“正谲折狱”与中国传统的诉讼理想

项天伦

(华东政法大学，上海 200042)

关于“正谲之术”的记载描述可见于郑克的《折狱龟鉴》这本书中，它是获取当事人有关案件事实的陈述，特别是获取被告人口供的一种方法。“正”术指传统的察言观色、反复诘问等方法，“谲”术指的是诈术。它和“刑讯法”相对，郑克认为“恃考掠者，乃无术也。”他主张“鞫情之术，有正，有谲。正以核之，谲以擿之。术苟精焉，情必得矣。”［1］意思是说，裁判官获取证据、探求实情的方法，有“正”术和“谲”术这两种，郑克认为两者配合使用，就能获得实情。根据《折狱龟鉴》记载，“正谲折狱”大体可分为察言观色法，反复诘问法，以及诈谲法这三种方法，前两者归于“正”术，后者属于“谲”术。这三种方法，或单独使用，或加以配合之，在古代的司法实践中起到了举足轻重的作用，并在一定程度上弥补了侦查技术落后的缺憾。

一、“正谲折狱”的实证分析

(一)“正术折狱”

察言观色、反复诘问的方法被郑克归类于“正术”，其特点是审讯时注重心理学分析与逻辑推理的司法运用，与“谲术”(诈术)相对。察言观色、反复诘问作为“正术折狱法”，这两种方法往往在古代司法实践中配合在一起使用。

罪犯犯案之后，恐惧心虚在所难免，因而在审讯时会下意识的出现异常表现，如果司法官吏在审判过程中加以注意，就会发现这些反常，然后就能顺藤摸瓜获取证据，这便是察言观色的方法。其中，源于西周时期的“五听”①“五听”即辞听、色听、气听、耳听、目听的简称，是古代司法官审理案件时观察当事人心理活动的一种方法，这种方法始于西周，对后世影响较大。据《周礼·秋官·小司寇》记载:“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听;二曰色听;三曰气听;四曰耳听;五曰目听。”据郑玄所注，辞听是“观其出言，不直则烦”即观察当事人的语言表达，理屈者则语无伦次;色听是“察其颜色，不直则赧然”即观察当事人的面部表情，理屈者则面红耳赤;气听是“观其气息，不直则喘”即观察当事人陈述时的呼吸，理亏则气喘;耳听是“观其聆听，不直则惑”即观察当事人的听觉反应，理亏则听觉失灵;目听是“观其眸子视，不直则眊然”即观察当事人的视觉和眼睛，理亏则不敢正视。自西周起，以后各朝各代均将“五听”作为刑事审判的重要手段，如《唐六典》规定:“凡察狱之官，先备五听。”之法对后世断案影响极大。宋人郑克深研“五听之法”，他在《察奸·孙长卿讯兄》中写道:“察奸人之慝情而作伪者，或听其声而知之，或视其色而知之，或诘其辞而知之，或讯其事而知之。盖以此四者得其情矣，故奸伪之人莫能欺也。”［2］察言观色作为一种审讯方法是古代官吏极力推崇的一种方法。古代司法官审理案件时观察当事人心理活动，通过心理学的方法找到口供中的矛盾之处，从而了解案情的真相，这样做一方面能弥补古代科技技术水平落后，获取证据的技术和手段极为有限，另一方面在一定程度上也能起到限制刑讯的作用。

反复诘问方法作为“正术”的第二类方法，其优势在于反复诘问的策略能使讯问对象难以把握讯问人的真实意图，把被询问人问个措手不及，使其在惊慌之下暴露矛盾，最终不得不如实供述案情事实。反复诘问方法在古代司法实践中大体上可有这样几种询问技巧:第一种是威慑性诘问，这种询问一般使得嫌疑人心生畏惧，从而获取其如实供述;第二种是曲折询问法，这种询问表面上看各个问题毫无相干，其实有内在的联系，这种方法往往使嫌疑人摸不清审讯者的意图，供述在不知不觉中出现漏洞，此时“攻其所抵，中其所隐”，案情真相自然大白;第三种是暗示询问法，由于古代获取证据手段有限，此时若司法官运用暗示性语言进行询问，往往可以促使嫌疑人错认为司法官员已经掌握了许多证据，从而不得不俯首认罪。在很多情况下，诘问往往是察言观色的辅助措施，与察言观色配合在一起使用。

我们试以几则案例来加以说明:

判例一:庄遵为扬州刺史，曾巡行部内，忽闻哭声，惧而不哀。驻车问之，答曰:“夫遭火烧死。“遵令吏守其尸，乃有蝇集于首，披髻视之，得铁钉焉。因知此妇与人共杀其夫也。”［3］

犯罪嫌疑人不符常理之处如子产所曰:“夫人之于所亲也，有病则忧，临死则惧，既死则哀。今其夫已死，不哀而惧，是以知其有奸也。”

判例二:韩滉在润州，宴于万岁楼，忽闻哭声，惧而不哀。问左右:“在何所?”对曰:“在某街。”即命捕之，乃妇丧夫也。信宿，狱不成。吏惧，守于尸侧，有青蝇集其首，因发髻视之，脑有大钉。果妇私邻人，醉其夫而钉杀之也。”［3］

犯罪嫌疑人不符常理之处如子产曰:“夫人之于所亲也，有病则忧，临死则惧，既死则哀。今其夫已死，不哀而惧，是以知其有奸也。”

判例三:魏高柔，为廷尉。护军营士窦礼近出不还，营以为亡，表言逐捕，没其妻盈及男女为官奴婢。盈称冤自讼，莫有省者，乃诣廷尉。柔问:“何以知夫不亡?”盈泣对曰:“夫非轻狡不顾室家者。”又问:“汝夫不与人有乎?”曰:“夫良善，与人无。” “汝夫不与人交钱物乎?”曰:“尝出钱与同营士焦子文，求不得。”时子文适坐事系狱，柔乃召问所坐，语次，问: “曾举人钱否?”对曰:“单贫，不敢举人钱。”察其色动，遂复问:“汝曾举窦礼钱，何言不耶?”子文怪知事露，应对不次。柔诘之曰:“汝已杀窦礼，便宜早服。”子文于是叩头服罪。”［4］

犯罪嫌疑人不符常理之处:察其色动，辞对不次，则隐讳之情得矣，故诘之服罪。

通过上述案子，我们能总结出察言观色的一般方法，即将犯罪嫌疑人的表情与常理相比较，然后窥探其矛盾之处，从而获取证据。 《折狱龟鉴》中的三个案例即是如此，子产曰:“夫人之于所亲也，有病则忧，临死则惧，既死则哀。今其夫已死，不哀而惧。”这是常理。而事实是，犯罪嫌疑人都面露惧色，从而引起了司法官的怀疑。此时，司法官吏只要稍加诘问，真相就能大白。有时候，当犯罪嫌疑人表情谨慎，无法窥探出情况时，司法官甚至运用诈术，诱使犯罪嫌疑人作出反应，从而发现其不合理之处。

从上述案例中，我们能很清晰地了解到“正术折狱”的一个司法实践脉络，即司法官吏首先通过观察发现犯罪嫌疑人言语或表情中的不实之处，然后通过反复诘问法专攻其所隐，从而发现事实真相。正如郑克所说: “是亦耐掠隐抵者也，其能使之服罪，何哉?盖察其疑辞而见其本情，已识其为真贼矣。于是曲折诘问，攻其所抵，中其所隐，辞穷情得，势自屈服，斯不待于掠治也。”［5］“正术折狱”的审讯法，在中国古代的司法实践中发挥着重要的作用，缺点是此法可能为司法官的主观擅断提供可能性，因而“正术折狱”在当下虽然依然具有借鉴意义，但司法机关依然需要审慎为之。

(二)“谲术折狱”

所谓“谲术折狱”就是用诈术来获得证据。郑克认为，古代社会获取证据有两种方法，即“正”与“谲”。他说，“辨诬之术有正有谲。”二者相辅相成。“谲非正也，然事有赖以济者，则亦焉可废哉。抑又闻之:正不废谲，功乃可成;谲不失正，道乃可行。”［6］“谲术折狱”在古时司法实践中运用很多。试举《折狱龟鉴》中的几例诈谲术的案例如下表所示:

判例一:唐贞观中，卫州版桥店主张逖妻归宁。有魏州三卫杨正等三人投店宿，五更早发。是夜，有人取其刀杀逖，却纳鞘中，正等不觉。至晓，店人追及，刀血狼籍，收禁考掠，遂自诬服。太宗疑之，差御史蒋常覆推。常至，追店人十五以上皆集，人数不足，因俱放散，独留一妪年八十余，晚乃令出，密遣狱典觇之，曰:“有人共语，即记姓名。”果有一人问妪:”使人作何推勘?“前后三日，并是此人。捕获诘问，具服:与逖妻奸杀逖，有实迹。正等乃释。”［7］

本案中，司法官蒋常独留一妪年八十余，晚乃令出，放松她的警惕之心，然后派人监视她的举动，最后找出真凶。

判例二:唐刘崇龟，镇南海。有富商子泊船江岸，见一高门中有美姬，殊不避人。因戏语之曰:“夜当诣宅矣。”亦无难色，启扉待之。忽有盗入其室，姬即欣然往就。盗谓见擒，以刃剸之，逃去。富商子继至，践其血，洿而仆，闻脰血声未已，觉有人卧于地，径走至船，夜解维遁。其家踪迹，讼于公府。遣人追捕，械系考讯，具吐情实，惟不招杀人。崇龟视所遗刀，乃屠刀也，因下令曰:“某日大设，阖境屠者皆集毬场，以俟宰杀。”既而晚放散，令各留刀，翌日再至。乃命以杀人刀换下一口。明日，诸人各认本刀。一人不去，云非某刀。问是谁者?云某人刀。亟往捕之，则已窜矣。于是以他囚合死者为商人子，侵夜毙之。窜者闻而还，乃擒，置于法。富商子坐夜入人家，杖背而已。”［8］

《折狱龟鉴》按语称“换刀者，迹贼之术也;毙囚者，谲贼之术也。”本案中，司法官刘崇龟看到凶器是屠刀，因而用计收缴全境所有屠夫之刀，将其中一把换成凶器，然后命令其各自认领，从而引出凶手。其二，毙囚之计，可令真凶放松警惕，可尽快予以抓捕，因而称“谲贼之术也”。

判例三: “尝有阳陵女子与人杀其夫，叔觉，来赴贼，女子乃以血涂叔，因大呼曰:“奈何欲私于我而杀其兄!”便即告官。官司考掠其叔太过，因而自诬其罪。遵察之，乃谓吏曰: “叔为大逆，速置于法。可放嫂归。”密令人夜中于嫂壁下听。其夜，奸者果来，问曰:“刺史明察，见叔宁疑之耶?”嫂曰: “不疑。”因相与大喜。吏即擒之送狱，叔遂获免。”［9］

本案中，司法官庄遵“先放嫂归”，放松她的警惕之心，然后派人监视她的举动，最后找出真凶。

判例四:前汉时，颍川有富室，兄弟同居，其妇俱怀妊。长妇胎伤，匿之，弟妇生男，夺为己子。论争三年，不决。郡守黄霸使人抱儿于庭中，乃令娣姒竞取之。既而，长妇持之甚猛，弟妇恐有所伤，情极凄怆。霸乃叱长妇曰:“汝贪家财，固欲得儿，宁虑或有所伤乎?此事审矣。“即还弟妇儿，长妇乃服罪。”［10］说明:本案中，司法官黄霸让两位妇人把孩子抱于庭中，并且暗中观察，其中长妇持之甚猛，据此断定真相。

用“诈谲之术”获取证据的具体方式因人而异，没有固定的套路，有单独使用“谲术”来获取证据，也有“正谲并用”来获取证据的。例如刘崇龟的那个案例。司法官刘崇龟换刀之后，必然会引起真凶的内心慌乱，然后运用察言观色的方法观察众人的反应，最后找到了凶手。郑克认为，“诈谲之术”是否能够奏效，关键在于第一是要“沈密”，“以此用谲，则无败事”［11］;第二要“用谲宜密而速，与兵法同也。”［12］意思是说用“谲术折狱”的方法断案，必须快速周密，就像兵法一样。在古代社会，运用诈谲之术获得证据是古代法官不得已为之的一种措施，在一定程度上可以避免刑讯。但经管如此，郑克还是说“谲不若正。”［13］即“正”术优先，“谲术折狱”最好在不得已的条件下实施。

二、“正谲折狱”与中国传统社会的诉讼理想

(一) “正谲折狱”背后体现传统社会“限制刑讯”的诉讼理想

“正谲折狱”是与“刑讯制度”互为补充的一种方式，提倡“正谲折狱”，背后体现的是“限制刑讯”的诉讼理想。无论在古代还是现代，司法行为都是通过证据来获得案件真相的。在中国古代社会，由于科技水平的欠发达，所以中国古代司法官非常推崇获取嫌疑人的口供来断案，无口供不能定罪，当诘问无效时，“刑讯”不可避免成为一种辅助措施。但是，在司法实践中，司法官一直认为刑讯是一种下策，对“刑讯”的态度是非常审慎的。例如，在《封诊式·治狱》中就有规定:“治狱，能以书从迹其言，毋笞掠而得人情为上;笞掠为下;有恐为败。”［14］统治阶级对于刑讯的危害其实都是深知肚明的，它很有可能造成冤假错案。《折狱龟鉴补》就有一则“偷儿移祸”的案例:“时邑宰为江右范某，鞫之不承，加以三木。生故懦于言，以凶刀起获，百蝝难辞，遂诬服。成谳，决如例，人莫知其冤也。时隔十余年偷儿以他案发觉，供及前由。范以原问官提问治罪”。［15］284讲的是江右一名姓范的县官，对一位犯罪嫌疑人用刑“加以三木”，犯罪嫌疑人吃刑不过，只好俯首认罪，很快就铸成一桩惊天冤案。十余年后，县官辞职回乡，此时杀人小偷由于他案被捉，连带供出了十余年前的这桩大案，至此真相大白，而县官作为原审官员被追究刑事责任。郑克通过这则案例提醒刑讯审狱之慎， “恃考掠者，乃无术也。”此时“正谲之术”的重要性就显现出来，其重要价值便在于限制刑讯，一来它便于获取相关人员的口供，二来也符合儒家的“仁爱”的精神，因而郑克更崇尚“正谲折狱”的方式。

(二) “正谲折狱”背后反映的是“罪从供定”的诉讼理念

“罪从供定”有两层含义，一个是“有罪推定”的思想，另一个是“口供”的至上主义。受到法官非专业化以及侦查技术水平的落后，我国古代有重视言词证据的传统，即非常依赖于“口供”来定罪。此外，“有罪推定”的思想也同样存在，特别是一些特别重大的案子中，如涉及谋反、谋叛、谋大逆等案件，司法官首先考虑的是对封建皇权的维护，首先考虑的是封建社会的稳定，以避免出现民怨，在这种情况下“有罪推定”的产生也就成了一种必然。例如，在《叫魂——1768年中国妖术大恐慌》这本书中，尽管官吏们明知妖术可能不存在，但迫使于皇权的威严以及百姓的恐慌，不得不对僧侣、乞丐进行刑讯逼供、定罪量刑，其实在“有罪推定”理念的背后反映的是对皇权秩序的维护。“罪从供定”作为一种司法传统，催生了“刑讯折狱”与“正谲折狱”这两中诉讼模式。相比较“刑讯折狱”，由于“刑讯下策”(上文已论及)这种理念的存在，“正谲折狱”占据着很重要的地位。

(三) “正谲折狱”背后体现的是“狱无淹滞”的诉讼追求

所谓“狱无淹滞”，意思是说古代司法官吏必须在一定期限内将案件处理完毕。例如《唐律》就规定:“小事五日程，中事十日程，大事二十日程。徒以上狱案辩定须断者三十日程”。［16］197即规定小案、中案、大案审理的期限分别为五日、十日、二十日不等，徒以上重大疑难复杂案件审理期限不超过三十日。唐律如此规定是为了解决当时司法效率低下，案子迟迟得不到解决，诉讼两造不堪讼累这一问题。这就为各种“谲术”运用于司法实践创造了条件。

三、“正谲折狱”与中国当今法律

纵观古代传统司法实践的演进史， “正谲之术”可谓是最有价值的一种审判模式。从原始社会的神明裁判，然后开始重视以供词为核心的言词证据，后来司法官员意识到刑讯可能造成冤假错案因而对刑讯加以限制，提倡“正谲折狱”这一模式，这一脉络的演化过程本身就是一种司法进步。这种传统，形成了路径依赖，深深影响着当今法律，如果说传统的“正谲折狱”是主题，那么当今中国继续存在着这一传统，只是在形式上有所改变。比如说“控制下交付”这一问题。控制下交付 (controlled delivery)，指的是“侦查机关发现犯罪以后，可以不当场进行抓获，而是对其充分加以监控，让其在监控下继续实施，当犯罪行为又触及到其他有关犯罪嫌疑人时，再将其捕获的侦查方法。这种侦查方法在侦查毒品、走私案中经常被使用。”［17］这个例子不就是“谲术”的一种体现吗?对此，立法者需要考虑的是如何以一种规范的程序来限制“正谲折狱”这一取证策略，以此来更好地保障人们的权利。

［1］郑克．鞫情·陈枢治僮 ［A］．折狱龟鉴 (卷三)［C］．

［2］郑克．察奸·孙长卿讯兄［A］．折狱龟鉴 (卷五)［C］．

［3］郑克．察奸·子产闻哭庄遵、韩滉、张咏、郭申锡四事附［A］．折狱龟鉴 (卷五)［C］．

［4］郑克．察慝·高柔问钱 ［A］．折狱龟鉴 (卷六)［C］．

［5］郑克．鞫情·胡质至官 ［A］．折狱龟鉴 (卷三)［C］．

［6］郑克．谲盗·陈述古祠钟［A］．折狱龟鉴 (卷三)［C］．

［7］郑克．释冤 (上)· 蒋常留妪［A］．折狱龟鉴 (卷一)［C］．

［8］郑克．释冤 (上)·刘崇龟换刀 ［A］．折狱龟鉴(卷一)［C］．

［9］郑克．释冤 (上)·庄遵审奸［A］．折狱龟鉴 (卷一)［C］．

［10］郑克．擿奸·黄霸抱儿 ［A］．折狱龟鉴 (卷六)［C］．

［11］郑克．钩慝·赵和断钱［A］．折狱龟鉴 (卷七)［C］．

［12］郑克．谲盗·慕容彦超穴库 ［A］．折狱龟鉴 (卷七)［C］．

［13］郑克．核奸·任术收地［A］．折狱龟鉴 (卷六)［C］．

［14］郑克．封诊式·治狱［A］．折狱龟鉴 (卷六)［C］．

［15］陈重业．折狱龟鉴补译注［M］．北京:北京大学出版社，2006．

［16］长孙无忌，等．唐律疏议［M］．刘俊文，点校．北京:中华书局，1983．

［17］陈柏新．论特殊侦查手段在职务犯罪侦查中的运用——以《联合国反腐败公约》规定为视角 ［J］．犯罪研究，2008，(04):20．