侦查阶段的刑事和解一些问题的分析

殷英华

(山西警官高等专科学校，山西 太原 030021)

十八届三中全会审议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，第47条要求“运用法治思维和法治方式化解社会矛盾。”［1］2014年3月5日，国务院总理李克强在第十二届全国人民代表大会第二次会议上作的政府工作报告中，提及2014年重点工作包括“及时就近化解社会矛盾”。［2］可见，对于化解社会矛盾，不仅要求依法进行，而且要求及时就近。2012年我国刑诉法增设了当事人和解的公诉案件诉讼程序，加害人和被害人以法定的程序和解，能够依法化解社会矛盾。侦查是刑事追诉程序的起始阶段，如果能在该阶段有效进行刑事和解，则有助于实现“及时就近化解社会矛盾”的要求。

对刑事和解意义的探求，不妨从“和”字开始。《论语·学而》中，子曰: “礼之用，和为贵。”其意谓:礼的作用，最珍贵的是使各等级身份及其行为既不过也不不及，达到恰到好处;社会得以和谐安宁。［3］可见，“和”在孔子看来，是“礼”这一制度的安排所致，其作用、结果在于促进社会和谐，体现了传统儒学追求自然和谐的思想。刑事和解作为刑事诉讼的一个特别程序，与刑事诉讼的普通程序一样，旨在解决纠纷，以促进社会和谐。它之所以特别，是因为它的适用范围特定、效果是量刑上的奖赏等。

适用刑事和解制度有着良好的社会效果。因此，可以为被追诉人带来量刑奖赏的刑事和解，如果能得到公平适用，它既能公平处理纠纷，又不会导致严苛刑罚。从这个意义上说，刑事和解能够促进社会和谐，有良好的社会效果。

一、侦查阶段的刑事和解的律师介入

无论是理解和解协议的法律效力，还是制定和解协议内容，如果和解的当事人能够得到法律专业人士的指导，有诸多益处。

(一)在侦查阶段，辩护律师参与刑事和解的依据和时间

根据刑诉法第三十六条规定，辩护律师在侦查期间可以为被追诉人提供法律帮助。既然可以提供法律帮助，而帮助当事人实现刑事和解应在法律语境之内。所以，在侦查阶段，辩护律师是能够参与刑事和解的。

《公安机关办理刑事案件程序规定》(下文简称为“公安规定”)第四十一条第一款规定:“公安机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托律师作为辩护人，并告知其如果因经济困难或者其他原因没有委托辩护律师的，可以向法律援助机构申请法律援助。告知的情形应当记录在案。”可见，在侦查阶段，辩护律师并非随时可以参与刑事诉讼，被追诉人必须受到公安机关第一次讯问或者被采取强制措施时起，方可委托辩护人或者申请法律援助。

可是，即使被追诉人可以申请法律援助，不意味着一定会及时获得法律帮助，因为法律和司法解释都没有规定法律援助机构应当何时指派律师。另外，如果被追诉人没有委托辩护人，在被追诉人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的情况下，即使是刑事和解，公安机关也应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护 (刑诉法第三十四条第一款)。同样的问题是，公安机关应当何时通知法律援助机构，并没有明确规定，这是影响辩护律师参与刑事和解的因素之一，它涉及被追诉人合法权益的保护问题。

(二)在侦查阶段，辩护律师参与刑事和解引发的问题

辩护律师参与刑事和解会引发法律适用上的冲突。一方面，根据刑诉法第三十六条的规定，辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，而案件有关情况不包括证据(《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第六条)。根据刑诉法第三十八条、《人民检察院刑事诉讼规则 (试行)》第四十七条第二款的规定，只有等到人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师才可以查阅、摘抄、复制本案的证据材料;另一方面，根据公安规定第三百二十六条第三款，在公安机关侦查阶段达成的和解协议，内容必须包括案件的主要证据。这意味着辩护律师在侦查阶段参与当事人和解的方式，需要知悉侦查人员获取的主要证据，这与立法者的意愿相违背。

另外，即使双方当事人已经签订和解协议，仍然有变化的可能。根据《人民检察院刑事诉讼规则 (试行)》第五百二十一条第二款“当事人在不起诉决定作出之前反悔的，可以另行达成和解。另，根据《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零二条第二款规定，即使和解协议已经履行，在有证据证明和解违反自愿、合法原则的情况下，当事人也可以反悔。辩护人在侦查阶段接触到控诉证据，会带来潜在的危险:在言词证据方面，由于言词证据具有不稳定性，辩护律师可以与证人沟通，使其改变证言;在实物证据方面，可能隐藏、毁灭侦查人员尚未查获的物证，进而说服犯罪嫌疑人翻供。这些会对侦查工作带来极大的负面影响，妨碍诉讼的顺利进行。

最后，根据现有法律规定，被害人并不必然享有法律援助的权利。如果被害人没有委托律师担当自己的诉讼代理人，那么无从得到法律专业知识的指导。在刑事和解环节，加害人与被害人接受法律帮助的权利并不对等。

二、未成年人与侦查阶段的刑事和解

既然辩护律师可以在侦查阶段提供法律帮助，那么未成年被追诉人应当会知悉“教育为主、惩罚为辅”的办案原则及配套的诸多规范。这降低了刑事和解的量刑奖赏对未成年被追诉人的吸引力，他们会犹豫是否刑事和解。如果他们不同意刑事和解，则需要另行解决被害人的赔偿问题，以体现对被害人的公平对待。而对于同意刑事和解的未成年被追诉人而言，存在着能否履行和解协议的问题。要求经济不独立的未成年人履行赔偿义务，存在法律障碍。

(一)未成年被追诉人是否同意刑事和解

被追诉的未成年人享有法定的特殊对待，对其“教育为主，惩罚为辅”(刑诉法第二百六十六条第一款)。对于未成年人犯罪，可以适用附条件不起诉，而且应当从轻或者减轻处罚，这是法定的从轻量刑情节。而刑事和解的效力限于可以从宽处罚的情形 (刑诉法第二百七十九条)，是酌定量刑情节。有法律帮助的情况下，被追诉的未成年人会明确知悉这些法定照顾，从而对是否同意刑事和解，表示犹豫甚至是拒绝，刑事和解对于未成年人来说，量刑奖赏带来的吸引力不足。

如果未成年的被追诉人拒绝刑事和解，那么被害人赔偿的请求难以得到满足。这有可能会导致一系列法律后果，如，当被害人对检察机关对其适用附条件不起诉有异议时，可能启动公诉转自诉程序 (刑诉法第一百七十六条、第二百七十一条第二款);如果被害人对法院的刑罚判决不满意，认为罚不当罪时，会引发信访、缠诉、闹诉等问题。这不仅有损司法公信力，而且危及社会稳定和谐。那么，公安机关如何在现行的法律制度下，给予被害人公平对待，便是一个需要关注的问题。

(二)未成年被追诉人能否履行和解协议

根据刑法第十七条第二款规定，14—16周岁的未成年人只有涉嫌犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，才负有刑事责任，需要进行刑事追诉。而可以适用刑事和解的案件范围是:因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，或者过失犯罪的。由此可以得出结论，适用刑事和解的被追诉人须年满16周岁。换句话说，14-16周岁的未成年人不会以被追诉人的身份进入刑事和解程序的视野。

虽然年满16周岁的未成年人负有刑事责任时，可能适用刑事和解，但是这不意味着该未成年人一定负有民事责任能力，能够履行和解协议中的赔偿责任。

“民事责任能力在本质上是广义民事行为能力的一种，它是当事人对其过错行为承担民事责任的法律前提。”［4］签订和解协议，债权债务关系由此形成:被害人是债权人，加害人是债务人，被害人可以对加害人行使债权，要求加害人及时履行和解协议规定的赔偿义务。如果债务人恶意拒绝履行债务，那么具有过错，应当承担民事责任。但不可忽视的是，债务的履行是有前提的:债务人必须是完全民事行为能力人。如果债权人要求一个非完全民事行为能力人履行债务，难以得到法律的支持。而如果和解协议无法切实履行，刑事和解会由此失去意义。

关于16—18周岁的未成年人是否具有完全的民事行为能力，民法通则第十一条规定:“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视其为完全民事行为能力人”。可见，16—18周岁的未成年人只有经济独立的情况下，才具有完全民事行为能力。如果进入刑事和解程序视野的未成年人经济不独立，那么不具有履行和解协议中的经济赔偿能力。此时，公安机关主持制作和解协议书时，未成年人的法定代理人或者其他成年亲属不仅应当在场，而且，笔者认为在场的未成年人的法定代理人或者其他成年亲属应当参与签订和解协议，并履行协议的赔偿义务。

《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百九十八条第三款规定:“被告人的法定代理人、近亲属依照前两款规定代为和解的，和解协议约定的赔礼道歉等事项，应当由被告人本人履行。”因此，对于道歉事项，则必须由被追诉人本人履行，以体现悔罪的态度。经济赔偿方面，对于没有经济来源，不具有完全民事行为能力的未成年被追诉人而言，由其法定代理人进行经济赔偿。

另外，如果刑事和解时，被追诉人处于被羁押状态，那么被追诉人无法面对被害人及时道歉。此时为了“及时履行和解协议”(公安规定第三百二十六条第二款)，笔者认为道歉不应拘泥于形式，能达到取得被害人谅解的目的即可。可以将道歉分为口头和书面两种形式，针对不同情形运用不同形式，以便适应现实及时履行和解协议中的道歉事项。

三、在侦查阶段达成刑事和解的，侦查人员撤销案件的问题

如果当事人在侦查阶段达成了刑事和解，按照刑诉法第二百七十九条的规定，检察机关可以向法院建议从宽处罚，也可以作出不起诉决定，法院可以从宽处罚;而公安机关只可以向检察机关提出从宽处理的建议，法律没有规定公安机关能否决定撤销案件。有学者主张，对于轻罪案件，当事人达成和解的，侦查机关可以撤销案件。［5］笔者赞同这一观点，但同时认为应有时间限制，仅限于侦查机关将案件移送检察机关审查批捕之前。

(一)在侦查阶段达成刑事和解的，侦查人员可以撤销案件

侦查机关撤销案件，意味着社会矛盾已经解决，不再进行刑事追诉程序;这使得司法资源得到节约的同时，社会矛盾及时地予以依法化解，能够取得一举两得的良好效果。同时，现行刑事诉讼存在监督机制 (刑诉法第一百一十一条)，检察机关可以监督侦查机关规范行使撤销案件的权力，也给予不同意撤销案件的当事人以司法救济的途径。

公安机关可以依据如下步骤撤销案件:公安人员在主持制作和解协议时，对于达成刑事和解的双方当事人，可以询问对公安机关撤销案件是否有异议;报县级以上公安机关负责人批准之后，决定撤销案件。

应当意识到，即使当事人达成和解协议，也存在反悔的可能。这时，可以参照检察机关的应对措施(《人民检察院刑事诉讼规则 (试行)》第五百二十一条第二、三款)如果当事人一方或者双方反悔时，公安机关尚未撤销案件，那么双方当事人可以另行达成和解协议。不能另行达成和解的，公安机关应当依法作出是否继续刑事追诉的决定。但是，如果当事人在公安机关撤销案件之后反悔的，公安机关不撤销原决定，除非有证据证明和解违反自愿、合法原则。

(二)侦查人员应在提请批捕之前撤销案件

如果侦查人员在提请批捕之后才决定撤销案件，那么不仅使得侦查人员准备提请批捕的努力白费，而且会耗费检察机关审查批捕所投入的司法资源，同时有可能给检察官带来捕后不诉的负面考核因素，从而不利于警检关系的协调。

具体来说，侦查机关将案件移送检察机关审查批捕，需要经县级以上公安机关负责人批准，制作提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级检察机关审查批准 (公安规定第一百三十三条)。如果提请批捕之后撤销案件，那么这些准备失去了意义。

对于检察机关而言，由于审查批捕的时限只有7天 (刑诉法第八十九条第三款)，检察机关会立即启动审查批捕工作，以避免超出法定批捕时限才作出是否批准逮捕的决定。在审查批捕的时限内，如果侦查机关撤销案件，那么及时投入的这部分司法资源会被无辜浪费。

如果检察机关批准逮捕被追诉人后，公安机关决定撤销案件，那么检察机关不可能在日后以该罪行起诉该名被追诉人。实践中，捕后不诉，属于检察工作的负面考核指标;而这一负面评价却并非检察人员自身的原因造成，进而会负面影响警检关系的良性运转。

四、科学、依法推进侦查阶段的刑事和解

在推进侦查阶段刑事和解时，应注意以下两个问题:

(一)区分参与诉讼的辩护律师与参与侦查阶段刑事和解的律师

联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定:“在不妨碍调查的情况下，允许律师同被监禁人会面。”［6］180也即，如果妨碍调查，两权公约允许限制律师的特定权利。在刑事诉讼中，如果允许辩护律师在侦查阶段接触到侦查证据，会引发妨碍诉讼顺利进行的风险，与现行刑诉法规定相违背。所以，将诉讼律师与为刑事和解提供法律帮助的律师区分开来，不仅不违背两权公约，而且顺应了立法者本意。

这一区分不仅是公平对待侦查机关，对被追诉人而言也有同样意义。当事人不必等待法律援助机构指派人员提供法律援助，能够及时就侦查阶段的刑事和解事项获得法律帮助。此外，这种区分可以使加害人和被害人在接受法律帮助的权利方面平等，从而有利于促进司法的公平正义。

但是，这一设想存在实施上的挑战，笔者或将另行探讨。

(二)走群众路线

群众路线，是公安机关的优良传统。公安机关在刑事和解方面可以运用群众力量事先进行民间调解、感化被害人。这既是妥善综合运用行政执法职能和刑事追诉职能，维护社会秩序、保护他人权益，体现了对“完善行政执法与刑事司法衔接体制”［1］的努力;同时也是借鉴“枫桥经验”，创新群众工作，从源头上预防和化解社会矛盾。［7］

1．事先进行民间调解。发挥群众力量，在进行侦查阶段的刑事和解之前，公安机关可以组织民间调解。即使民间调解没有结果，也可以从中梳理出难以化解矛盾的症结，以便于公安机关有针对性的进行接下来的主持刑事和解工作，在提请批捕之前有效地促成刑事和解的实现，从而及时地化解矛盾、撤销案件。退一步讲，即使当事人在侦查阶段没有达成和解协议，公安机关对没有达成民间调解和侦查阶段和解的原因进行总结，可以供检察机关和法院主持刑事和解工作做有效参考。“到了结论既得之后，回想过程中的各步骤，哪里是对的，哪里是不对的，从这回想而得到的方法，于应付将来的问题是有益处的。”［8］70

2．通过群众力量感化被害人。若未成年被追诉人不愿意适用刑事和解，被害人可能危害社会稳定。公安机关可以发挥群众力量，通过居民委员会、村委会等组织，及时了解被害人的难处并向有关部门反映，争取早日解决。即使被害人没有得到被追诉人的赔偿，也能获得其他形式的弥补。被害人感受到社会大家庭的温暖，容易被感化从而达成刑事和解。

其实，感化被害人，不仅限于未成年被追诉人不愿意适用刑事和解的情形，可以扩大适用至自诉案件。对于自诉案件，公安机关虽然不能通过刑事追诉程序对其进行公诉案件的刑事和解，但是可以行使行政管理职能，动员群众力量、积极引导自诉人与被告人进行和解，息诉宁人。通过群众工作及时化解矛盾，可以极大地节省司法资源。

［1］中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定［EB/OL］． http://news． xinhuanet． com/politics/2013-11/15/c_118164235．htm．

［2］李克强作政府工作报告，回顾2013年工作 (全文)［EB/OL］．http://www．chinanews．com/gn/2014/03-05/5912684_2．shtml．

［3］朱贻庭．有序—和谐: “和为贵”文本解读 ［EB/OL］． http://theory． people． com． cn/GB/49157/49165/4686096．html．

［4］杨代雄．重思民事责任能力与民事行为能力的关系——兼评我国《侵权责任法》第32条 ［J］．法学论坛，2012，(2):56．

［5］陈光中．刑事和解的理论基础与司法适用 ［J］．人民检察，2006，(5):7．

［6］杨宇冠．联合国人权公约机构与经典要义［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2005．

［7］杜飞进，温红彦，等．创新，答好群众工作新考卷(新形势下如何做好群众工作) ［EB/OL］．http://legal． people． com． cn/n/2013/1011/c369799 -23158836．html．

［8］杜威．思维与教学［M］．孟宪承，俞庆棠，译．上海:华东师范大学出版社，2010．