非违约之诉的举证责任之探析

王 蓉

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

一、非违约之诉的制度起源和理论基础

(一)非违约之诉的制度起源

1．“国联”时代的双边贸易条约

非违约之诉最早溯源于20世纪20、30年代国际联盟举办的一系列关于解决成员国之间因关税与非关税政策影响国际贸易的经济会议上所讨论的“衡平待遇条款”和由此发展而来的双边贸易协议中的相关规定。［1］23－24当时，联盟国之间通过签订贸易条约的方式来削减各国的高关税，但是又担心其他非关税措施导致的贸易不平衡。在此背景下，美国提出所谓“公平待遇条款”①即“关于争端解决的抵销和减损”条款。，即使缔约国没有实施违反条约的措施，只要导致他国“目标的丧失或减损”，该缔约国就应该给予他国磋商的机会。此建议被“国联”推荐为各国订立贸易条约时使用，此后大量双边贸易条约使用了这类“公平待遇条款”。

2．GATT的出现

1943年，二战胜利在望之际，各国开始着手建立战后新秩序，包括稳定的金融市场和自由的贸易体制。继布雷顿森林体系确立了稳定的国际金融秩序后，建立国际贸易组织 (ITO)的设想开始进行，在美国的参与下，“利益的减损或丧失”条款和“情况起诉”原则被纳入国际贸易组织宪章草案。GATT1947第23条的规定就源自于《国际贸易组织宪章》的上述条款精神。然而有趣的是，GATT起初并无意建立一整套完备的国际贸易规则，但是由于美国拒绝批准《国际贸易组织宪章》，国际贸易组织最终流产。GATT因此取代了ITO，而GATT第23条的“非违约之诉”就成为了其独具特色的争端解决条款。

3．WTO的成立

1986年，为克服多边贸易体制面临的巨大威胁与挑战，各缔约方部长会议在乌拉圭举行。这轮多边贸易谈判不仅将多边贸易规则的适用扩展到了服务贸易领域和知识产权领域，而且WTO的建立，也使争端解决机制实现了里程碑式的进步。在世贸组织的建立过程中，明确规定WTO应受到GATT已形成的决定、程序和规则的指导。乌拉圭回合谈判在争端机制方面的新发展与所继承的GATT争端解决的原则及规则，共同形成了WTO的争端解决机制。［2］WTO争端解决机制成为了以《建立世界贸易组织》及其附件二《关于争端解决规则和程序的谅解》(DSU)为载体建立起来的用来处理WTO成员方贸易纠纷的一套系统规则。在这个框架下，非违约之诉以GATT第23条第2款和DSU第26条第1款为主要载体，形成了实体和程序两方面的完备体系。

(二)非违约之诉的法理基础

“非违约之诉”条款的现行法律依据为GATT1994第23条①即“利益的丧失或损害“条款。的争端解决条款，其主要内容是虽然WTO成员方政府实施了一项不违反 WTO相关协议的政府行为，但是仍然可能被其他成员方作为诉因提出控诉，寻求在国际层面解决贸易争端。从概念上看，非违约之诉条款似乎存在逻辑上的冲突，因此有必要从理论基础入手，分析该制度的正当性。

1．有约必守原则

有约必守是指依据1969年《维也纳条约法公约》第26条的规定，参加缔约的国家在条约的有效期限内，应妥善履行条约各项规定的国际法基本原则。有约必守原则不仅要求各缔约方遵守条约的明文规定，而且缔约方的行动还必须符合条约的宗旨和目的。从这个角度出发，即使某缔约方的行为并未违反任何条约规定的内容，但是只要其对其他缔约方的可期待利益或目标造成减损或抵消，那么就违反了有约必守原则。非违约之诉的目标追求与有约必守原则的内涵具有高度的一致性。非违约之诉是各国在防止其他缔约方利用非关税手段打破贸易平衡、导致利益受损而发展起来的，根本目标在于保障多边贸易体制下的公平交易。实践证明，一味地追求贸易自由并不能达到贸易公平的目的，简单的从表面上裁判贸易纠纷也无法实现公平交易，非违约之诉的出现要求不能仅仅从表面判断是否存在违约行为，而应该在深层次上追求实质上的公平。

2．衡平原则

“衡平”一词源于古老的自然法思想，而后逐渐发展成为英美法系中与“遵循先例”相并列的重要裁判原则。亚里士多德在《伦理学》中谈到，“衡平虽是法律，但非制定法意义上的法律，而是作为对其的校正。”可以看出，衡平不仅指公正、公平、正义，也应是一般法律规则的补充和救济，是缓和法律的严厉性以实现个案正义的基础所在。非违约之诉针对的是被诉方的非违约措施，按照商事领域“法无规定即自由”的理念，被诉方不需要为自己的非违约行为承担不利后果。但是，鉴于国际经济的专业化、复杂化，即使一方并未违约，但仍可能导致另一方实际利益的减损或受到威胁，如果坚持传统做法，则被损方利益将无法有效维护。因此，在传统方式无法实现各缔约方利益平衡时，必须寻求新的制度规则重新实现各方交易条件的均衡状态。衡平理念就是在打破传统交易规则的基础上产生出来的，在当前多元化的国际市场下，与非违约之诉的价值目标相契合。

3．国际责任制度

国际责任，又称国际法律责任，是指国际法主体特别是国家对其国际不当行为或损害行为所应承担的法律后果。自国际法出现以后，格老秀斯的“无过错即无责任”原则一直被奉为圭臬，在国际责任领域占据主导地位。然而，20世纪60年代以来，随着科学技术的发展，核能利用、外空探索、海底开采等活动对传统国际责任理论带来了巨大的挑战，国际法律责任的规则根据有所突破。为解决这些问题，国家间缔结的《关于核损害的民事责任的维也纳公约》、《远程跨界空气污染公约》等国际公约确立了国际法不加禁止行为造成损害性后果的国际责任制度，从而也在国际责任的归责原则中引入了严格责任原则。［3］144非违约之诉解决的是一缔约方不违法措施对另一缔约方的合法利益造成损失，而应给予受损方补偿的问题，该争端解决机制有利于在国际法理论上建立国际经济关系中国家的绝对责任制度，而且有助于形成顺应日益全球一体化时代潮流的新型国际责任法。

二、非违约之诉的构成要件

非违约之诉的制度构架作为WTO争端解决机制举证规则的重要组成部分，有着显著的特征。因此在分析非违约之诉具体举证规则之前，必须对非违约之诉的本身结构具备清晰的认识。虽然DSU第26条第1款对GATT1994第23条第1款(b)项的内容作了进一步规定，但这一规定更多的是体现在程序规则上，对非违约之诉中有关成员方“措施”以及“利益的丧失或减损”等具体情形并未涉及。这种实体规则的缺失一方面使该制度的确定性大打折扣，另一方面也容易造成规则滥用的缺口。明确非违约之诉的构成要件不仅是判断其本身诉讼性质的关键，而且可以说与其具体举证思路和措施是一一对应的。下面将对非违约之诉的构成要件进行具体分析:

(一)某一成员政府实施了并不违反协议项下的措施

根据GATT1994第23条第1款 (b)项的规定，成员方只要实施了某一项措施，而不论该项措施是否与GATT1994的规定相抵触，其他方成员的利益均有受损的可能，从而引发非违约之诉。虽然此规定初步确立了非违约之诉的提起条件，但是“措施”在这里究竟包含哪些内容尚不明确。因此，需要从以下三方面使之具体化。首先，非违反之诉中的措施仅指政府措施，而非私人行为。上诉机构所解释的“政府”除了包括专门行使行政权力的行政机关外，也包括那些权力来源于行政机关但没有正式成为行政机关的组织，私人行为只在特定情形下被包含在内。其次，非违约之诉意义上的措施，还必须是一项正在实施的措施。从GATT1994第23条第1款 (b)项的规定来看，有关表述使用的是现在进行时，所指的措施应仅限于当前正在实施的措施。在以往的案例实践中，专家组对已过期的或已废止的或撤销的措施是不予裁决的，只存在少数例外情形。最后，这种措施是不可预见的，如果成员方实施的措施可以预料，那争端的性质一般就是违约之诉，因为可以预见的行为，通常情况下也是条约的约定之意，即该措施是违约行为。

(二)他方条约项下的合理预期利益受到抵消或损害

该要件存在两个关键点，分别是“条约项下”的合理范围以及“合理预期利益”的确定问题。条约项下为非违约之诉划定了理论上的界限，只有是受损方依据条约内容而可能享受到的利益或有利交易条件，他才可以提起非违约之诉，救济己方的受损利益。 “利益”是一个相对抽象的概念，专家组或上诉机构在考察受损利益时，考察的并非单纯的贸易流量或实际贸易，而是涉诉进口产品在被诉方市场的竞争地位。WTO过去的实践表明，仅依据实际贸易量的减少无法准确界定利益，必须站在宏观层面，根据经济关系的平衡与否，以此判断被诉方的“措施”是否扭曲了适于己方的平等竞争机会，从而向WTO争端解决机构诉诸相关救济或相应补偿。1985年“欧共体援助桃罐头、梨罐头、什锦水果罐头和葡萄干生产”一案中，专家组指出:“没有必要将数据证据作为裁定总协议第23条项下＇利益丧失或减损＇的依据。从总协议第2项下的关税减让获得利益也包括将来的贸易机会，因此，即使在没有数据证明贸易受损害的情况下，缔约方就＇合理预期利益丧失或减损＇的起诉应予以受理。［4］

(三)利益损害与争议措施的因果关系

因果关系是非违约之诉中一个重要但最难举证的要件，GATT1994第23条第1款 (b)项中“由于其结果 (as the result of)”的规定表明了非违法之诉的第三个成立要件是被申诉方的政府措施致使申诉方的合法预期利益遭受抵销或减损。［5］143在日本富士胶卷案中，专家小组认为由于政府措施致使申诉方协议项下利益遭受抵销或减损等同于因果联系 (causality)。据此，在GATT/WTO有关非违约之诉的案件实践中，因果联系被认为是非违约之诉的构成要件之一。在上述案件中，为保护本国销售者和贸易利益不受损害，美国向WTO提起“非违约之诉”，认为日本政府的措施使美国的合法利益受到减损。该案专家组虽然认定日本政府措施以及美国的合理预期利益的存在，但是仍然要求美国提供详细具体的证据证明日本政府的这些措施与美国的利益减损之间存在因果关系。并且，专家组认为，因果关系的讨论一般涉及四个方面的问题:一是因果关系的程度问题，专家组认为，只要该措施造成了合理预期利益的抵消或减损即可，不要求它是唯一的原因;二是措施来源的中性与因果关系的相关性，某项措施尽管没有法律上的歧视性，仍可能构成实际上的歧视性，申诉方应厘清该中性措施与预期利益受损间的关系;三是主管层面，第23条第1款 (b)项并不要求该措施具有抵消或减损的意图;四是综合考虑这些措施的影响，单个措施对市场竞争条件的影响可能不大，但把所有措施综合起来考虑，对市场竞争条件可能产生重大影响。

三、非违约之诉的举证责任分析

证据规则是确认相关事实与达成法律结论的一个关键问题，它能弥补诉讼程序中存在的大量不确定因素。在违约申诉中，申诉方仅负有证明存在违反相关协定项下义务的措施或行为的责任，并不负责证明其利益受到损害或丧失。在初步确立了被诉方违反有关规则后，推定其利益由于被诉方的措施而受到损害或丧失，然后由被诉方反驳这一推定。这在一定程度上减轻了申诉方的举证责任。而在非违约申诉中，申诉方虽然不用确定被诉方的措施是否违反了有关的协议，但并不存在由于被诉方的上述措施导致申诉方利益受损或丧失的推定。正是由于这个原因，申诉方的举证责任重于在违约之诉情况下的举证责任。DSU并未对举证责任这一概念做明确规定，与非违约之诉的举证责任联系最紧密的是第26条第1款(a)项①《关于争端解决规则与程序的谅解》第26条第1款 (a)项规定:“申诉方应提供详细的正当理由，以支持任何就一项不与适用协议产生抵触的措施而提出的起诉。”的申诉方提供详细正当的理由 (detailed justification)。然而，DSU第26条却没有对非违法之诉举证责任的分配标准和举证内容作出规定。因此非违法之诉中的举证责任问题只能依赖于在争端解决实践中发展相关规则。

(一)争议主体的举证责任分配

举证责任的分配解决的是当事人双方提供证据证明己方诉讼请求的顺序、程度以及当没有证据或证据不足时由谁承担不利后果等一列问题。在非违约之诉中，由于对其构成要件的判断缺乏稳定的规则以及国际贸易的复杂趋势，合理分配诉讼主体的举证责任尤为重要。DSU第26条第1款 (a)项以及GATT/WTO在这方面的实践表明，涉及GATT第23条第1款 (b)项之适用的非违反案件，是一项申诉方承担提供支持其主张的详细的正当理由的例外的诉讼过程。［6］29WTO上诉机构在美国影响针织羊毛衣裤进口措施案中也指出:“不同的国际审理机构，包括国际法院，普遍并一直接受和适用这样的原则，提出事实的一方，无论是申诉方还是被申诉方，负责对此提供证据进行证明。同时举证责任在于提出肯定性具体诉求或抗辩的一方 (无论是申诉方还是被申诉方)，这一原则在大陆法、普通法制度中，事实上在绝大多数司法制度中，被普遍接受。如果一方提供充分的证据得出其诉求真实的推定，则举证责任即转移到另一方，如果该另一方没有提出足够的证据反驳该推论，则败诉。”［7］总之，在非违反之诉中，申诉方需要根据GATT第23条第1款 (b)项的规定，承担提供详细的正当理由以便确立其主张之真实性的推定的责任，包括前述措施、利益以及因果关系三要件的证明，而被诉方只需负责驳回申诉方的推定。正如日本富士胶卷案中，美国尽管提供了很多证据材料，但如果仅仅只能证明前两个要件，仍然不能完成举证责任，即要接受败诉的结果。

(二)争议主体的举证内容

之所以说非违约之诉的举证责任重于违约之诉，主要是由非违约之诉的举证内容决定的。依据DSU第3条第8款表面证据原则的规定，在违约之诉中，申诉方只要证明了被诉方实施的措施违反了WTO涵盖的相关协议，就可以推定被诉方的违约措施对申诉方利益造成抵消或减损，而不必由申诉方自己证明自身利益受到威胁或损失。如果被诉方无法证明自己实施的措施没有违反WTO规则，则要承担不利后果。在非违约之诉中，申诉方不必证明被诉方的措施是否违反了WTO协议，但需要证明被诉方非违约措施的存在。此外，申诉方还需证明己方因为被诉方的非违约措施导致自身“合理预期利益”受到抵消或减损的威胁，并且这一利益的抵消或减损是由于被诉方的非违约措施造成的，也即上文提到的申诉方应当从非违约之诉的构成要件出发，逐一举证。在申诉方的举证过程中，比较难确定的因素可能是“合理预期利益”标准与“因果联系”这一逻辑关系。分析GATT/WTO争端解决的历史案例，可以看到，申诉方非违约之诉的成立或“详尽理由”的认定一般都转化为“合理预期”标准的满足。一般而言，依据GATT/WTO的案件审理实践，在非违法之诉中申诉方需要证明以下内容:第一，被申诉方实施了争议措施;第二，该措施必须在关税减让时不能被申诉方所合法预见;第三，存在依据GATT/WTO相关协议获得的利益;第四，申诉方对其利益具有合法预期;第五，申诉方依据有关协议所获得的利益因为被申诉方的措施而遭受抵消或减损，即两者之间存在因果联系。然而，被诉方的举证责任相对来说比较被动，一般情况下，在专家组认定申诉方所列举的证据后，就推定申诉方的利益受到抵消或减损，由被诉方对此推定进行反驳。

(三)争议主体的举证责任标准

根据DSU第26条1款 (a)项规定，“该起诉方应提供详细的正当理由，以支持任何就一项不与适用协定产生抵触的措施而提出的起诉”。可以发现，申诉方应提供“详细的正当理由”用以证明自己提出的诉讼主张，相对于违约之诉来说，这一标准是相当严格的。但是从WTO争端解决实践案例来看，对“详细的正当理由”的定位存在疑惑或者说是争议。目前争论比较大的是将上述(a)项的规定理解为申诉方“更高的举证责任”还是仅仅具有“诉讼要件”的性质。如果仅将该项规定视为“诉讼要件”，那么申诉方无需再承担严格的证明责任达到“详细、正当”的标准。但是，在日本富士胶卷案中，美国认为日木自1967年始的近30年里颁布了多项法律、法规，限制了进口的柯达胶卷和相纸在日本的销售，同时也列举了日本政府的诸多限制措施。但由于美国没有充分的证据证明自己所不能合理预见日本政府所采取的措施扰乱了当地胶卷和相纸与美国胶卷和相纸在日本的竞争关系，［8］6因此无法认定日本政府的限制措施与其利益受到损害之间存在因果关系，从而败诉。从该案看来，申诉方证明责任的标准非常严格，“详细的正当理由”是对申诉方举证时做出的更高要求。而如果将其仅当作“诉讼要件”，申诉方的举证责任标准相对降低，则在事实认定层面可能略显草率，不利于国际经济利益平衡格局的维持，导致各成员方滥用申诉的后果。因此“详细的正当理由”(detailed justification)举证责任标准仍然是每一起非违约之诉必备的程序要件。［9］

四、结语

在半个多世纪的实践中，GATT/WTO争端解决机制从最初的个别条款发展成为以各方协议为实体规则，以DSU为程序规则的系统化制度。非违约之诉在这个过程中也得到了进一步的补充，有效填补了GATT/WTO有关协议的不足。非违约之诉作为一种争端解决方式，不仅妥善解决了成员方之间的贸易争端，而且在维护关税减让中的双方利益平衡起到了安全阀的作用。实践证明，虽然历史上非违约之诉的数量仅占少数，但是它在GATT/WTO争端解决机制中不可或缺。同时，非违约之诉还是“有约必守原则”、国际责任制度等国际法理论在实践领域的表现，对于在国际经济领域贯彻严格责任制度，形成一体化的国际责任法大有裨益。

毋庸置疑，欲在形势日益复杂的国际经济交往中充分维护自身的合理预期利益，必须熟练运用非违约之诉，而掌握其举证责任制度无疑是关键环节。不可否认的是，随着争端解决实践的发展，非违约之诉也面临着适用扩张的趋势，具体表现在申诉方举证内容、程度以及标准等方面。实际情况是，这构成了申诉方在非违约之诉中应负担严格举证责任标准的例外，使得申诉方的举证责任在一定程度上得到减轻。但是，对于被申诉方来说，他们的举证压力以及可能承担的责任就大大增加。因此，一方面，应当认识到非违约之诉对于国际争端解决的重要性和必要性;另一方面，必须有效防止成员方因申诉方举证责任的减轻而滥用诉讼、扰乱国际经济秩序的局面出现。

中国作为发展中国家加入WTO既是机会又是挑战，西方国家鉴于中国在竞争政策、司法体制以及权力分配等方面与其存在一定的差异，认为中国加入WTO会造成所谓的中西“体制摩擦”。是以，自2001年中国“入世”以来，许多西方国家建议扩大非违约之诉的适用范围。作为对此呼声的回应，中国必须提出针对性的应对措施，结合非违约之诉的法律性质和发展趋势，深入分析非违约之诉的构成要件和证据规则，密切关注非违约之诉的最新发展动向，引导或促进WTO的规则朝着中国利益的方向发展或倾斜。［10］

［1］易波．WTO非违法之诉研究——兼论其对完善中国国际贸易行政诉讼的影响［D］．苏州:苏州大学，2009．

［2］张军旗．WTO监督机制的法律与实践 ［M］．北京:人民法院出版社，2002．

［3］余敏友，左海聪，黄志雄．WTO争端解决机制概论［M］．上海:上海人民出版社，2001．

［4］PanelRePort，WOrldTradeWT/DS44/R，Para．10．72

［5］易波．WTO非违法之诉研究——兼论其对完善中国国际贸易行政诉讼的影响［D］．苏州:苏州大学，2009．

［6］赵欣．论GATT/WTO争端解决机制中的非违反之诉［D］．北京:对外经济贸易大学，2005．

［7］ Appellate Body Report，United States － Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India，WT/DS33/AB/R，para．14－15．

［8］包厚英．WTO“非违约之诉法律适用研究”［D］．重庆:西南政法大学，2009．

［9］ See Florian Spitzer，The Non － Violation Complaint in WTO Law，Berlin:Tenea Verlag Medien，2004，at 63．

［10］王海峰．WTO非违约之诉制度研究——兼论我国对非违约之诉机制的利用 ［J］．国际贸易，2006，(8):63．