试论实质性解决行政纠纷的可能性

(广东培正学院，广东 广州 510830)

我国行政诉讼法第一条规定“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法”。一般认为，这是对现行行政审判制度的目标设定，主要包括三个方面:一是保证法院审判行政案件的正确性和及时性;二是保护行政相对人的合法权利;三是维护和监督行政权的行使。以此目标为导向，法院主要是对行政案件所涉及的具体行政行为进行合法性审查，审查的结果或是维持合法行政行为，或是撤销违法行政行为，或是要求行政机关重新作出具体行政行为。对行政行为进行合法性审查固然能够保证行政权与司法权的分立，确保行政审判的效率。但是，其缺陷在于，即使裁判结果在实体和程序上没有瑕疵，行政纠纷却难以得到有效解决。究其原因，不难看出，虽然我国行政审判制度将保护行政相对人的合法权益作为其目标之一，但在现实实践中却没有将作为行政诉讼原告的行政相对人的诉讼请求纳入裁判范围。原告的诉讼请求得不到有效的回应在某种程度上容易激化相对人与行政主体之间的矛盾，导致申诉上访或者原告通过其他不法方式表达诉求寻求救济的行为大行其道。根据统计，2009 年全国法院新收刑事、民商事、行政一审案件6688963 件，行政案件虽然不足2%。但行政申诉上访案件却占了全部申诉上访案件的18%左右，比平均值高出8 倍。更有甚者为了达到某些目的，在申诉上访时不惜冲击党政机关，造成恶劣的社会影响。

具体制度在运行中出现的问题需回溯建立制度的理论基础，以从源头上解决问题。自清末以降，我国始终处于学习西方器物与理论以复兴中华民族的历史时期，尤其是在法律制度构建的层面上，更多是对西方法律制度的移植和模仿，这是我国早期法制建设的一大特点，行政审判制度亦难脱此藩篱。很明显，我国现行的行政审判制度是建立在西方三权分立理论的基础上的。

一、我国行政审判制度以三权分立理论为根基

三权分立理论主张政府职能分为立法权、司法权和行政权，此三种权力分属不同部门执掌，各自的职权范围明确，各权相互独立，互相制衡。虽然亚里士多德已有类似于权力分立的意图，但戈登并不承认这是真正意义上的分权学说，“他(指亚里士多德，笔者注)并不认为这三种职能应该体现于不同的机构之中，更不用说通过这三种职能的相互作用和相互依赖，这种安排就能起到控制权力的作用了”。但是，无疑，亚里士多德的观点为后来的分权理论奠定了思想基础，也为以此作为立宪之本的国家，如美国的建国者以分权理论为基础进行制度设计。美国在1778 年成立联邦制国家之后，把权力划分为立法权、司法权、行政权三权，“政府分设立法，行政，司法三部，各治其事，每一部皆不应受他部之直接或完全节制;同时各部不得以其所执掌之政权，间接或直接支配他部工作”。政府分别行使各项权力，委交各部执掌，是为维护自由之必要条件。然而，三权并非截然分立各不相关，而是均有限制，互相并立，三权之制衡在于司法权，司法权监察立法和行政权，监察在于为行政权和立法权的合宪性把关，平衡在于使得权力不集中于一部，防止越权。“……这种模式表现了西方宪政中以法制权、以权制权的指导思想……分权制衡不仅没有破碎、削弱国家的主权和权力，相反，通过权力的分立、牵制、配合、平衡，反而达到了强化主权、优化权力结构的结果。”［1］当然，分权并不是制宪者的最终目的，分权亦未在最终意义上使权力良性运行，其仅是划定了权力运行的范围，权力的良性且持续运行在于权力制衡。相互制衡使权力安然于各自的作用范围，不逾越不滥用，其它权力的制约作用为越界的权力施加了压力，使权力溢界失去了可能性。“政治权力的多元主义分配不能充分地防止那些制定和执行法律的人滥用他们的权威”，因此，权力的良性运行不在于权力如何划分，而在于分立的权力如何获得平衡。

在本国的发展道路上，借鉴他国的前沿理论和科学制度有助本国吸取经验、教训，完善自身的制度建设。但是，借鉴移植法治发达国家的制度若未能与本国实践磨合，则容易衍生种种麻烦。建基于三权分立理论基础上的行政审判制度与我国现实的权力结构模式并不吻合，这导致行政审判制度在实践中出现了大量问题，这就需要我们重新考虑行政审判制度所建立的理论基础和我国现有的政治模式之间的关系，重塑适合我国本土发展的制度之目标。毕竟，我们不能削足适履，不顾本土状况而完全根据某类西方国家的模型来塑造中国的法治。

二、当前构建行政审判制度目标的中国语境

(一)一元政治动员模式对权力分立的影响

自秦统一开启我国封建集权主义之政治文化传统以来，此后几千年的政治模式均未脱离权力集中之窠臼，其特点之一在于权力仅在从中央到地方层面上进行纵向的划分，而未如西方国家那样于横向作出三权的划分。新中国成立后，一元的政治模式并未改变。一元政治动员模式是指在一个国家之内，唯一的实体①让·布丹认为主权的绝对权力必须集中在一个唯一的实体上面，作者在定义一元政治动员模式时借用了“唯一的实体”一词，这个实体可以是个人、政党、团体、机构或任何形式的组织。从政治上、组织上、思想上发动人民和军队且具有充分的权力号召、命令全国民众及所有的经济部门(工业、农业、运输业等)参与到公共事务中，这个实体作出的决定、命令，发布的动员令、训令具有唯一性、至上性、普遍有效性。其优点是可以在最短时间内最大限度地集中全国的人力、物力、财力应对战争、自然灾害、大规模突发事件或举办重大项目。但是，其缺点亦是显而易见的，主要表现为掌权者的权力无边界且不受制约，权力运行缺乏监督，存在权力滥用的风险。比如，我国虽是人民民主专政国家，宪法明文规定了国家的一切权力属于人民，全国人民代表大会是国家最高权力机关。同时，我国采用政治协商制度，中国共产党是唯一的执政党，具有动员全国力量组织公共事务的能力，其它党派有参政、议政权。

任何政治模式都不是超验的，都有其适用条件和适用范围，即使是践行三权分立的国家，在具体实践中又有所不同，“美国始终存在着职能联合而权力分立的状况，而欧洲却发展为职能分化而权力集中的格局”［2］108-109。我国的政治文化传统及实践有别于西方国家，因此，不能强求在我国建立与西方国家同样的政治模式。我国一元政治模式异于西方法治国家的建立在三权分立基础上的结构模式，主要表现在以下两个方面:

第一，权力之间的关系不同。在“议行合一”的制度之下，我国虽然也有权力分立，但权力之间不存在制约和平衡的关系，而是分工和合作的关系。司法权与行政权都是从属于人民代表大会的国家职权，行政机关是国家权力机关的执行机关，司法机关负责监督国家法律的实施;

第二，权力之间的制约具有单向性。司法机关和审判机关由人民代表大会选举产生，对其负责，受其监督。行政权的行使不仅受到权力机关的直接制约，还要接受司法权的监督。相反，行政权不能制衡国家权力机关，司法权亦不能监督国家权力机关。

可见，在分权制衡理念上建立的行政审判制度与我国的政治实践脱节，即使是在行政改革的实践中，改革的方向也不是朝着三权分立的方向走，在可预见的若干年内，我国不会出现西方典型的司法权、行政权和立法权的分立与制衡。因此，如果我们在三权分立的政背景之下研究问题，无疑，很多问题在我国都只是一种理想化的研究，并不能解决现实问题。要解决中国行政审判实践中存在的问题，必须在中国的一元政治模式的背景下研究现存问题，追本溯源以求解决之道。

(二)法治初期阶段的限制

法治思想是古典自然法理论体系的主线，其基本精神在于:政府职能以正式公布和经常有效的法律进行统治;人民拥有立法权;法治意味着自由和平等。［3］我国现行宪法第五条规定“中华人民共和国施行依法治国，建设社会主义法治国家”，这意味着我们选择了走法治的道路。但是，法治并不是一蹴而就的，而是时间和经验的积淀。目前我国正处于社会主义初级阶段，对法治的理解和实践不能脱离这个阶段。离开社会主义初级阶段来谈法治，难以为法治寻找到合适的生存土壤。只有把法治放到社会主义初级阶段的背景下，我们的法治建设才能够解决当下所存在的问题。

与社会主义初级阶段相对应，我国正处于法治初期阶段。行政审判是特定历史时空下的产物，不应该亦不能脱离现有的历史条件，故应顺应历史的需要，清醒地认清楚形势，把握好行政审判的方向。在法治初期阶段，支撑现代法治的基本条件尚不具备，就司法权与行政权的关系而言，行政权过于膨胀，司法权过于薄弱，对行政权依附有余而制约不足。司法权对行政权不是强硬的监督和制约，而是在种程度上的妥协和让步。虽然经过几十年的发展，我国的法律体系已较为完备，社会生活的各个方面基本上都有相应的法律法规进行调整，但是由于立法技术或者是相应的制度未臻完善，致使很多法律法规无法在现实层面实施，行政权在法律之外运行时有发生，未能通过遵守“正式公布和经常有效的法律”来实现政府职能。

此外，回顾我国行政审判的历史不难发现，我国的行政审判制度起步较晚，却在极短的时间内完成了从理论到制度的构建。新中国成立后，1954 年颁布的《中国人民共和国宪法》规定了“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利”①1954 年《中华人民共和国宪法》第97 条。尽管此条原则性地规定了公民可以控告任何有违法失职行为的国家机关工作人员，却并非是真正意义上的行政审判。直至1982 年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》规定了“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”②《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第3 条第2 款。至此，我国才有了实质意义上的行政审判，人民法院可以依法审理公民提起的行政案件。1990 年10 月1 日起开始施行的行政诉讼法为行政审判提供了专门的法律支撑，而2000 年3 月10 日开始实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》进一步完善了行政审判制度。

从行政诉讼的发展历史可以看出，中国行政审判制度的建立和运用于本国实践是近二三十年的事情，在如此短的时间内建立起来的行政审判制度，呈现出“快餐式”的发展状态。于时间上来说，中国的行政审判几乎是用了不足30 年的时间走过了西方国家用了上百年的时间才基本完成的制度构建和理论完善的路程①值得注意，清末民初时期的有识之士已开始从国外引入行政审判理论，翻译了大量著作;制度上，1914 年北洋军阀政府建立了我国历史上第一个解决行政纠纷的机构——平政院。，在这样短的时间内所达致的成就，虽说有西方国家的成功经验和先进的理论作为借鉴，但在时间压缩之下因各方利益博弈所积累的矛盾不容小觑;于空间上来说，中国传统的政治法律文化虽有偶然的“民告官”特例，却没有行政审判的常例，更没有相应的完善的制度构建;于权力运行空间来说，行政审判之司法权的行使受到了行政权的挤压。

在学习和移植西方之余，我们并没有足够的时间消化从西方学习来的理论，也没有足够的时间反思中国本土需要及适宜什么样的行政审判制度，且对移植来的制度进行本土化改造仓促，行政权留给司法权运行的空间有限。可以说，我国的行政审判制度虽然从西方而来，却是得其形而未得其魂。利用西方的理论基础建立起的行政审判制度，随着各种行政纠纷的复杂多样而面临着新的挑战。就方法论而言，近年来中国法学界的研究呈现出重视和利用本土资源、重视本国问题及经验的发展态势，并在此基础上提出合理的制度建设和对策。受到发展环境的特殊性的制约，中国的行政审判的目标应该更切合本国的实际需求。

三、重设我国行政审判制度的目标

(一)以实质性解决行政纠纷为行政审判制度之目标设定

目标是以观念的形式来表达国家建立行政审判制度所要达到的期望，也是行政审判制度在法律规范之外的补充，是贯穿整个行政审判的观念线索，是行政审判过程中作出利益选择时的一种导向性准则。在时空压缩之下发展起来的中国行政审判制度经过这么多年的实践，所存问题已了然，我们现在所要做的，是要重塑具有中国本土色彩切合实践的行政审判的目标，为行政审判提供方向性指导。

司法的直接目的在于定纷止争，行政审判亦不例外。法治初期阶段下的行政权运行尚处于不成熟的状态，支撑起行政权运行的规则未尽人意。在目前的中国行政纠纷大量存在的现实背景之下，对行政审判的目标应定位在利用合法性审查标准对行政权进行审查，通过司法权与行政权的良性互动，以实质性解决行政纠纷。

(二)解读行政审判制度的目标

1.对合法性审查标准的重塑

行政诉讼法第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，此为行政审判中的合法性审查标准。合法性审查作为行政审判的标准表明对人民法院行使司法审查权的限制，人民法院在行政审判中享有不完全的司法审查权，即行政审判只能审查行政行为的合法性，不能审查行政行为的合理性，审查的范围限于具体行政行为。建立合法性审查标准的原因在于:其一，法院是专门的司法机关，其特长之处在于审查行为是否合法及适用法律做出裁判，司法机关对于专业性极强的行政行为不具有审查合理性的能力;其二，是司法权对行政权的尊重，如果法院全盘干预行政权，将有损行政权的独立性。我国法律并未赋予法院审查行政行为合理性的权力，笔者认为这与我国法治初期阶段是吻合的。②我国合法性审查标准的例外是对显失公正的行政处罚行为可以进行合理性审查，碍于文章篇幅，本文此处仅对合法性审查标准进行论述。此外，笔者认为，司法机关不具有对行政行为合理性审查的能力，自由裁量权本身就是难以界定的，如果再由司法权来进行审查会使问题更加复杂，审查的依据、标准、制度需重新构建。再者，司法机关对行政行为进行合理性审查存有越权之嫌疑，加重了两权的对立。最后，对行政行为合理性进行审查使得行政机关对裁判结果缺乏可预测性。合理是指具体行政行为的准确性和适当性。法律赋予了行政机关在作出行政行为时享有自由裁量权，行政机关可以在法定范围内行使裁量权作出准确而适当的决定，这是为了实现个案正义的需要。

合法性审查标准的不足之处在于，法院的裁判只针对行政行为的合法性，未将原告的诉讼请求纳入裁判的考量范围，忽略原告诉求的行政审判难以有效地在最终意义上解决行政纠纷。而且，行政审判仅针对行政行为的合法性，而非原告的诉讼请求本身就违背了“不告不理”的诉讼原则。审查行政行为的合法性只是一个基础考量，是行政审判的前提。对于不合法的行政行为，自然是要依现有法律对之进行处理;对于合法的行政行为，还要对原告的诉求作出裁判。因为合法的行政行为也可能出现侵犯相对人的合法权益的问题，若仅是在形式上对行政行为的合法性作出裁判，则相对人提出的诉讼请求并未得到满足，实质上是行政纠纷仍然存在，受侵犯的合法权益得不到救济，这样的行政审判有被虚置的嫌疑。因此，笔者认为，法院在对行政行为进行合法性审查之外，应该一并对原告的诉讼请求作出裁判。

2.司法权与行政权关系的重塑

在三权分立理论下，司法权是制约行政权滥用的最为有效手段，司法权制约行政权通过行政审判实现，行政审判是司法权和行政权力量消长的博弈。但是，我国的司法权是为了“维护和监督”行政权而存在。①行政诉讼法第一条即规定了行政诉讼是为了“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。从目前的实践来看，司法权对行政权是维护有余而监督不足，这与我国的传统的制度模式不无关系。我国的制度传统是司法权与行政权合一，均由行政机关行使，因此司法权竭力维护行政权之传统观念即使在今日这样的制度设计之下依然影响着现在的行政审判，法官抱有“让行政机关胜诉是支持，让行政机关败诉是添乱”［4］的偏见来审案断案，未能“一断于法”，造成司法不公，不能真正地解决纠纷。应该注意的是，在法治初期阶段，把司法权对行政权的监督和制约提高到不适应的阶段，非但不能实际解决问题，反而会造成两权关系不协调。因而，有必要正确地处理司法权与行政权的关系。

对司法权与行政权关系的认识，应该尊重我国的政治模式以及法治初级阶段这一历史背景。司法权与行政权之间的矛盾不是不可调和的，更不是处于消极对立的地位，只是两种权力的分工不同，各有各自活动的领域和原则。故应建立长效沟通机制，加强司法权和行政权的良性互动。苏力教授曾经说过“任何国家的司法都必须分担一定的治理国家和社会的政治责任，这是无法逃避和放弃的”，司法权要积极保障行政权本身的独立性和自主性，不能消极简单地打压行政权。行政机关在处分行政权时不能也不应没有底线，该强硬的时候要强硬起来，行政机关的软弱退让只会让某些缺乏理性的民众有机可乘，别有用心地通过利用媒体来获得舆论支持，甚或通过群体性事件等暴力手段来影响行政机关及司法机关的决定。对于这种行为，行政机关决不能放弃原则一味退让迁就，法院亦不能背离法律有失偏颇地容忍，而要顶住压力，维护行政权的权威性。因此，司法机关在行政审判中行使司法权解决矛盾纠纷的时候，并不是要完全打压行政机关，也不是无原则地保护行政机关，而是在尊重行政权正常运行的基础上，化解行政机关和行政相对人之间的纠纷矛盾。

从司法权与行政权的力量对比上来看，司法权处于弱势地位，很容易受到行政权的挤压和漠视。一个成熟的行政权的显要标志是行政权的运行是一种规则之治，即行政权在规则之内行使，不越界不滥用。因此，行政权应该给予司法权以必要的尊重。在现实行政审判中出现的行政审判执行难问题在很大程度上就是由于行政权漠视司法权的体现。经过行政审判由法院作出了判决的行政纠纷，行政机关为了本部门的利益或者其他种种原因而不予执行法院的判决，严重侵犯了行政审判的权威性。“权威来自于确信和承认”［5］91，司法机关之权力，在性质上则较为空洞，本身并无实力可言，唯有裁判权而已;最后须得行政权力之协助，使能使其裁判生效。［6］114只有行政权确信司法权是公正的并承认和执行行政审判的结果，才能树立行政审判的权威性以及尊重司法权的终局性。

(三)建立实质性解决纠纷之行政审判制度目标的现实可能性

理论是实践的先导，实践又是理论的源泉。要在中国这个有着悠久的历史传统的国度构建能够实质性解决纠纷制度之目标，必要在这爿土地上寻找适合其生存的土壤。实质性解决纠纷作为我国行政审判的和目标并非建立西方的三权分立理论基础上，而是从中国自身的传统法律文化出发，关注纠纷双方的实际需求，切合本国的政治背景等方面来论证。

众所周知，中国法律传统文化最为突出的特点在于重实体而轻程序。民众对于纠纷的解决持务实态度，一般只重视纠纷解决的结果，即纠纷能得到有效的解决而不理会纠纷解决的途径。中国的民众从来都不是暴民，只要能够守住自己的一亩三分地，能守住自己头顶的方寸天地，必不愿继续苦苦纠缠于纠纷之中。尽管通过某种纠纷解决机制可以在表面上解决使纠纷得到了最终解决，但如果一方或双方当事者对解决的内容抱有强烈不满，则该纠纷解决过程很难说取得了成功。［7］28解决纠纷的实际效果比解决纠纷本身要重要，纠纷解决的实际效果是衡量纠纷解决手段有效性的重要指标。因此，在解决纠纷时关注纠纷双方的实际需求，使每个人各得其所，纠纷自然迎刃而解，这也是行政审判所要实现的最终目的。①威廉·布莱克斯通在其著作《英国法释义》认为査士丁尼归纳的法律的全部原则包括了三条普遍的原则:我们应当为人诚实;不可伤害他人;使每个人各得其所。笔者深以为然，无论是行政行为还是行政审判，都是一个对利益进行分配的过程，在这个过程中能使各方各得其所，纠纷亦不复存在了。目前的行政审判仅从形式上对行政行为进行合法性审查，未能真正实质性地解决行政机关和相对人之间的利益矛盾，个体公民的积怨得不到及时有效的疏导排解，往往可能因为不相关的意外事件而引发大规模恶性群体事件，影响社会的和谐安定，这是我们需要警惕的。因此，可以说，实质性解决纠纷，是在制度层面通过法院对行政行为的审查从形式审查转向实质审查来回应乡土社会的需求。行政审判应该在查明真相，分清是非对错的基础上，加强纠纷当事人之间的沟通交流，寻求一种双方都可以接受而又不违背法律规定亦不违法国家政策的纠纷解决方案，达到纠纷实质性解决的目标。

此外，我们还要注意到一个现实情况，即中国的乡土社会是典型的熟人社会，虽然城镇化进程逐步建立起陌生人社会，但就目前来看，原有的社会伦理基础并未在城镇化进程中消失殆尽。在熟人社会中，解决纠纷的最有效的手段并不是法，而是人情世故，相对于冷冰冰的法，活生生的情和理反而在纠纷的解决中发挥了更大的作用。在普通民众心中，凡事无外乎情和理，合乎情理的行为总能得到民众的认同，即使是违法的行为亦能得到民众的同情。故而在解决行政纠纷的过程中，应该注意到这一现实，依据我国法治初期阶段的特点，选择纠纷解决渠道时，正确处理好“情、理、法”之间的关系。

四、结语

这是一个最好的时代，也是一个最坏的时代。我国正值社会转型时期，因为利益调整导致积压的各种矛盾无所遁形，却又是一个目标和制度进行调适和改革的最佳时机。匆匆进入人们视野的行政审判应抓住这一机遇，反思在时空压缩之下发展了三十多年的行政审判制度所存在和累积起来的问题，以开拓进取的勇气和决心，建构具有中国本土特色的行政审判理论和制度体系。邓小平同志曾经说过:不管白猫黑猫，能抓到老鼠的就是好猫。不管行政审判制度如何构建，能够真正最终实质性地解决纠纷的制度才是优良的制度，真正地解决行政纠纷，使得各方能够满意于纠纷的解决结果，既保护相对人的合法权益、又保障行政权得以良性运行和维护社会的稳定。行政权力深入于社会生活的各个方面，附随其上的行政纠纷不会消失，解决行政纠纷的道路是漫长而艰巨的，我们只知道我们必须摒弃肤浅的表面分析和过于简单化的补救，准备在不确定的未来一段时间里肩负起高度复杂的智识和社会重任。［8］200

［1］周叶中，胡伟.论古典自然法思想对近现代宪法与宪政的影响［J］.法学家，1997，(6).

［2］亨廷顿.变革社会中的政治秩序［M］.北京:华夏出版社，1988.

［3］周叶中，胡伟.论古典自然法思想对近现代宪法与宪政的影响［J］，法学家，1997，(6).

［4］江必新.以推进三项重点工作为契机，努力破解行政案件申诉上访难题——在全国法院行政审判工作座谈会上的讲话.2010 年5 月22 日.

［5］季卫东.法律程序的意义［M］北京:中国法制出版社，2004.

［6］汉密尔顿，等.美国宪法原理［M］.严欣淇，译.北京:中国法制出版社，2005.

［7］棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.王亚新，译.北京:中国政法大学出版社，2004.

［8］理查德·B·斯图尔特著.美国行政法的重构［M］.沈岿，译.北京:商务印书馆，2008.