号。。

(二)《人身损害赔偿解释》实施之后至《侵权责任法》实施之前

就雇佣关系下雇员因职务行为遭受人身损害，《人身损害赔偿解释》第11条和第2条明确了两个问题:一是雇主承担无过错责任;二是无过错责任可并用过失相抵原则，但仅限于受害人故意或重大过失。《人身损害赔偿解释》是对审判中如何适用法律作出的司法解释，并未创设当事人新的权利义务。换言之，司法解释中上述两个条款既是对审判实践的提炼，也是对实务争议的回应，与中国劳动、社会保障法律制度一脉相承，可谓殊途同归。该司法解释施行后，海事法院审理船员劳务人身损害侵权纠纷，无不依《人身损害赔偿解释》第11条第1款和《民法通则》第106条第3款的规定，由船东承担无过错责任;船员存在重大过失的，并用《人身损害赔偿解释》第2条，减轻船东责任。举个该时期的案例:陈华富受雇在林存造等四人实际所有的渔轮上工作。2006年11月13日，在捕捞作业中，陈华富双腿被网绳绞伤，经鉴定，分别构成9级和10级伤残。陈华富诉请林存造等四人赔偿损失近20万元。林存造等人辩称陈华富故意违反劳动纪律酿成事故，不承担赔偿责任。海事法院经审理认为，依《人身损害赔偿解释》第11条第1款，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当赔偿，根据《民法通则》第106条第3款，由林存造等人承担责任。陈华富虽在事故发生前里朝外穿着雨衣以及未将雨衣打结，致网绳缠住雨衣继而绞伤双腿，但林存造等人未举证证明其在雇佣前，已经核实雇员是否具备海上捕捞技能，或者进行必要的技能和安全培训，也未举证在事故发生前，已提醒或者制止陈华富反穿雨衣。陈华富自我保护意识不强，尚不足以达到《人身损害赔偿解释》第2条第2款“重大过失”的程度，不减轻雇主赔偿责任①参见宁波海事法院(2007)甬海法温事初字第5号民事判决书、浙江省高级人民法院(2008)浙民三终字第27号民事判决书。。

(三)《侵权责任法》实施之后

至《侵权责任法》施行时为止，船东对船员劳务人身损害承担无过借责任，在理论、认识上渐趋一致，审判实践中不再分歧，且已经司法解释统一了法律适用。然而，这种统一却因为《侵权责任法》第35条的规定而不复存在。以下案例就是一个明证:陆海波受广西某船务公司雇佣在“昌华油1”轮任二管轮。2011年1月4日陆海波在检修机舱锅炉时，左手被排风机吸进挤压受伤，经鉴定构成八级伤残。陆海波诉请船务公司赔偿损失40多万元。船务公司辩称，陆海波违反维修规程，造成安全生产事故，属于提供劳务一方致本人损害，应适用《侵权责任法》第35条规定，按过错程度由陆海波承担相应责任。海事法院一审认为，陆海波与船务公司之间构成劳务关系，依《侵权责任法》第35条规定，应在分清过错的前提下确定双方责任。船务公司有关陆海波违规操作存在重大过错的抗辩，证据和理由不足;船务公司事先未制定详细的船舶设备维修程序，在排风机打开并运行的情况下仅留一人进行观察，明显存在过错。陆海波系在从事劳务活动中遭受人身损害，船务公司作为雇主应当承担赔偿责任。宣判后，船务公司上诉称，一审未依照《侵权责任法》第35条规定由双方依过错分担责任不当。二审认为，陆海波在轮机长指示下检修锅炉，操作方式虽无明显不当，但其在操作中未尽必要安全注意义务，对造成自身损伤有一定过错。根据双方过错程度，改判由陆海波自负20%责任②参见宁波海事法院(2011)甬海法事初字第35号民事判决书、浙江省高级人民法院(2011)浙海终字第123号民事判决书。。

上述三个案例有若干共同点:一是作为被告一方的船东和雇主，均在诉讼中抗辩受害人自身存在过错，并要求免除或者减轻赔偿责任;二是船员对自身损害或多或少存在过失，至少事故发生与其疏忽大意、防护意识不强相关;三是受害人均系在执行职务行为中遭受人身损害。同时，也有不同之处:一是在前两个案例中，雇主一方系个人合伙，而第三个案例所涉单位为法人企业;二是从受害人一方的过错程度看，第一个案例最重，第二个案例次之，而第三个案例除类型纠纷中普遍存在的受害人自身未尽必要安全注意义务外，并无具体过错行为。三个案例，分别发生在《人身损害赔偿解释》实施之前、《人身损害赔偿解释》实施之后至《侵权责任法》实施之前、《侵权责任法》实施之后，各代表了不同时期审判实践对同一类型纠纷的归责原则态度和法律适用取向。

比较题引三个案例，第三个案例在归责原则和法律适用上是颠覆性的:船东要求根据《侵权责任法》第35条由双方分担责任;一审适用该条后段规定，但又判决船东承担全部责任，有“引而不用”的意味，审判理念上似仍坚持无过错责任;二审不仅肯定了《侵权责任法》第35条后段的适用，还对受害人科以非常苛刻的过错责任。更为严重的是，《侵权责任法》实施后，船东对船员劳务人身损害，按何种归责原则以及如何适用法律，并非如立法者所愿从一种统一走向另一种统一，更非从无法可依回归有法可依，而是各行其道。大致有以下几种作法:仍依《人身损害赔偿解释》第11条第1款规定按无过错责任处理③参见北海海事法院(2011)北海事初字第18号民事判决书。;［2］依《侵权责任法》第35条后段规定按过错责任处理;区分主体，船舶为个人所有或共有的，适用《侵权责任法》第35条，否则适用《人身损害赔偿解释》第11条。其中适用《侵权责任法》第35条的，举证负担上也存在两种不同作法:严格按过错责任，由双方各自举证并分清过失程度;适用过错推定，由船东对船员过错承担举证责任④查阅宁波海事法院2011年之后的生效判决书，上述几种作法均存在。。

二、《侵权责任法》第35条后段规定及其法律适用争议

如前所述，导致船员劳务人身损害归责原则和法律适用重陷混乱的根源，在于《侵权责任法》第35条后段规定。但是，问题在于，此种混乱到底是立法本身反复所致，还是法律适用解释不恰当所致，或者兼而有之?

(一)从《人身损害赔偿解释》第11条到《侵权责任法》第35条

雇员因职务行为遭受人身损害，通过工伤保险赔偿或径行诉讼解决，属于不同的救济途径，且分别适用于不同情形。进而言之，二者不仅赔偿途径、方式、程序不同，而且在实体法上，前者适用劳动、社会保障法律，后者适用民事法律，分属不同的部门法。雇员径行对雇主提起民事赔偿诉讼，混合适用工伤保险法律和《民法通则》，略显牵强。这也是海事审判一般不直接引用工伤保险法律的原因之一①还有一个重要原因在于，《人身损害赔偿解释》实施前，海上人身损害纠纷均参照道路交通事故处理，与工伤保险赔偿，在定残标准和赔偿待遇上，均存差异。。《人身损害赔偿解释》第11条较好地弥合了该类纠纷在《民法通则》第106条第3款适用上的缺失，并以第2条第2款明确可并用过失相抵，矫正无过失责任绝对化。从《人身损害赔偿解释》的无过错责任到《侵权责任法》的过错责任，这期间，中国社会保障机制越来越健全，对劳动者人身权益保护也越来越强，立法自无反其道而行的道理，也没有理由制定与劳动、社会保障法律基本原则相冲突的侵权责任法。

从《侵权责任法》第35条的立法背景中，也许更能够窥出些许端倪。《人身损害赔偿解释》实施后，对于现实生活中发生的家政服务领域的侵权纠纷，比如保姆、家庭装修工人遭受人身损害等，在司法实践中被解释为雇佣关系，按无过错责任处理，由此引起了热议。认为在这种情况下，雇主与雇员之间并无支配与被支配的隶属关系，一概按雇佣关系适用无过错责任，对雇主不公平。［1］257，［3］此为其一。其二，《侵权责任法》的立法过程中，至第二次审议稿，尚无第35条内容。第35条是第三次提请人大常委会审议时才加上去的，原因也正是为了回应上述社会热议②参见全国人大法律委员会副主任委员张柏林2009年12月22日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上所作的《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉审议结果的报告》。。由此不难看出，第一，《侵权责任法》第35条之所以如此规定，主要是针对诸如保姆、家庭装修之类的家政服务领域，初衷是矫正而非全盘否定《人身损害赔偿解释》第11条;第二，该条在最后一次审议稿中才加上，并未如其他大部分条文那样经过详细论证和讨论，与其他部门法(如劳动、社会保障法律)以及现行司法解释、审判实践存在脱节现象，或者出现法律漏洞，虽非立法者所愿，但仅就立法技术和过程而言，并不意外③《侵权责任法(草案)》第三稿于2009年11月6日向社会公开征集意见，该稿第35条与后来生效的《侵权责任法》一致。同年12月22日向全国人大常委会报告时，也仅提到第34条和第35条的追偿问题，而未涉及第35条后段有无不同意见。。

(二)对《侵权责任法》第35条后段规定的各种解读

《侵权责任法》施行过程中，理论和实务对第35条的解释和适用，给出了各种不同意见。

1.学者意见

比较有代表性的是梁慧星教授和杨立新教授的看法。《侵权责任法》通过后，梁慧星教授在多个场合演讲时都指出，第35条最后一句是该法两处主要不足之一。梁慧星教授认为:“第35条规定个人之间的使用关系，被使用人在执行职务当中自身受到损害的按照自身的过错来承担，此规定是完全错误的，因为劳动者执行公务的过程中受工伤受残疾有劳动保险，绝对不能按照侵权责任法当中的过失相抵来进行过失分担。……此项规定不公正，也违反劳动法的规定，违背社会保险法的规定。……对于劳动者受伤的情形，我们就要把劳动法的规定、社会保险法的规定解释为本法第5条所说的‘其它法律另有规定’，直接适用劳动法、社会保障法的规定而不适用第35条最后一句的规定来回避并补救此错误。”［4］而杨立新教授则认为，该条不应该规定在《侵权责任法》中。［5］

2.实务意见

最高人民法院侵权责任法研究小组在《侵权责任法》通过后第一时间编写出版了《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》一书，明确指出:“本条(第35条)还规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。”并认为，“本法实质上是以‘提供劳务一方’、‘接受劳务一方’、‘劳务’、‘劳务关系’等术语分别取代了‘雇员’、‘雇主’、‘雇佣’、‘雇佣关系’等术语，在中国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。”该书还进一步提出:“实际上，本条(第35条)已经取代了《人身损害赔偿解释》第十一条规定的内容，在今后的审判实践中如遇到此类问题，应依据本条规定处理①另参见法民四(2012)第43号《最高人民法院民事审判第四庭关于印发刘贵祥庭长在全国海事审判工作会上的总结讲话的通知》。。”［1］257-259上述条文理解与适用意见对审判实务具有很强的指导性，审判人员此后审理该类纠纷，在不断疑惑和相互询问中，逐渐改变了归责原则和法律适用。但转变过程，接受程度，对法条的理解和解释，以及法律的具体适用，却在相当程度上存在着分歧和争议。

(三)《侵权责任法》第35条后段规定解释和适用的困境

通过上述分析，不难发现《侵权责任法》实施后第35条后段规定在解释和适用上存在困境。

1.立法预设、理论认识与司法实践相脱节

从第35条后段规定的立法背景中可以看出，《侵权责任法》在雇员因职务行为遭受人身损害责任承担上，采用的是二元作法:个人劳务，按民事侵权关系，由《侵权责任法》规范;其他情形，按劳动关系，由劳动、社会保障法律规范。学者的意见，按一元作法:均依劳动、社会保障法律按无过错原则处理，无论梁慧星教授的“不适用《侵权责任法》第35条最后一句”还是杨立新教授的“第35条不应该在《侵权责任法》中规定”，无不如此。而在《侵权责任法》生效后近4年的审判实践中，实行的却是三元作法:按劳动、社会保障法律作为工伤保险赔偿处理;按《人身损害赔偿解释》作为雇佣关系处理;按《侵权责任法》作为个人劳务关系处理。立法、理论和实践相脱节，又如何保证统一认识和裁判?从立法角度看，《侵权责任法》作为中国基础性民事侵权法律，在其生效以后，此前与之相冲突的法律、法规、司法解释相关规定，被《侵权责任法》所取代，《人身损害赔偿解释》第11条第1款已无继续适用的余地。但现实生活中，除了工伤保险关系和个人劳务关系外，还大量存在既不能按工伤保险处理又难以纳入《侵权责任法》第35条所指“个人劳务关系”的雇员因职务行为遭受人身损害侵权纠纷，显然已经超出了立法预设。从法律规范效力的角度看，学者意见有其严格的道理，但一方面排斥《侵权责任法》的适用，架空《侵权责任法》，另一方面又使此类纠纷重陷“无法可依”的尴尬境地，这也是几年来审判实务不断在《侵权责任法》第35条和《人身损害赔偿解释》第11条之间徘徊、摇摆的最大原因。

2.法律概念和法律规范解释上的困难

《侵权责任法》第35条所指的“劳务”及与之相关联的几个概念，“个人劳务关系”、“提供劳务一方”、“接受劳务一方”，此前很少见诸立法，而《侵权责任法》本身又未作界定。如果从立法背景出发，理解为仅指家政服务领域个人之间的“劳务”，将带来两个问题:一是现实生活中，单位或组织同样需要家政服务，显然难以列入工伤保险社会统筹，也无法纳入“个人劳务关系”;二是个人雇佣并非只在家政服务领域，更多的是在生产经营领域，如渔业捕捞、个体交通运输，等等。如果将“劳务”及其相关概念与《人身损害赔偿解释》中的“雇佣”及其相关概念作相同解释，则又会带来以下问题:一是超出了立法预设的规范事项，将“劳务”从单纯的生活领域扩大到了生产、经营领域;二是因同一性质“劳务”遭受同样损害，受雇于单位和受雇于个人，在法律上不同等对待;三是雇员在生产、经营中，因执行职务行为遭受人身损害，具有工伤事故致害性质，却因为索赔途径或者赔偿程序不同，无法得到应有的权利救济。

综上，对于《侵权责任法》第35条后段规定，无论作哪种适用解释，在外延和适用对象上均难周全。《侵权责任法》实施后，《人身损害赔偿解释》不少条款(主要是第1条至第16条)已失去了继续适用的正当性。而一概适用《侵权责任法》第35条，又存在上述诸多问题。针对现实生活的复杂性和雇员因职务行为遭受人身损害纠纷的多样性，［6-10］在立法或司法机关未进一步对法律适用作出有效解释前，作为一种权宜之计，笔者认为:第一，基于对《侵权责任法》第35条立法背景的考量，一方面对《侵权责任法》第35条所指的“劳务”，作限缩性解释，仅适用于不具有隶属支配关系的生活领域“劳务”，如家政服务，其他领域不适用该条后段规定;另一方面对于家政服务等领域以单位作为“接受劳务一方”情形，类推解释、适用第35条后段规定。第二，对于生产、经营等领域具有隶属支配关系致雇员人身损害的，不适用《侵权责任法》第35条后段规定，也不适用《人身损害赔偿解释》第11条第1款规定。对此，梁慧星教授的意见至为中肯。

三、船员劳务人身损害不适用《侵权责任法》第35条

《侵权责任法》实施后，船员劳务人身损害，在归责原则和法律适用上已经出现了相当混乱的局面，有必要加以澄清和统一。

(一)船员劳务关系不是“个人劳务关系”

对于船员与船东之间以给付劳务为标的的这种合同或合同关系，立法、司法解释以及审判实务各赋予其不同名称:《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国船员条例》(简称《船员条例》)称之为“劳动合同”，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》称之为“劳务合同”，《最高人民法院民事案件案由规定》将履行该合同所产生的纠纷案由确定为“船员劳务合同纠纷”，而依《人身损害赔偿解释》则认为是“雇佣关系”。可见，仅从概念上区分双方之间形成“劳动关系”、“劳务关系”，或者“雇佣关系”，既无确定的立法依据支撑，也无法为纠纷法律适用指明任何捷径。但通过以下几方面的分析，还是能够划清船员劳务关系与《侵权责任法》第35条所规范的“个人劳务关系”之间的界限，为审理船员劳务人身损害纠纷提供法律适用和解释上的根据。

1.从船员劳务关系本身分析

从主体上看，船东可能是法人、合伙组织，甚至个人，其与船员之间，既难严格以“劳动关系”涵盖，更不能概括为“个人劳务关系”。对于船员劳务人身损害赔偿，不能因主体不同而区别对待。从劳务标的看，无论船舶从事运输、捕捞或其他海上作业，都是一种生产、经营行为，与《侵权责任法》第35条后段立法背景下的家政服务风马牛不相及。从双方关系上看，船东与船员之间具有指示与被指示、支配与被支配的隶属关系，船员为船东利益，并按船东指示和要求履行技术性、专业性的职务行为，与日常生活中诸如保姆、装修等工作有很大的差别，不属于《侵权责任法》立法预设的“劳务关系”。工伤事故致害承担无过错责任，是工业化时代发展的产物，理论上有意义的区分在于，双方之间是否具有隶属支配关系，是否因执行职务行为遭受人身损害，既不以主体是单位或个人划界，也不以是否符合工伤保险条件或是否按工伤保险赔偿定性。因此，无论将船东与船员之间的这种关系定义为“劳动关系”、“劳务关系”或者“雇佣关系”，也无论船员有无参加工伤保险，以及是否按工伤保险赔偿，都不改变船员劳务人身损害具有工伤事故致害的本质属性。

2.从相关法律、法规规定分析

船员劳务人身损害，本质上属于工伤事故致害。《中华人民共和国劳动法》(简称《劳动法》)、《中华人民共和国社会保险法》(简称《社会保险法》)以及《工伤保险条例》对工伤事故致害有强制性的规定，并自始至终贯彻无过错责任原则;2007年9月1日起实施的《船员条例》第四章更是专章对船员职业保障作出规定，要求签订劳动合同、参加包括工伤保险在内的各类社会保险。可见，对于船员劳务人身损害，没有理由因《侵权责任法》的实施，尤其是该法第35条后段的规定，而降低或减弱法律、法规对船员权益的保护。

3.从审判实务分析

船员劳务人身损害，是工伤事故致害，但由于船员工作的流动性以及船东主体的多样性，除一些国有运输船舶外，船员大多未办理社会保险，更由于海事审判不以工伤认定和劳动仲裁为前置程序，大量的船员劳务人身损害纠纷并非通过工伤保险赔偿而是通过海事诉讼解决。二者救济途径不同，赔偿程序不同，但实体上的公平与正义，尤其是对劳动者合法权益的倾向性保护，理应得到统一体现，至少在《侵权责任法》实施之前，海事审判实践就已经如此。改变船东与船员之间关系的性质，或者以船舶为个人所有或合伙共有为由，将其纳入“个人劳务关系”，进而适用过错责任，暂且不论法律适用，至少对案件事实查明、当事人的举证负担都是严重的冲击。海事事故具有复杂性和技术性，证据难以固定，船舶发生沉没、船员全体遇难时，更是如此。让船员或其遗属承担船东过错举证责任，许多时候，不仅不现实，甚至荒唐。

综上，不论船东是单位或者个人，其与船员之间构成的“船员劳务关系”，不是《侵权责任法》第35条规定的“个人劳务关系”。

(二)船员劳务人身损害的归责原则及其法律适用

归纳前文论述，笔者认为:首先，船员劳务人身损害仍当适用无过错责任，而不适用过错责任;其次，船员劳务不是《侵权责任法》第35条所规范的“个人劳务”，不适用该条后段规定;再次，《人身损害赔偿解释》第11条第1款尽管有其合理性，但在《侵权责任法》实施后，继续适用司法解释的正当性已不复存在，也不宜在裁判中再直接引用。至于审判实践中一方面适用《侵权责任法》第35条后段规定，另一方面又在举证责任上采用过错推定，以减轻或免除船员或其遗属举证负担的作法，至多反映了审判人员法律适用上摇摆不定的心态和权利保护倾向，不是法律的正当适用和解释，法理上行不通。

《侵权责任法》在人身损害责任领域取代《人身损害赔偿解释》后，船员劳务人身损害归责原则，既不能适用《侵权责任法》第35条后段，又不能适用《人身损害赔偿解释》第11条第1款，终究是实体法的尴尬。至于解决之道，笔者认为:首先，对于归责原则，应将船员劳务人身损害定性为工伤事故致害，通过法律适用解释，以《劳动法》和《社会保险法》为归责依据，适用《侵权责任法》第7条规定，按无过错责任原则处理。其次，对于过失相抵，船员自身存在故意或重大过失的，适用《侵权责任法》第26条和第27条，以平衡船东赔偿责任。

四、结语

船员劳务人身损害，本质上具有工伤事故致害性质，不属于《侵权责任法》第35条所规范的“提供劳务一方因劳务自己受到损害”情形，不能按该条后段规定适用过错原则。《侵权责任法》实施后，对于船员劳务人身损害的归责原则和法律适用，认识和实务已经重新陷入混乱，有必要加以澄清和统一。同时，建议针对《侵权责任法》法律适用作司法解释，或者海事审判中审理船员劳务人身损害案件如何适用法律作司法解释时，对《侵权责任法》第35条后段规定进行限缩性解释，适当限制其在海事审判中的适用。

［1］奚晓明:《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用［M］.北京:人民法院出版社，2010.XI Xiao-ming.The comprehension and application of articles of Tort Liability Law of the People’s Republic of China［M］.Beijing:The People’s Court Press，2010.(in Chinese)

［2］杨钉:船东对受雇船员人身损害的责任承担［J］.中国海商法研究，2013(1):29.YANG Ding.The liability of the ship owner for the personal injury of the crew member during employment［J］.Chinese Journal of Maritime Law，2013(1):29.(in Chinese)

［3］保姆在雇主家意外死亡 东家没错仍需赔偿近7万元［EB/OL］.(2004-09-28)［2014-05-26］.http://news.sina.com.cn/o/2004-09-28/14493791304s.shtml.Housemaid died by accident，employer compensate nearly 70 000 yuan though no fault at all［EB/OL］.(2004-09-28)［2014-05-26］.http://news.sina.com.cn/o/2004-09-28/14493791304s.shtml.(in Chinese)

［4］李少平:疑难侵权案件理论与实务研究［M］.北京:法律出版社，2012:20.LI Shao-ping.Study on the theory and practice of tort cases in question［M］.Beijing:Law Press，2012:20.(in Chinese)

［5］杨立新:《中华人民共和国侵权责任法》条文解释与司法适用［M］.北京:人民法院出版社，2010:196-215.YANG Li-xin.The interpretation and judicial application of articles of Tort Liability Law of the People’s Republic of China［M］.Beijing:The People’s Court Press，2010:196-215.(in Chinese)

［6］奚晓明.民事法官必备法律司法解释解读(上)［M］.修订版.北京:人民法院出版社，2011:121.XI Xiao-ming.Reading of judicial interpretations for civil judges(Vol.I)［M］.rev.ed.Beijing:The People’s Court Press，2011:121.(in Chinese)

［7］黄福宁.人身损害索赔［M］.北京:中国检察出版社，2011:35.HUANG Fu-ning.Personal injury claim［M］.Beijing:China Procuratorate Press，2011:35.(in Chinese)

［8］最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选(2011年第1辑)［M］.北京:人民法院出版社，2011:80.Institute of the Application of Chinese Law of the Supreme People’s Court.Cases of the people’s court(2011·Vol.I)［M］.Beijing:The People’s Court Press，2011:80.(in Chinese)

［9］杨春梅，鄂文东.消防民事争议案例研究［M］.北京:群众出版社，2011:31-42.YANG Chun-mei，E Wen-dong.Research on civil cases related to fire protection［M］.Beijing:Mass Press，2011:31-42.(in Chinese)

［10］李华楠.民事审判法官的逻辑与经验——深圳法院民事疑难案例解析［M］.北京:人民法院出版社，2011:166-173.LI Huang-nan.Logic and experience of civil judges—analysis of civil cases judged by Shenzhen Court［M］.Beijing:The People’s Court Press，2011:166-173.(in Chinese)