立法如何创新——对企业社会责任法律化的反思

王红一

立法如何创新
——对企业社会责任法律化的反思

王红一[1]

企业社会责任法律化是因应社会对企业的需求所进行的立法创新。“企业社会责任”这一概念的模糊不清，“法律化”范围的极其宽泛，对于法律化的目的莫衷一是，企业社会责任法律规范与道德规范的界限不明，创新法条的难以解释和适用等问题，导致企业社会责任法律化充满了争议，也遭遇了现实困境。进行立法创新，需要对立法的对象、目标和路径等基本问题作出回答;避免法律的不明确性，是企业社会责任法律化的重要任务。企业社会责任法律化的目标，是对企业社会责任进行法律界定，或者设立一定的法律机制，对企业社会责任问题作出价值评价和平衡相关利益。企业社会责任法律化的代表性路径，各自存在一定的需要解决的问题，但立法目标明确，仍具有可实施性。我国在《公司法》中对企业社会责任所进行的原则性立法，没有针对立法创新的基本问题作出清晰的回答，存在立法意图和目标不明、适用范围不清、法条属性难辫、实施途径和条件欠缺等问题，实践中无法实施，进一步立法应注重明确性和具体化。

立法创新;企业社会责任;法律化;公司法

引言

法律具有稳定性,但并非静止不变,形式上如标点符号、词语、表述和法典结构等调整,内容上如理念、原则、制度和规范等更新,一直都在发生。其中,有些变化在于完善已有的规则,有些则在挑战传统规则,那些引起法律重大变化的活动可以被称为立法创新。在法律诸门类中,商法,特别是公司法,与变动不居的市场如影相随,其变动性以及立法创新尤为突出。法律在创新中发展,立法创新的意义不言而喻。

“重大的法律变化是随着社会变化而发生的,并取决于社会变化。”[1][美]劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度》，李琼英、林欣译，北京:中国政法大学出版，1994年，第269页。20世纪初以来,企业对环境、劳工、消费者、产品安全、经济安全乃至国家政治和社会生活等各方面的影响日益深化,产生了种种问题,要求企业承担社会责任的运动风起云涌,西方发达市场经济国家纷纷出台涉及企业社会责任问题的立法,如劳动法、环境保护法、消费者权益保护法等,或者在已有的立法中增加有关企业社会责任的内容,如在公司法中加入社会责任条款等,政府因应社会需求所进行的立法创新,主要体现为企业社会责任法律化。企业社会责任法律化的创新性,从总体方面看,迎合了社会发展对企业提出的新要求,产生了私法公法化等重大后果,从公司法的角度上看,试图打破传统“股东利益至上”的单一价值取向,重塑公司利益格局和治理模式。

借鉴国外先进立法,是处于法治化进程中转型社会的常态,2005年修订后的《中华人民共和国公司法》(以下简称我国《公司法》)跟随世界企业社会责任法律化的风潮,在第5条第1款对企业承担社会责任进行了原则性规定,“在国际公司立法上应是比较先进的”[2]赵旭东主编:《新公司法制度设计》，北京:法律出版社，2006年，第229页。。

然而,并非所有的立法创新都能达到合乎预期的结果。一些创新不可避免地与旧法律规则的冲突,需要被法律体系融合吸收;借鉴国外新立法,也存在与自身法律资源是否相匹配的问题。“企业社会责任”这一概念的模糊不清,“法律化”范围的极其宽泛,对于法律化的目的莫衷一是,企业社会责任法律规范与道德规范的界限不明,创新法条的难以解释和适用等问题,使企业社会责任法律化充满了争议,也遭遇了现实困境。毕竟,创新本身并不是立法的目的,立法创新也并非无所不能。进行立法创新,需要对创新的对象、创新的目标和路径选择等问题作出回答。本文通过反思企业社会责任法律化的争议和公司法领域中的立法实践,检视我国《公司法》有关立法创新中的问题,尝试对这些问题进行探索,以期对进一步立法有所裨益。

一、不确定的“企业社会责任”概念

企业社会责任,是一个内涵与外延不确定的概念;对企业社会责任的不同界定或理解,自然投射到有关企业社会责任法律化的争议之中,相应地有不同的结论。

西方有关企业社会责任的内涵和外延的研究,贯穿于20世纪50至90年代。[1]Archie B.Carroll，“Corporate Social Responsibility Evolution of a Definitional Construct”，Business&Society，1999，38(3)，pp.268-295.到目前为止,尽管已有诸多界定,企业社会责任仍是一个含义模糊的词语。

企业社会责任涵义模糊的一个重要原因,是界定的角度不同。在企业社会责任理论的早期开创者那里,企业社会责任是对企业在利润最大化目标之外所负义务之概括或表达。[2]参见卢代富《国外企业社会责任界说述评》，《现代法学》2001年第3期。随后,有的从经济或企业本质及其基本功能的角度进行界定,认为企业的社会责任在于增加利润,不应逾越政府的公共权力[3]Milton Friedman，“The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits”，The New York Time Magazine，September 13，1970.,典型的代表是弗里德曼(Friedman);有的是从企业承担社会责任的好处来进行阐述,认为企业承担社会责任可以将社会问题转化为商业机会[1]Peter F.Drucker，“Converting Social Problems into Business Opportunities:The New Meaning of Corporate Social Responsibility”，California Management Review，Winter 1984，26(2)，pp.53-63.;有的从管理学的角度,认为“商人的社会责任必须与其社会权利相称”,通过一些长远复杂的推理程序,可以判断一些对社会负责任的企业决策能给企业带来长远经济利益,以此回报其对社会负责任的远见[2]K.Davis，“Can Business Can Afford to Ignore Social Responsibilities?”，California Management Review，Spring 1960，2，pp，70-76.;有的从企业应满足社会期望的角度,提出企业应突破狭隘利益的意愿,致力于提高整体社会经济福利[3]K.Davis&R.L.Blomstrom，“Business and Its Environment”，New York:McGraw-Hill，1966.,或如同合格公民一样行为“公正”[4]J.W.McGuire，“Business and Society”，New York:McGraw-Hill，1963.;还有从解决社会问题的角度定义企业社会责任,认为“企业社会责任是企业为了解决全部或部分由企业所引起的问题而作出的重要努力”[5]H.Gordon Fitch，“Achieving Corporate Social Responsibility”，Academy of Management Review，1979，1，pp.38-46.。此外,还有从企业社会回应、企业利益相关方等角度来理解企业社会责任。最具影响力的有关企业社会责任的界定,是卡罗尔(Carroll)对企业社会责任的“金字塔”式概括:“对社会负责任的企业应该要努力做到创造利润、遵守法律、有道德并且成为一个好的企业公民。”完整的企业社会责任是由四种社会责任组成的,即经济的、法律的、道德的和慈善的责任,以经济责任为底部,依次向上呈“金字塔”形,企业不应按顺序而应同时完成这些责任。[6]Archie B.Carroll，“The Pyramid of Corporate Social Responsibility:Toward the Moral Management of Organizational Stakeholders”，Business Horizons，1991，34，PP.39-48.总体而言,企业社会责任概念的模糊性一直未能解决。

企业社会责任与法律责任是什么关系,企业社会责任是否包含法律责任,这一问题是界定企业社会责任争议的焦点,以不同的观点为前提,企业社会责任法律化便有不同的意义。严格的企业社会责任概念将法律责任排除在外,代表性的观点有:“社会责任始于法律结束的地方”[7]Keith Davis，“The Case for and against Business Assumption of Social Responsibilities”，Academy of Management Journal，1973，16，pp.312-322.,“企业社会责任是指公司的考虑和回应超越了狭隘的经济的、技术的和法律的要求”[1]Keith Davis，“The Case for and against Business Assumption of Social Responsibilities”，Academy of Management Journal，1973，16，pp.312-322.。还有观点强调企业社会责任的自愿性和外在压力方面,譬如, Manne、Jones和Wallich认为,企业社会责任必须是完全自愿性的,它不是由法律或者外部经济压力强加的。而以Strier、Sethi为代表的部分学者则认为,企业社会责任的精髓,就在于它是外在的力量以某种方式加予企业的义务,此等外在力量,通常是指社会的期望,有时亦表现为市场的压力。[2]参见卢代富《国外企业社会责任界说述评》，《现代法学》2001年第3期。从这些观点出发,企业社会责任本身不属于法律的范畴,而是非法律性的机制,一旦法律化,便不再是企业社会责任;企业社会责任法律化的意义,更多在于划清企业法律责任与企业社会责任的界限,以及将某些自愿性或道德性的社会责任上升为法律责任,排除在社会责任之外。

较为宽泛的界定,将法律责任包含在企业社会责任之中,如卡罗尔认为,在企业社会责任所包含的经济、法律、道德和慈善责任中,“法律代表了企业应当遵守的基本‘游戏规则’……社会期望企业在社会立法体系中所设立的法律框架内履行其经济使命”,“剩下的两种责任表明我尝试界定哪些超出遵守法律之外企业所应承担责任的类型和性质”。[3]Archie B.Carroll，“A Three-Dimensional Conceptual Model of Corporate Performance”，Academy of Management Review，1979，4，pp.497-505.也即,企业社会责任中的经济责任和法律责任是法律之内的责任,道德和慈善责任是法律之外的责任。由此谈论企业社会责任法律化,主要涉及通过立法将道德责任法律化,将法律之外的责任转化为法律之内的责任的问题。

20世纪70年代日本法学界对上述问题也同样进行了激烈讨论,并形成了不同意见:第一种意见认为,企业的社会责任并非法律上的责任,只是道义上的义务或自律性的责任;第二种意见认为,企业的社会责任属于法律上的责任或他律性的责任,但这种观点的内部又因论者出发点不同而说法各异,法律上的责任与法律责任有无区别又成为问题;第三种意见否认企业社会责任是一个独立的法学概念,认为只是一种手段或调节机能,是市场自由的补充制度,并认为,强调企业社会责任的独立意义和目的是危险的,应将其视为一种手段而非目的,将其作为对诸多社会弊端进行妥当调整的一种机能,从而消解企业营利目标和承担其他社会义务所形成的紧张关系。[1]参见黄金桥《企业社会责任之法学解读》，《南方经济》2005年第3期。

实践中,企业社会责任包含法律责任和非法律责任已获得认可。在1971年6月美国经济开发委员会《商事公司的社会责任》的报告中,列举了58种旨在促进社会进步的行为,要求公司付诸实施。并将其区分为两个基本的类别:一是纯自愿性的行为,这些行为由企业主动实施并由企业在其实施中发挥主导作用;二是非自愿性的行为,这些行为由政府借助激励机制的引导,或者通过法律、法规的强行规定而予以落实。[2]Social Responsibilities of Business Corporations，by the Research and Policy Committee of the Committee for Economic Development，1971，pp.36-40.企业的法律责任,是企业承担经济责任的基础和不能逾越的边界。从企业法律责任与道德责任的关系看,法律规范实际已经暗含了对企业最基本的诚信和符合公序良俗的要求,而超越法律标准的道德责任,则是企业自愿性行为,但仍体现了法律倡导的价值和原则;企业的慈善责任,虽然属于企业自愿选择的行为,仍需要遵循法律的界限,如法律对政治捐赠的限制、对捐赠行为的约束等。

“企业社会责任”的诸多不同界定,反映出企业社会责任问题繁多,利益群体和利益关系复杂;将企业社会责任法律化,面临着如何与法律的确定性相协调的问题,使得如何尽量避免法律的不明确性成为相关立法的一大任务,需要明确立法目标和路径。另外,尽管对“企业社会责任”概念的界定无法统一,但无论对企业社会责任与法律责任之间的关系持何种观点,如果从“法律化”意味着对企业社会责任进行法律界定这一层面上看,企业社会责任法律化的核心问题比较一致,即如何将企业道德上的或自愿性的社会责任上升为法律责任。

二、企业社会责任法律化的理由和目标

为何要将企业社会责任“法律化”以及法律化的目标是什么,这是法律创新必须回答的问题。立法具有正当合理性、必要性和可行性的理由,具有法律性的目标,才能导向合适的路径,从而具有可实施性。

较为普遍认同的企业社会责任法律化的理由,是适应社会需求推进企业社会责任,指向的是以法律为工具解决企业问题的正当合理性和必要性。有关企业社会责任法律化的理由,有的强调企业社会责任的重要性以及国际上对企业社会责任进行立法规制呼声高涨[1]譬如，有学者从世界性企业社会责任问题的日益重要，国际上重视企业社会责任的趋势和立法发展出发，提出中国的公司法及相关立法目前面临改进的任务更为迫切和繁重。参见黄金桥《企业社会责任之法学解读》，《南方经济》2005年第3期。,有的主张保护利益相关者的需要[2]有学者认为，1989年美国宾夕法尼亚提出的“新公司法议案”是真正使相关利益者理论成为当今企业和社会至少某一个重要方面主旋律的事件，参见沈艺峰、林志扬《相关利益者理论评析》，《经济管理》2001年第8期;还有学者从企业社会责任运动并非只是改善劳动者的“利益”，而是要实现劳动者在企业生产过程中的“权利”角度，说明企业社会责任所要保护的相关利益的落脚点，应该是法律上的权利，参见常凯《论企业社会责任的法律性质》，《上海师范大学学报》(哲学社会科学版)，2006年第5期。,有的认为企业社会责任的法律化是完善企业治理的需要,是社会的现实需要,是社会主义法治的必然要求。[3]参见刘乃梁、肖顺武《企业社会责任的法律化探究》，《天津法学》2013年第1期。还有学者针对我国市场机制尚不健全,转型社会中传统道德已经解体而新型道德体系尚未建立,道德规范缺乏权威性已不能为企业提供明确的行为模式等现实,寄希望于以法律的权威和强制保障,引导、规制企业的行为,迫使企业履行最低限度的社会责任义务。[4]参见王玲《法制伦理是强化和落实企业社会责任的重要途径——兼评新〈公司法〉第五条》，《求索》2006年第2期。其中某些解说,一定程度上也包含了对企业社会责任法律化的正当性依据和合理性解释。譬如,关于保护利益相关者的需要,有组织系统理论、道德伦理说、企业契约理论和资产专用型投资理论对利益相关者的利益正当性解说。[5]参见赵旭东主编《新公司法制度设计》，北京:法律出版社，2006年，第210—212页。企业契约理论提供了经济合理性解释,如对于美国法律规定公司收购中之所以要保护相关利益承担社会责任,学界代表性的理论解释为,利益相关者对于公司拥有“隐含合同”(implied contracts)权利。企业将管理者作为推进终身信用合约的执行者与雇员缔结长期隐含合同,以节约与雇员和其他团体订立合同的成本,如果管理者无法为利益相关者抵御恶意收购,则利益相关者或许会在签订隐含合同时讨价还价,从而提高企业成本。[6]参见Shleifer&Summers，“Breach of Trust in Hostile Takeovers in corporate Takeovers:Cause and Consequences”，Auerbach，ed.，1988.

即便企业社会责任法律化正当合理,但如果欠缺必要性和现实可行性,也难以实现。企业社会责任必要性的理由,代表性的观点是“公司控制媒体、影响政府,其权力如此强大,影响如此广泛,以至于自愿原则已经不能有效地约束公司”[1]Epstein Edwin，Rationality，Legitimacy，“Responsibility:Search for New Directions in Business and Society”，Goodyear Publishing Company，Inc.，California，p.122.。我国学者提出,企业的负面影响需要国家的介入,使之重回良性发展的轨道。[2]参见刘乃梁、肖顺武《企业社会责任的法律化探究》，《天津法学》2013年第1期。然而,无论基于何种社会现实需求,在自律机制失效的情况下,法律并不是唯一可选择的具有外在约束力的机制,市场力量和民间机构(如社会评价体系)等所发挥的作用,一直非常重要。已经形成的推进企业社会责任的不同模式中,虽然政府开始通过公共政策等手段介入,但推动企业社会责任的力量多来自自愿性活动。以美国为代表的市场推动模式(the Market-Driven Model),其企业社会责任实践几乎全凭民间社会组织推动,并经常是企业自己对来自投资人、消费者和日益增加的非政府组织要求的市场压力的反应;以欧盟为代表的关系模式(the Relational Model),一般也强调企业社会责任自愿履行,政府采用的是软性管制,作为参加者、组织者和促进者,更倾向于积极的激励而不是惩罚;我国的“国家中心模式”(State-Centric Model)中,政府起主导作用,比较不愿意放弃对其他主体在企业社会责任激励和政策制定方面的控制,也不是一个中立的商业组织合作者或企业与利益相关者之间的调解人。[3]参见Virginia Harper Ho，“Beyond Regulation:A Comparative Look at State-Centric Corporate Social Responsibility and the Law in China”，Vanderbilt Journal of Transnational Law，March 2013，46(2)，p.389 -426。不同模式的形成,与法律体系的健全(譬如发达国家已经形成了比较完善的企业社会责任部门法,如劳动法、环保法、消费者权益保障法等,对企业的具体法律责任规定得较为完备)、市场信用体系的发达、民间力量的强大、商业文化的传承等密切相关。相比之下,为规范推进企业社会责任的实践,避免政府行为的随意性,弥补其他力量的欠缺,强化约束企业的机制,我国社会责任法律化的必要性更大。

上述有关理由的解说和相关立法实践,一定程度说明了企业社会责任法律化应有一定的范围,应当与其他规范进行区分;法律化的功能不同于道德宣教,在于解决实际问题。此外,“法律化”作为推行企业社会责任的工具之一,其目标具有一定的个性化,需针对不同的现实需求。由于“企业社会责任”概念本身的不确定性与法律的确定性冲突,企业社会责任问题涉及的主体众多,利益关系复杂,法律化的目标应尽量对企业社会责任予以明确或具体化,或者设立一定的法律机制对企业社会责任问题作出价值评价和对相关利益进行平衡,具体包括:将已经形成并获得普遍认可的企业社会责任规范上升为法律[1]AGO Shin-ichi教授从国际法的角度提出，企业社会责任还不是法律，但是它确实是一种规范，它的目标是从法律上解释这种情形，它也会指出一些问题，这种问题是很多私营规范所显现出来的，因为这些行为规范正在扮演着越来越广泛的角色。参见叶静漪、肖京《“企业社会责任”国际研讨会综述》，《中外法学》2006年第5期。;界定“企业社会责任”并将之纳入法律的范畴和体系;构造实施企业社会责任的法律机制等[2]例如，我国有学者认为，企业社会责任法律化，即指以法律条文的形式确定和推行企业的社会责任。参见刘乃梁、肖顺武《企业社会责任的法律化探究》，《天津法学》2013年第1期。。

三、企业社会责任法律化的路径

迄今为止,企业社会责任法律化的实践至少有如下两种典型路径可循:

其一,是对社会责任进行法律界定,将企业社会责任的具体内容规定为法律责任,界定的形式既包括成文法,也包括判例。企业社会责任法律化实践,经历了将早期属于企业道德伦理的内容上升为法律的过程。企业社会责任最初是被当作企业的道德义务加以认识的,随着企业引起的社会、环境问题日益严重,以及20世纪以来从政府无为向政府经济社会转变,各国、各地区加强了对企业社会责任的法律化活动。这种背景下,许多企业社会责任已经演变成了法律义务,原有道德义务则上升为标准更高的要求。[3]参见陈长幸、盘明英《企业社会责任与立法》，《法制与经济》(上旬刊)，2011年第9期。这一过程反映了法律与道德之间的紧密关系,印证了“法律制度乃是社会理想与社会现实这二者之间的协调者”,“法律的制定者经常会受到社会道德中的传统观念或新观念的影响。如前所述,这种道德中的最为基本的原则,大多已不可避免地被纳入了法律体系之中”。[1][美国]E.博登海默:《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，北京:中国政法大学出版，1999年，第239、376页。

其二,是设立实施企业社会责任的法律机制。主要机制包括:一是在实施企业社会责任的主体方面进行立法,如对专门从事社会公益的“社会企业”进行立法,给予一定的支持。[2]例如，芬兰2003年通过《社会企业法》，英国2005年通过《社会公益公司规则》等。参见金锦萍《社会企业和企业社会责任——从“三重底线”谈起》，载楼建波、甘培忠主编《企业社会责任专论》，北京:北京大学出版社，2009年，第186—195页。对以公共利益而非利润为目的的企业进行立法,不仅可以规范企业社会责任的实施活动,还有助于鼓励和引领相关行为。二是将利益相关者纳入到能够控制公司的董事的责任对象中,进而使公司对利益相关者承担责任,实现推进企业社会责任的目的。典型代表是1989年美国宾夕法尼亚州议会通过的旨在抵御“恶意收购”的新公司法议案,该议案授权董事在公司收购决策时,得考虑股东以外的其他利益相关者的利益。这一“其他利益相关者条款”被其他二十九个州的公司立法所采用。[3]参见 Steven Miracle，“The Proper International of Corporate Constituency Statutes and Formulation of Director”，Stetson Law Review，Vol.21，1991，pp.162-196。美国法律研究院颁布的《公司治理原则》允许公司董事会决定是否进行收购防御时,“亦可考虑除股东以外的公司存有正当考虑的其他团体或利益,如果这样做不会对股东的长期利益带来实质性的负面影响”[4]ALI Principles§6.02(b)(2).。三是通过在公司法中导入股东质询权、提案权和股东派生诉讼制度等,通过股东权的行使推动企业社会责任的实现。譬如,1981年日本商法明文规定了股东质询权和提案权,新导入的权利在股东运动中得到了利用。1993年改善了股东派生诉讼制度,反对核能发电的组织依此提起了追究电力公司董事违法使用核电资金的诉讼,环境保护团体(企业环境行动网络组织)对大日本土木株式会社以及日本航空株式会社提起派生诉讼,反对其进行破坏环境的高尔夫球场和大规模度假村的开发建设。[5]参见布井千博《日本关于企业社会责任讨论的展开》，载楼建波、甘培忠主编《企业社会责任专论》，北京:北京大学出版社，2009年，第486—492页。

上述两种路径各有特点,都存在需要进一步解决的问题。

第一种路径中,对企业社会责任进行法律界定往往是非常具体的,企业的各种具体法律责任,散见于规定企业行为的诸多法律部门之中,如劳动法、产品质量法、消费者权益保护法等。经过法律界定的企业社会责任被纳入了法律责任体系,具有较为清晰的责任对象、责任内容和责任追究机制。这种路径主要在于解决企业负外部性问题,针对企业具体行为,集中于企业行为法领域。

这种路径存在的主要问题,是哪些道德义务可以法律化,需要什么条件。有学者从道德分类的角度,认为法律界定的企业社会责任只能是道德底线的要求,能上升为法律的只能是义务的道德,即最基本的道德;法律责任的实现必须具有现实性;企业社会责任的法律责任化还会受到社会和立法机关对企业社会责任的关注程度、立法水平、反对声音的强弱等影响。[1]参见蒋建湘《企业社会责任的法律化》，《中国法学》2010年第5期。企业社会责任是一个动态变化的过程,立法也是不断发展的过程,道德化的企业责任与法律化的企业社会责任的界限也并不完全分明,公司道德责任与法律责任逐步融合与渗透。[2]参见邬云霞《公司社会责任的法理学思考》，《北方工业大学学报》2003年6月，第15卷第2期。

尽管企业社会责任法律化是一种不可阻挡的趋势,为了防止矫枉过正,有学者提出,在推进其发展的过程中还应当注意以下几点:一是应当避免社会责任的泛法律化。法律对企业社会责任的规定必须以大众所能达到和接受的道德水准为限,而不能人为地将一些难以做到的道德行为纳入法律规范。二是应当尊重企业利润目标,实现企业利润最大化目标与社会责任目标的良性互动,适当限定企业的活动范围,防止其进入公共管理领域。三是必须掌握恰当的法律化的时机,首先应当考虑道德义务发展的程度,其次充分考虑经济发展水平和现状。[3]参见冯果、袁康《浅谈企业社会责任法律化》，《湖北社会科学》2009年第8期。类似的观点还有，企业社会责任法律实践的具体运作应当因时而异，因地而异，根据不同地区的不同情况不同风俗传统进行选择，参见刘乃梁、肖顺武《企业社会责任的法律化探究》，《天津法学》2013年第1期。

第二种路径是在公司法内部进行的企业社会责任法律化,往往受制于商事组织法的既有框架和企业营利本位的传统价值,存在一定的争议。以美国宾夕法尼亚州公司法相关规定的适用为例,质疑公司收购应考虑社会责任的观点认为,既然已有各种法律和合约保护利益相关者,所谓社会责任只是指公司管理者是否在合约和法律规定的范围外有无保护非股东利益的自由裁量权而已。[1]参见Larry E.Ribstein&Peter V.Letsou，“Business Association”，4ed.，Anderson Publishing Co.2003，p 823。美国公司法中的“其他利益相关者条款”基本不采用“强制”规定,其他利益相关者能否以此请求董事承担赔偿责任也不确定。[2]参见刘连煜《公司治理与公司社会责任》，北京:中国政法大学出版社，2001年，第161页。司法实践中,美国的一些判例认可董事采纳有利于非股东利益而对股东不利的收购防御措施,但并不认同董事完全无视股东利益,所进行的收购防御措施必须同时对股东有合理的相关利益。[3]Revlon Inc.v.Macandrews&Forbes Holdings，Inc.，“Delaware Supreme Court”，506 A.2d 173(1986).同时,在管理层采取收购防御措施对股东不利时,还有若干法律标准予以适用,如早期的“动机”测试(“motive”test)[4]即对收购防御适用商业判断规则，除非原告能证明董事的主要目的是保住工作而不是公司利益。参见629 F.2d 287，292-293(3d Cir.1980)。和1985年的“强化的商业判断规则”(Enhanced Business Judgment Rule,Unocal and Revlon rules)等。[5]即将适用一般商业判断规则的举证责任由原告转移给被告。参见493 A.2d 946(1985)。总之,在进行各种利益权衡时,一个基本的思路是以公司有无效益为最终标准,但标准并非一成不变,与不同时期公司收购活动的特点相关。此外,利用股东权的方式实施企业社会责任,也产生了如何防止股东权滥用的忧虑。[6]参见布井千博《日本关于企业社会责任讨论的展开》，载楼建波、甘培忠主编《企业社会责任专论》，北京:北京大学出版社，2009年，第486—492页。

法律规定的有助于企业社会责任实施的机制,需要对企业社会责任进行正确定位,不能无视原有的法律规则和已经形成的价值目标。此外,对于利益冲突的具体判断,有赖于司法资源的支持。

尽管上述两种路径都存在需要进一步解决的问题,但立法目标清晰,对“企业社会责任”要么进行了具体法律界定,要么设立了界定的法律机制,均具有可实施性。

四、对我国《公司法》第5条第1款的评价

我国《公司法》第5条第1款规定:“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。”该条款直接引入“社会责任”这一概念,将“承担社会责任”与“遵守法律”“遵守社会公德、商业道德”等内容平列,又放置在法律的总则之中,对公司承担社会责任进行原则性的规定。有学者评价,该规定是为解决成文法的保守性而进行的立法技术改进,通过开放式的一般性总则条款,从而使得法官既能获得立法上的判案依据,并给予了法官较大的裁量权,使得法官能够根据公司法并结合具体的经济社会背景作出符合实际的判决,甚至对我国目前法院拒绝司法的不良现象也会有所裨益。[1]参见刘新民《承担社会责任实现互利共赢——对新公司法第五条的探析》，《山西财经大学学报》2007年第6期。但也有人指出,《公司法》的规定只具备了法律的外壳,具体内容还有待充实。[2]参见雷驰《“一体两面”的企业社会责任与公司法的进化》，《中外法学》2008年第1期。该创新条款饱受争议,司法无法进行,存在以下需要修正的问题:

一是立法意图和目标不明。官方发言和学者争论都难以确定,立法是为了强制性地实施公司社会责任,作为对负面行为的约束和作为执法的依据[3]全国人大法律委员会副主任、中国企业联合会执行副会长蒋黔贵在“跨国公司中国年会”上接受记者采访，对《公司法》中有关公司责任和社会责任等问题发表看法时认为，政府与有关法律部门应依法强化公司责任。参见冯立新、孙勇《新〈公司法〉彰显企业社会责任— —访全国人大法律委员会副主任蒋黔贵》，《企业改革与管理》2006年第7期。,为利益相关者提供与股东抗衡和司法机关对不同利益进行权衡的途径[4]学者认为，立法化不等于强制性，立法化对企业履行社会责任的约束性仍然强于一般的道德约束，可以为利益相关者提供与股东抗衡和司法机关对不同利益进行权衡的途径。参见朱慈蕴《公司的社会责任:游走于法理责任与道德准则之间》，《中外法学》2008年第1期。,还是应该明确公司社会责任的边界,以平衡公司营利与社会责任的关系[1]有学者从公司社会责任绝不能直接影响和干预公司的自主经营的角度认为，规范和制约公司社会责任是平衡二者关系的最有效途径，以免任由政府随意解释社会责任的范围，导致公司因负担过重而丧失经营和创新的能力。参见郝磊《试论利益平衡理念与我国公司立法》，《甘肃政法学院学报》2003年第8期。类似的观点还有，公司是扩大的个人，而不是缩小了的社会，只是在特定意义上，公司才被作为社会实体。商法的宗旨将商事主体利益的保护放在第一位，不损害社会公共利益只是作为防止权利滥用的前提。参见王保树《竞争与发展:公司法改革面临的主题》，《现代法学》2003年第6期。,抑或只提供一种价值方向,进行宣教式引导。[2]有学者提出，公司法用一般条款规定公司社会责任，其用意不在确定具体的义务责任，只是指出一种价值方向，仅用此条款无法清楚界定公司社会责任的权利义务内容、义务相对人以及违反义务的后果。所以，公司社会责任原则应指公司行为营利之外的价值取向。参见宁金成、张安毅《我国〈公司法〉的公司社会责任条款评析——从法律原则的功能考察》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第6期。

二是适用范围不清。争议在于企业社会责任法律化是否应当考虑不同类型企业在性质、功能和地位等方面存在的明显差异,诸如大型企业或公众企业、国有企业和金融企业的法律规制性是否应强于其他类型的企业。[3]赞同的观点参见陈晓星《企业社会责任法律规制的理性思考——兼评〈公司法〉第5条之规定》，《中国商法年刊》(2009);周友苏、张虹《反思与超越:公司社会责任诠释》，《政法论坛》2009年第1期。反对的观点参见王幽深《公司社会责任:法律如何作为——对公司社会责任的两个追问》，《中国商法年刊》(2009年)。

三是法条属性难辨。有关该条款是否属于法律原则,具有填补法律漏洞的作用,是否具有可实施性等问题存在不同看法。[4]否定的观点认为，该条款不能成为公司法的一项法律原则，从立法者的意图来看，我国公司法规定社会责任法律原则不是为了弥补成文法的局限、漏洞，而是为了强调企业遵守相关法律对社会发展的意义。该原则不能发挥授予法官自由裁量权以弥补相关成文法局限的功能，更不能进入司法程序或作为公司法立法、法律解释的价值指引;实践中，以公司社会责任作为行为准则引起了公司行为、治理目标的混乱。参见宁金成、张安毅《我国〈公司法〉的公司社会责任条款评析——从法律原则的功能考察》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第6期。部分肯定的观点，将条款界定为“义务性法律规范中的软法责任”，只能主要依靠企业自律组织和共同体自身的力量或者社会舆论等柔性手段。在审理相关案件的过程中，法官可以通过发挥司法能动性赋予这种软法要求以强制性。参见蒋建湘《企业社会责任的法律化》，《中国法学》2010年第5期。因对公司法中“社会责任”的定性,存在法律责任[5]反对的观点认为，该责任不符合法律责任的标准，极易导致社会责任的扩张。参见陈晓星《企业社会责任法律规制的理性思考——兼评〈公司法〉第5条之规定》，《中国商法年刊》(2009)。法律义务应当由法律来规定，但这并不意味着法律规定了公司社会责任就等于将其上升为法律义务，如果没有相应的法律责任作为后盾，从规范意义上讲是不完整的。参见周友苏、张虹《反思与超越:公司社会责任诠释》，《政法论坛》2009年第1期。、道德责任[6]代表性的观点参见赵旭东主编《新公司法条文释义》，北京:人民法院出版社，2005年，第12—13页。和法律与道德综合性责任[1]代表性的观点参见卢代富《国外企业社会责任界说述评》，《现代法学》2001年6月第23卷第3期;黄金桥:《企业社会责任之法学解读》，《南方经济》2005年第3期;楼建波:《中国公司法第五条第一款的文义解释及实施路径——兼论道德层面的企业社会责任的意义》，《中外法学》2008年第1期。不同观点,该条款是否具有强行法的效力难以判定。

五是实施途径和条件欠缺。无论对该条款的看法如何,对于该规定实施的障碍,观点大同小异。司法裁判困境包括:司法认定举步维艰;司法对于不确定的规则缺乏解释的热情;中国法官的商业裁判素养缺乏等。[2]参见罗培新《我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路》，《法学》2007年第12期。实施条件方面,社会尚不存在公认的道德标准和商业伦理,难以推导出企业社会责任在不同情势下的规范内容,行政执法和司法体制还不具有吸纳并转化道德资源的技术能力和制度保障。[3]参见王玲《法制伦理是强化和落实企业社会责任的重要途径——兼评新〈公司法〉第五条》，《求索》2006年第2期。

实践中,已有当事人在诉讼中主张适用“公司社会责任条款”,如劳动者、消费者、环保团体和社区等,要求法院对公司的经营行为进行介入、监督甚至控制。对于司法裁判中“公司社会责任”条款的适用问题,法院一般采取沉默的态度。[4]参见谭玲、梁展欣《对司法裁判中适用“公司社会责任”条款的思考》，《法律适用》2010年第2、3期。该条款规定还可能存在的负面作用,如抽象的社会责任规定将加大对董事等经营者的监管难度与监管成本,为经营者滥用职权火上浇油。[5]参见宁金成、张安毅《我国〈公司法〉的公司社会责任条款评析——从法律原则的功能考察》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第6期;罗培新《我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路》，《法学》2007年第12期。

为解决上述问题,现有的完善建议,均指向立法的明确性和具体化。譬如,通过最高人民法院进行司法解释的方式防止司法能动性的弊端[6]参见蒋建湘《企业社会责任的法律化》，《中国法学》2010年第5期。,完善有关企业社会责任的部门法和公司内部治理中独立董事对公司利益相关者的义务、董事会和监事会中的利益相关者代表性和公司运作中对相关利益的保护等具体规定,避免企业社会责任法律规制的形式化。[7]参见陈晓星《企业社会责任法律规制的理性思考——兼评〈公司法〉第5条之规定》，《中国商法年刊》(2009)。借鉴对公司目的的重新界定,改革董事义务责任体系,规定股东提案权的美国经验,利用现有股东临时提案制度和派生诉讼制度为公益股东促使公司履行社会责任提供可能。[1]参见楼建波《中国公司法第五条第一款的文义解释及实施路径——兼论道德层面的企业社会责任的意义》，《中外法学》2008年第1期。扩大派生诉讼制度中的原告主体范围,引入债权人代位诉讼制度,建立董事对第三人的责任制度。直接明确规定公司决策机构在进行决策时应对相关利益者的利益加以考量,否则对相关利益者的损失进行赔偿。[2]参见彭春凝《论公司的社会责任——基于经济法伦理基础的分析》，《中国商法年刊》(2009年)。在公司法之外寻求实施公司法社会责任条款的破解之道,搭建更具说服力的理论框架,避免公司社会责任沦为“企业办社会”“政府摊派企业”之正当性基础。[3]参见罗培新《我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路》，《法学》2007年第12期。也有法官提出适用的具体化思路。[4]参见谭玲、梁展欣《对司法裁判中适用“公司社会责任”条款的思考》，《法律适用》2010年第2、3期。

综上,企业社会责任法律化的理论争议和实践表明,立法创新应当明晰立法目标和路径,对于不确定概念的立法,立法目标应符合法律的明确性要求,侧重于解决不确定概念中的现实法律问题,立法路径应注重法律的可实施性,对于不确定概念进行法律界定或提供界定的法律机制。将一种新价值直接纳入法律进行宣教式的立法,在我国并不是孤例,引致了无谓的争议,带来了法律实施的困境,立法者应予警醒。

(初审:廖艳缤)

[1] 作者王红一，女，中山大学法学院教授，中南政法学院法学学士、北京大学法学硕士、北京大学法学博士，研究领域为经济法、民商法、企业治理与社会责任等，代表性作品有《银行公司治理研究——中国国有银行改革的法律路径》《公司法功能与结构法社会学分析——公司立法问题研究》《WTO透明度原则与我国行政公开制度》等，Email:lpswhy@mail.sysu.edu.cn。