历史性权利对海洋权利的影响——兼及中国南海权利主张

袁古洁/李任远

历史性权利对海洋权利的影响
——兼及中国南海权利主张

袁古洁/李任远[1]

历史性权利包括主权性的历史性权利以及非主权性的历史性权利两种类型。主权性的历史性权利构成领海、专属经济区与大陆架划界中的“相关情况”或“特殊情况”。沿海国可以依据主权性的历史性权利主张对专属经济区或大陆架的权利。中国在南海的历史性权利是以资源的开发、利用以及海域管理为主要内容的主权权利的综合体，中国依据历史性权利享有U形线内水域和大陆架的主权权利。

历史性权利;海洋权利;南海

引言

历史性权利是一项国际习惯法中的权利。国际社会未能制定出关于历史性权利的条约规则,实践未对该问题做出全面、直接的回应,学者也未系统探讨该问题。当前各国对海洋资源争夺的日益激烈,历史性权利对领海、专属经济区及大陆架权利的影响,成为国际法中一个突出的问题。中国在南海面临复杂的海洋争端,中国在U形线内的历史性权利对中国南海权利主张有何种影响,也是中国所面临的现实问题,本文着重探讨历史性权利对各种海洋权利的影响,同时分析中国历史性权利对南海权利主张的影响。

国家在不同海域中的权利,性质与内容存在差异,历史性权利对不同海域权利的影响,与历史性权利的形态和性质有直接关系。明确历史性权利的“个案化”特点,分析历史性权利的具体形态与性质,是研究历史性权利对海洋权利影响的第一步。

一、历史性权利的形态与性质

历史性权利并不是一项形态单一的权利,每一个惯例决定了历史性权利的形态与性质。诚如联合国国际法委员会1962年在一项题为“历史性水域(包括历史性海湾)的法律制度”的研究报告中所言,在逻辑上,国家所行使的权力,构成一项历史性权利主张的基础,国家行使权力的范围与提出主张的范围应当是相符的。[1]International Law Commission.Juridical regime of Historic waters.1962 UNYB.U.N.Doc.A/CN.4/143:5.

(一)历史性权利形态的“个案化”特点

大部分历史性权利来源于国家对某一地域通过长期和平的统治所建立起来的惯例,惯例的产生时间远远早于近现代海洋法规则的确立时间,故而,历史性权利与现代条约法所规定的各类海洋权利在权利的具体形态上并非一一对应关系,权利的具体形态与性质需要根据个案的具体情况确定。

一般认为,近代海洋法肇始于格老秀斯提出的海洋自由原则(公元1606年),并逐步建立起公海与领海制度;而现代海洋法制度在1958年以后才逐步建立起来。对于历史性权利,国家在某一区域行使权利的惯例远早于近现代海洋法确立的时间。其中,部分惯例确立的年代相当久远,与国家与民族在陆地定居与繁衍的进程系同一过程,如中国在对南海地区的管辖,如斯里兰卡在保克湾(Polk Bay)与马纳尔湾(Gulf of Mannar)的历史性权利。[1]英国在殖民时期曾对斯里兰卡附近海域提出历史性权利。这种主张的依据是锡兰从无法忆及的时候已经对这些珍珠渔场享有排他性主权，并且从公元前6世纪到20世纪初的记录可以从法院的判决中找到。参见希金斯、哥伦伯斯《海上国际法》(第一版)，王强生译，北京:法律出版社，1957年，第112页。逻辑上,历史性权利的产生并非依据一个业已确立的规则创设一项权利,而是法律依据一项已经长久存在的事实,为了保持一种稳定的秩序,将其确认为一项法律权利,这是历史性权利制度的基本价值。如Blum所言,这事实上不是创设一个新的权利,而是对已经存在的权利的确认。[2]Yehuda.Z.Blum，Historic Titles in International Law.Hague:MartinusNijhoff Publishers，1965，P.17.历史性权利确立与依据既有条约所创设的权利,在逻辑上是相反的。正因此,历史性权利的形态是一个个案化确定的过程。在1982年国际法院突尼斯/利比亚的大陆架划界案中,国际法院就认为历史性权利必须受到尊重并保持其按照惯例所确定的状态。[3]Case concerning the Continental Shelf(Tunisia/Libya Arab Jamahiriya)，Judgment，I.C.J.Rep.1982，72 (24thFeberary).

(二)主权性的历史性权利

在实践中,大部分历史性权利属于主权性的历史性权利,该类权利存在于海湾、群岛水域、海峡等不同海域。主权性的历史性权利,既包括完整的主权,也包括虽然非完整主权但具有某种主权属性的主权权利。

主权性历史性权利常见于海湾中,形成历史性海湾。加拿大哈德逊湾的历史性权利是此类权利的典型。1610年,英国人哈德逊发现了哈德逊湾。其后,英国人根据皇家特许令状在此地设立了哈德逊湾公司。哈德逊湾公司是一家官办公司,在其后两百年的时间里维持着该地区毛皮的垄断贸易,且事实上在北美的部分地区行使着政府的职能。[4]Wikipedia.Hudson's Bay Company http://en.wikipedia.org/wiki/Hudson%27s-Bay-Company.2013-03-08.1870年,加拿大继承了英国对哈德逊湾的统治,[5]“Hudson Bay”，登载于“Wikipedia”，网址:http://en.wikipedia.org/wiki/Hudson-Bay#cite-note-3访问时间:2014年5月21日。并从1906年起主张哈德逊湾为历史性海湾。[1]International Law Commission.Juridical regime of Historic waters.1962 UNYB.U.N.Doc.A/CN.4/143:5.1913年,加拿大开始了对海湾的大范围测量。为了便利小麦出口,加拿大在1923年建立了丘吉尔港,丘吉尔港是哈德逊湾唯一的深水港口。[2]“Hudson Bay”，登载于“Wikipedia”，网址:http://en.wikipedia.org/wiki/Hudson-Bay#cite-note-3，访问时间:2014年5月21日。从1668年开始,英国通过哈德逊湾公司管辖海湾及其周围地区。在英国将该地区转让给加拿大时,所移交的也为该地区的完整主权。加拿大在取得主权以后,继续通过立法以及各种行政行为维持着对海湾的主权。两个国家用各自的行为表明,沿海国通过长达300年的惯例,建立起对海湾持续不间断的主权。

主权性历史性权利也存在于某些群岛周围水域。加拿大在北极群岛的历史性权利即属于此类。英国在1553年首先开始了北极群岛的探险。据学者研究,至1859年英国探险者已经发现了所有的岛屿,其足迹也覆盖了整个北极群岛地区。[3]PHARAND，DONAT.Canada's Arctic Waters in International Law.New York.Cambridge University Press，1988.111.1880年,加拿大从英国继承了北极群岛(包括哈德逊海峡)的主权。此后,加拿大通过多次宣示主权、科学考察、颁发渔业许可、建立哨所、巡航、管理过往船舶等方式维持对岛屿和水域的控制,[4]Donat.Pharand，Canada's Arctic Waters in International Law.New York.Cambridge University Press，1988:114—120.北极群岛水域为加拿大的历史性内水,加拿大对其享有主权。群岛历史性水域的例子还有美国的Lower Cook Inlet。该水域位于美国阿拉斯加州,阿拉斯加州与美国联邦因水域是否为州的历史性水域产生争端,诉至地区法院。法院认定该水域为州的历史性内水,最主要的依据是,1962年,一艘日本渔船在该水域捕鱼,联邦表示对此不用行使管辖,而阿拉斯加州逮捕了该渔船。[5]United States/State of Alaska(1972)P.5.在该水域中,州一直享有并维持着完整主权,故而,该历史性权利也是一种完整的主权。

然而,并非所有主权性的历史性权利均与现代意义上的完整主权完全一致,部分历史性权利可能称之为主权,或具有较强的主权属性,但其内容与现代意义上的主权仍有一定差异。丰塞卡湾中,沿海国的历史权利是这方面的典型例子。

依据国际法院1992年在陆地、岛屿与海洋边界案中判决,丰塞卡湾是闭海性质的历史性海湾,[1]Case concerning the Land，Island and Maritime Frontier Dispute.(El Salvador/Honduras)，Judgment，I. C.J.Rep.1992，589—590(11thSeptember).具有内水地位。但其具体情况与一般内水有较大差异。其一是沿岸国各自对3海里之内的水域享有专属权,但三个沿岸国之间的船舶在各自的3海里水域中允许无害通过。[2]Case concerning the Land，Island and Maritime Frontier Dispute.(El Salvador/Honduras)，Judgment，I. C.J.Rep.1992，593(11thSeptember).其二是在沿岸3海里以外的水域,三个国家享有共有权。[3]Case concerning the Land，Island and Maritime Frontier Dispute.(El Salvador/Honduras)，Judgment，I. C.J.Rep.1992，601(11thSeptember).而且,在沿岸3海里以外的湾内水域,三个国家之间的船舶也允许无害通过。对于丰塞卡湾历史性权利的特殊形态,国际法院明确认为:“3海里的海岸带的法律地位是经过实践所牢固树立起来的。”[4]Case concerning the Land，Island and Maritime Frontier Dispute.(El Salvador/Honduras)，Judgment，I. C.J.Rep.1992，592(11thSeptember).

虽然目前实践中的大部分历史性权利属于主权性的历史性权利,但也存在某些非主权性的历史性权利。这些非主权性的历史性权利主要是对某些陆地或海域的使用权。

(三)非主权性历史性权利

非主权性的历史性权利主要是对某些陆地或海域的使用权,在实践中的例子少于主权性的历史性权利,非主权性的历史性权利在实践中既存在于陆地,也存在于海域中。陆地中的非主权性历史性权利如1960年国际法院的印度领土通过权案中,葡萄牙的私人、货物、政府文职人员所享有的,为进出达曼及飞地达德拉——阿维利而在印度领土上同行的权利。该权利经过一百多年的实践,已经被双方接受为一项法律权利。[5]Id.，p.40.该案中的历史性权利是一种非主权性的国际地役权。

海洋中的非主权性历史性权利也体现为对某些海域的使用权。如1998年,国际常设仲裁院在厄立特里亚/也门仲裁案中认为:“当事国几个世纪以来在红海南获取渔业资源的历史性权利,经由历史得以巩固,是一种不具有主权性质的国际地役权。”[1]Award of the Case between Eritrea and Yemen(Award of the Arbitral Tribunal in the First Stage)(Eritrea/ Yemen)，1998，38(19thOctober).与此类似的例子还有伊朗历史性捕鱼权,伊朗依据历史性权利,于1973年在波斯湾与阿曼海建立了专属渔区。[2]Third United Conference on the Law of the Sea，Summary record of the 23rd Plenary Meeting.Official records of the Third United Nations on the Law of the Sea.(Vol.I)，U.N.Doc.A/CONF.62/C.2/SR.23，1974，72.

在领海、专属经济区与大陆架中,沿海国所享有的权利为主权或者主权权利,因而,从历史性权利是否为主权性历史性权利这一视角,考察历史性权利对海洋权利的影响,是恰当的。

二、历史性权利对沿海国海洋权利的影响

目前鲜有关于历史性权利在领海、专属经济区与大陆架划界中的作用的相关研究,实践也未直接回应该问题,本文主要从权利性质的视角,结合国际立法过程中的相关材料分析问题。

(一)历史性权利对沿海国领海权利的影响

依据《联合国海洋法公约》第2条,沿海国对领海范围内的水域、上空与底土享有主权。在领海范围内,无论是存在主权性的历史性权利或非主权性的历史性权利,该权利与沿海国在领海中所享有的主权不存在冲突,实际上为领海主权所吸收,沿海国在领海以内享有的各项权利没有实质影响。但是,当历史性权利一直延伸至12海里以外的水域时,有可能影响领海划界。

根据《领海与毗连区公约》第11条,以及《联合国海洋法公约》第15条的规定,在一般情况下领海的边界为中间线,但若存在历史性所有权,则可按照其他方法划界。两个公约关于领海划界采用的措辞均是“历史性所有权”,这表明本条所指的历史性权利必须是具有主权性质的历史性权利,原因就在于该条是关于领海划界的规定,适用该规定的结果将使领海划界争端的当事方基于历史性权利,享有更大范围的领海。而沿海国在领海享有主权,在领海划界争端中只有沿海国享有主权性质的历史性权利才能适用该条款,非主权性质的历史性权利在领海划界中不影响领海界线的划定,但历史性权利的存续宜由双方协商解决。

该条表明,历史性权利在领海划界的具体实践中可能起到两种作用,第一种作用是,在划界中适用中间线方法,但历史性所有权作为“中间线/特殊情况”规则中的“特殊情况”对中间线进行调整,其结果是争端当事方由于历史性所有权享有更大面积的领海。第二种作用是,历史性所有权存在时中间线的方法不再适用,划界采用其他方法。

故而,当历史性权利存在于领海范围以内,对沿海国的领海权利没有影响;当历史性权利存在于领海中,并延伸至领海以外时,主权性的历史性权利构成领海划界中的“特殊情况”,非主权性的历史性权利不构成领海划界的“特殊情况”,但划界并不取消该权利。权利如何继续存续,目前尚无先例,宜由当事方协商解决。

(二)历史性权利对专属经济区权利的影响

历史性权利对专属经济区权利的影响,主要体现在历史性权利与专属经济区划界的问题上。依据《联合国海洋法公约》第56条,沿海国在专属经济区中主要有以下几项权利:以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源为目的主权权利,以及关于在该区内从事经济性开发和勘探,如利用海水、海流和风力生产能等其他活动的主权权利;同时享有对人工岛屿、设施和结构的建造和使用权,对海洋科学研究,海洋环境的保护和保全享有管辖权。

那么,历史性权利对专属经济区的划界有何种影响呢?就目前的划界实践而言,专属经济区与大陆架的划界一般先选定某种方法(中间线、垂直线、角平分线)划定临时界线,然后依据“相关情况”(Relevant Circumstances)对临时界线进行调整。若采用的划界方法为中间线法,则将相关因素称为“特殊情况”(Special Circumstances)。一旦历史性权利构成划界时的“相关情况”或“特殊情况”,意味着沿海国可以依据历史性权利,取得更大面积的专属经济区,从而享有专属经济区中的各项权利。在专属经济区中,沿海国所享有的权利均不是完整的主权,而是具有排他性的主权权利,因而,只有主权性的历史性权利才能构成专属经济区划界中的“相关情况”或“特殊情况”,从而影响专属经济区边界的确定。非主权性的历史性权利不能影响专属经济区边界的确定。倘若非主权性的历史性权利构成专属经济区划界中的“相关情况”或“特殊情况”,则意味着沿海国原先非主权性的权利通过划界转化为一项主权性的权利,这等于通过划界扩大了沿海国原有权利的范围,改变了原有权利的性质,显然不符合划界的基本目的。尽管非主权性的历史性权利不影响专属经济区的划定,但由于专属经济区与历史性权利是国际法中两项不同的制度,专属经济区制度并不废除原有的历史性权利,理论上,原来的历史性权利应当继续存在。

在2006年国际常设仲裁院巴巴多斯/特立尼达和多巴哥划界案中,巴巴多斯主张的历史性捕鱼权与特立尼达和多巴哥的专属经济区发生重叠,巴巴多斯主张其历史性捕鱼权构成专属经济区划界中的“特殊情况”。由于巴巴多斯所主张的历史性权利不成立,仲裁庭没有详细讨论历史性权利在专属经济区划界中的作用。仲裁院认为,巴巴多斯的捕鱼行为,距离特立尼达和多巴哥《群岛水域法》的颁布有6～8年的时间,不足以成为一项历史性捕鱼权。[1]Award of the Case between Barbados and the Republic of Trinidad and Tobago(Barbados/Trinidad and Tobago)，2006，82(11thApril).而且在该案中,仲裁庭对历史性捕鱼权能否影响专属经济区的划界没有持明确的态度,只是认为即使巴巴多斯主张的历史性捕鱼权能够成立也不一定将历史性捕鱼权作为一项调整临时中间线的“特殊情况”。

仲裁庭的这一观点为问题留下了很大的讨论空间。将巴巴多斯所主张的历史性捕鱼权与特立尼达和多巴哥基于《联合国海洋法公约》所享有的权利进行比较可以发现,巴巴多斯所主张的历史性捕鱼权只是在特立尼达和多巴哥主张的专属经济区的海域内捕获渔类资源,准确而言是捕获飞鱼的历史性捕鱼权。而根据《联合国海洋法公约》第56条的规定,沿海国在专属经济区内除享有勘探和开发海洋及其底土的自然资源的主权权利以外,还享有建造和管理人工岛屿及设施的权利,对海洋科学研究的管辖权,保护和保全环境的管辖权。

在该案件中,沿海国依据专属经济区制度所享有的权利和所主张的历史性捕鱼权存在两个方面的区别:第一是权利范围的区别,沿海国根据专属经济区所享有的权利范围远远大于案件所涉及的捕鱼权。在权利性质上,根据专属经济区所享有的权利为主权权利或者专属权利,而巴巴多斯所主张的历史性捕鱼权并不是排他的历史性权利而是允许与其他国家共享的捕鱼权,这种捕鱼权的性质是国际地役。一旦将这种历史性权利作为调整临时中间线的“特殊情况”,就意味着基于历史性捕鱼权,划给另一个国家更多的专属经济区,一国将因为一项非主权性的历史性权利而在划界中取得专属经济区中极为广泛的权利。这实际上改变了这项非主权性的历史性捕鱼权的内容和性质,使一个国家一项本来范围狭小的权利经过划界扩张成为一项范围广大的主权性权利,这明显不符合海洋划界的本义,也有违海洋划界的公平原则。但是,另一方面,历史性捕鱼权确实不应该被专属经济区制度所废除,它应该保持其原来的历史性状态。综合考虑两方面,仲裁庭最终并没有对该案中如果存在历史性捕鱼权是否构成调整临时中间线的理由这一点做出明确答复。这源于具体个案中历史性捕鱼权与专属经济区权利的差异。

基于上述分析,在专属经济区划界中,历史性权利是否构成海洋划界中的“相关情况”或“特殊情况”,必须考察历史性权利的性质、内容与沿海国在专属经济区中的权利之间的关系。当一国主张的历史性权利性质仅为对特定资源的非主权性权利时,历史性权利的存在并不足以构成划界中的“相关情况”或者“特殊情况”;当一国在海域中的历史性权利具有专属性质或者具有主权性质时,只要权利与专属经济区中所享有的权利较为接近,应当构成划界中的“相关情况”或者“特殊情况”。建造人工岛屿和设施以及海洋环境保护是现代才出现的社会活动,不能要求历史性权利中包含这两种行为,只要国家对海域中的自然资源享有较为广泛的专属权利或者主权权利,而且对海域实施专属的管辖就应当作为划界中的一项“相关情况”或者“特殊情况”进行考虑,成为海洋划界中所要考虑的因素。当存在非专属性的历史性权利的情况下,一国在别国的专属经济区内行使其历史性权利可能引起冲突,这种情况下由双方通过协议将历史性权利转化为条约权利,是行使权利时避免冲突的一个有效途径。

(三)历史性权利对大陆架权利的影响

大陆架上蕴藏着大量的自然资源,对沿海国有极其重要的意义。沿海国是否可以基于历史性权利对大陆架提出主张呢?分析这个问题,应从1958年《联合国大陆架公约》(简称《大陆架公约》)的制定过程、司法实践以及权利的性质入手。

1958年制定《大陆架公约》的过程中,与会国家总体上承认国家在大陆架上可以享有历史性权利。多米尼加共和国代表认为,在制定关于大陆架的法律时,经济、历史因素应当与地理因素并重考虑。[1]Official Record of the(First)United Nations Conferences on the Law of the Sea.(Vol.IV)，U.N.Doc. A/CONF.13/42，1958，9.瑞典代表认为,在实践中,沿海国对大陆架上的某些定居物种行使主权,如果存在这样的历史性权利,在制定大陆架的法律时,国家此项权利不应被剥夺。[2]Official Record of the(First)United Nations Conferences on the Law of the Sea.(Vol.IV)，U.N.Doc. A/CONF.13/42，1958，62.美国代表承认国家对生活在大陆架上的某些生物的历史性权利。[3]Official Record of the(First)United Nations Conferences on the Law of the Sea.(Vol.IV)，U.N.Doc. A/CONF.13/42，1958，62.荷兰代表特别提到了斯里兰卡在大陆架上捕获珍珠的历史性权利。[4]Official Record of the(First)United Nations Conferences on the Law of the Sea.(Vol.IV)，U.N.Doc.A/ CONF.13/42，1958，65.以色列认为,国家可以基于历史性权利而享有在大陆架上捕获底栖鱼类的权利。[5]Official Record of the(First)United Nations Conferences on the Law of the Sea.(Vol.IV)，U.N.Doc. A/CONF.13/42，1958，71.

该会议上,沿海国对大陆架权利范围是争论的问题之一,该问题涉及了历史性权利与大陆架问题。部分国家(如美国)认为,在界定沿海国对大陆架资源的权利范围时,大陆架表层的生物资源不应归属于沿海国对大陆架的权利范围。故此,美国主张,沿海国对大陆架的权利应限定为对矿藏资源(Mineral Resource)的权利,而不是对自然资源(Natural Resource)的权利。[6]Official Record of the(First)United Nations Conferences on the Law of the Sea.(Vol.IV)，U.N.Doc. A/CONF.13/42，1958，62.而另一部分国家则主张,沿海国对大陆架表层生物资源的权利属于沿海国对大陆架的权利之一。[7]Official Record of the(First)United Nations Conferences on the Law of the Sea.(Vol.IV)，U.N.Doc. A/CONF.13/42，1958，62.这两种观点的差异意味着,如果国家对大陆架表层生物资源的权利不属于国家在大陆架上享有权利的范围,则国家对大陆架表层生物资源的开发,不属于开发、利用大陆架的行为;如果国家对大陆架表层生物资源的权利,属于其在大陆架上享有的权利范围,则对该资源的开发、利用构成了开发、利用大陆架的行为。经过讨论,《大陆架公约》涉及沿海国对资源权利范围的条款所采用的措辞均为“自然资源”。《联合国海洋法公约》在该问题上的规定也与《大陆架公约》一致。这表明,首先,《大陆架公约》与《联合国海洋法公约》在沿海国对大陆架资源的权利方面,对大陆架表层的资源以及大陆架内部的矿藏资源是同等对待的,并没有适用不同的制度。其次,沿海国对大陆架表层的生物资源的权利是沿海国对大陆架权利的一部分,对该资源的开采与利用行为,构成了对大陆架的开采和利用行为。

司法实践同样证明了这一点。Arechaga法官在1982年的突尼斯/利比亚大陆架案的个别意见中认为,按照《大陆架公约》第2条第4款的规定,[1]1958年《大陆架公约》第2条第4款规定:“本条款所称自然资源包括在海床及底土之矿物及其他无生资源以及定着类之有生机体，亦即于可予采捕时期，在海床上下固定不动，或非与海床或底土在形体上经常接触即不能移动之有机体。”在特定的案件中,当考虑到捕获附着于海床的海绵构成一种开采大陆架的行为,捕获海绵的历史性权利在个案中是至关重要的,这一条款同时也是国际法院在1969年北海大陆架案中所承认的国际习惯法的一部分。[2]Case concerning the Continental Shelf(Tunisia/Libya Arab Jamahiriya)，Separate Opinion，I.C.J.Rep. 1982，123(24thFebruary).按照联合国国际法委员会的看法以及1958年《大陆架公约》的界定,捕获海绵的行为并不是作为一种附着物种的捕鱼行为,而是作为对大陆架的一种开采行为,这种行为和在大陆架上抽取油气资源是同等性质的。”[3]Case concerning the Continental Shelf(Tunisia/Libya Arab Jamahiriya)，Judgment，I.C.J.Rep.1982，123(24thFebruary).美国国内法院也曾经在判决中认为,历史性权利应当是及于底土的权利。[4]希金斯、哥伦伯斯:《海上国际法》(第一版)，王强生译，北京:法律出版社，1957年，第113页。而且1958年《大陆架公约》的预备工作资料(travauxpreparatoires)显示,历史性权利应该被作为一项划界的“特殊情况”。1958年《大陆架公约》和1982年《联合国海洋法公约》均没有在划界中写入历史性权利,不是因为历史性权利与大陆架划界无关或者不重要,而是因为历史性权利与其他“特殊情况”同等重要。[1]因为1958年的《大陆架公约》对大陆架划界问题只规定了中间线方法，所以此处的措辞是“特殊情况”而没有采用“相关情况”一词。Case concerning the Continental Shelf(Tunisia/Libya Arab Jamahiriya)，Separate Opinion，I.C.J.Rep.1982，77(24thFebruary).

一个潜在的问题是,沿海国依据大陆架制度享有的权利是一种固有的权利,这种固有的权利与其他国家在大陆架上的历史性权利,在性质上是否存在冲突呢?从法律规则产生的时间上看,大陆架制度是在20世纪40年代《杜鲁门宣言》发布以后渐渐成为法律规则的。大陆架制度中的权利固有原则也是在这一时期产生的,历史性权利产生的时间要远远早于大陆架制度。新制度的产生并不能取代一项产生时间较早且依然有效的权利。Arechaga法官在突尼斯/利比亚大陆架案的单独意见中对这个问题发表了相似的见解:“(大陆架权利的)‘固有’原则是在日内瓦召开的第一届联合国海洋法会议上才开始出现的,适用这个原则的目的是保护沿岸国的权利,这些沿岸国既没有对其在大陆架上的权利发表任何声明,也没有能力勘探与开采大陆架上的资源。大陆架制度的提倡者,包括杜鲁门总统的顾问,最初提出该制度时,均从历史性捕鱼权,包括对附着于海床的资源的开采权中,寻求依据。1958年《大陆架公约》中引入的,大陆架权利固有这一原则,不能减损或废除一项已经取得的、现存的权利。若非如此,则将有悖于基本的法律理念与基本的时际法规则。认为《杜鲁门宣言》或《大陆架公约》减损或否定了先前存在于大陆架上的权利的观点是荒谬的;事实正好与这种观点相反,这个原则吸取、包含了这些权利的因素。”[2]Case concerning the Continental Shelf(Tunisia/Libya Arab Jamahiriya)，Separate Opinion，I.C.J.Rep. 1982，123—124(24thFeberary).

由于沿海国在大陆架上享有的权利是主权权利,因而,只有主权性质的历史性权利才能构成大陆架划界中的“相关情况”或者“特殊情况”,从而影响大陆架界线的划定。如果历史性权利不是主权性的,此种情况下则不宜将历史性权利作为划界中的一个“相关情况”来考虑,因为将这种非专属性的权利作为“相关情况”从而授予沿海国更大范围的大陆架,实际上扩大了历史性权利的内容,并将一项非专属性的权利通过划界转化为一项专属性的权利,这与历史性权利本来的内涵不相符,也与划界的目的不相符。尽管非主权性的历史性权利不能影响大陆架界线的划定,但划界本身并不取消历史性权利,这种非主权性的历史性权利如何继续享有,宜由当事国协议解决。

通过分析可见,大陆架制度和历史性权利制度有重要联系,从相关条约的起草过程以及相关的司法实践考察,基于历史性权利而对海底表层资源的捕获与利用构成了开发、利用大陆架的行为。只要沿海国对大陆架表层资源的开发、利用的历史性权利带有主权属性,是一项主权性的历史性权利,沿海国就可以依据该历史性权利,对大陆架提出主张。该历史性权利构成大陆架划界中的“相关情况”或“特殊情况”。倘若该历史性权利为非主权性的历史性权利,则不能构成划界中的相关情况,但划界不应取消既存的历史性权利,该权利如存续并无先例,宜由当事国协商解决。

中国主张南海U形线内的历史性权利,究竟中国在U形线内的历史性权利属于哪种性质,对中国的权利主张有何影响,是一个具有重要现实意义的问题。

三、历史性权利对中国南海权利主张的影响

中国在南海地区的活动范围包括了东沙、中沙、西沙与南沙四大群岛及其周围水域。中国在南海地区的权利性质取决于中国在该地区的行为所形成的惯例。

(一)中国在南海地区的活动与历史性权利

关于中国在南海地区的活动情况,学者有大量研究,本文只就历史性权利问题,依据历代的重要史料,作简要分析。中国在南海地区,包括南海的岛礁与水域中,进行的活动有以下几类:

其一,派遣水师巡航岛屿与水域。三国时期,吴国将领康泰曾奉命巡视南海诸岛,[1]韩振华编:《我国南海诸岛史料汇编》，北京:东方出版社，1988年，第25页。隋唐时期由官方下令编撰的《隋书》、《通典》等书记载了关于巡视南海地区的情况。记载类似情况的史籍还包括《元史》、《广东通志》等重要史书[1]《隋书》由唐朝名臣魏征奉命修订，《通典》则由唐朝宰相杜佑奉命修订。参见韩振华编《我国南海诸岛史料汇编》，北京:东方出版社，1988年，第29—37、52页。,表明在古代,中国一直派遣水师巡视南海地区的岛屿和水域。

其二,利用海洋资源的行为。如记载三国时期吴国的《吴录》中记载渔民在南海中捕获玳帽;《尔雅注》中记载渔民在南海捕获海螺;《初学记》(唐)记载渔民在南海获取珊瑚。[2]参见韩振华编《我国南海诸岛史料汇编》，北京:东方出版社，1988年，第26—27页。这表明南海自古是中国的传统渔场,中国人民在南海大量开发利用海洋资源。《更路簿》是明清时代渔民的航海指南。根据不同版本的《更路簿》记载,西沙、南沙群岛的航线超过百条,[3]曾昭璇、曾宪珊:《清〈顺风得利〉(王国昌)抄本更路簿研究》，《中国边疆史地研究》1996年第一期，第86—103页。表明中国渔民经常在U形线内的几乎所有地区捕鱼作业。笔者2013年底从广东省湛江市海洋与渔业局的相关工作人员处了解到,目前中国仍定期派遣公务船舶,保护在南海捕鱼的中国渔民。

其三,通航。南海自古以来是中国官方与民间的重要航道。南北朝的《万州异物志》、《南越志》等记载了早期中国政府与民间船舶在南海通航的情况。《隋书》、《广州通海夷道》(唐)、《方舆御览》(宋)、《元史》等均记载了相关通航情况。[4]参见韩振华编《我国南海诸岛史料汇编》，北京:东方出版社，1988年，第28—44页。明清以后,关于中国船舶在南海航行的记录更是数不胜数。而且外国船舶在南海航行,受中国保护。仅明朝一个时期,中国政府护送外国贡船的记录就多达18次。[5]韩振华编:《我国南海诸岛史料汇编》，北京:东方出版社，1988年，第52页。

其四,打击海盗或救助外国遇难船舶。明清时期,中国在南海地区有大量的救助外国船舶与打击海盗的行为。《广东通志》详细记载了明朝打击海盗的情况。《清实录》记载了清政府多次打击海盗的情况。[6]云南历史研究所:《〈清实录〉越南缅甸泰国老挝史料摘抄》，昆明:云南人民出版社，1985年，第289、300—307页。清代救助外国船舶已经形成固定制度,依据公元1775年清朝乾隆年间的一份题本记载,[7]韩振华编:《我国南海诸岛史料汇编》，北京:东方出版社，1988年，第68页。此时救助外国船舶已是清政府的一项长期政策,救助的费用由国家统一拨款。

其五,海洋科学测量与调查。中国对南海地区的海洋科学研究最早可以追溯到元代。据《元史》记载,元代太守郭守敬曾奉命在南海地区进行天文测量。[1]韩振华编:《我国南海诸岛史料汇编》，北京:东方出版社，1988年，第47页。近代关于海洋科学考察的记录较多。1928年,广东省政府联合有关单位对西沙群岛进行全面调查,调查的内容涉及西沙群岛的位置、地形、海流、交通、物产等。[2]参见陈铭枢、曾蹇《海南岛志》，上海:神州国光社，1933年，第553—558页。20世纪30年代,国民政府水陆地图审查委员会公布了《南海诸岛各岛屿中英地名对照表》,覆盖132个岛礁。[3]韩振华编:《我国南海诸岛史料汇编》，北京:东方出版社，1988年，第174—179页。1935年,该委员会出版了《中国南海各岛屿图》。[4]韩振华编:《我国南海诸岛史料汇编》，北京:东方出版社，1988年，第320页。1947年,国民政府内政部方域司制定了《南海诸岛新旧名称对照表》,[5]郑资约:《南海诸岛地理志略》，上海:商务印书馆，1947年，第83—94页。岛礁数量由原来的132个增加至168个,《南海诸岛位置图》正式标有一条U形疆界线,将上述四群岛包括在内。[6]傅崐成:我国南海历史性水域法律地位之研究.台北:“行政院”研究发展考核委员会，2009年第14页。

新中国成立后,中国政府先后设立了“西南中沙群岛办事处”、“广东省西沙、南沙、中沙群岛革命委员会”等机构管辖南海诸岛与海域。2007年11月,经国务院批准设立县级市三沙市。[7]“三沙市”，登载于“百度百科”，网址:http://baike.baidu.com/view/1265463.htm?fr=ala0-1-1，访问时间:2014年5月21日。2012年6月,民政部发布《民政部关于国务院批准设立地级三沙市的公告》,[8]“民政部关于国务院批准设立地级三沙市的公告”登载于“中华人民共和国民政部网站”，网址:http:// www.mca.gov.cn/article/zwgk/mzyw/201206/20120600325063.shtml，访问时间:2014年5月21日。设立地级市三沙市。

依据中国历代在南海地区的活动情况,南海地区历来处在中国水师或海军力量控制之下,中国在该海域承担管理、维持海上安全、救助外国船舶的义务,U形线内的整个海域总体处在中国的主权控制之下。中国在南海进行科学测量与考察,中国渔民长期在海域中获取各种海洋资源。中国历来允许南海U形线内水域的国际通航,因此中国在U形线内的权利,不是完全的主权;总体而言该权利是一种带有很强主权性质的准主权,包括了海域的开发利用与管理等多项主权权利,该权利对中国主张水域权利与大陆架权利有重要意义。

(二)历史性权利对中国主张U形线内水域权利的影响

在水域的权利方面,中国对U形线的水域的资源享有权利,依据历史性权利,中国长期开发U形线内的渔业资源的权利,而且,在历史上,开发利用资源的行为具有独占性。这种独占性虽然在20世纪60年代以后受到了部分东南亚国家的侵犯,但是中国的历史性权利早已形成,并持续了上千年,权利的合法性不因个别国家的侵权行为而受到影响。基于中国历史上长期巡航、打击海盗、护送外国船舶的行为,中国享有管理U形线内水域的权利,这也是历史性权利的内容之一。中国长期在南海地区进行测量和科考,科学考察及对科学考察的管理权也是历史性权利的应有之义。那么,中国在水域中的历史性权利能否成为专属经济区划界中的“相关情况”,从而影响专属经济区的划定呢?

依据《联合国海洋法公约》第56条,沿海国在专属经济区中的权利主要包括对自然资源的专属权利、对科学研究的管辖权、关于人工岛屿方面的专属权利以及对自然环境的保护和保全的管辖权。较之中国在U形线内的历史性权利,两者在自然资源、科学研究的管辖权是一致的。但是历史性权利中并未包含与人工岛屿相关的权利以及海洋环境的保护和保全方面的权利。而专属经济区制度里未涵盖历史性权利中对整个海域总体的管理权利。造成两者差异的原因在于,历史性权利制度的形成早于专属经济区制度,两者在形态上不可能完全对应。尽管如此,两者在权利的性质上均具有主权属性,涵盖多种主权权利,且在经济性的主权权利方面高度吻合。在进行专属经济区划界时,中国将历史性权利作为一项划界的“相关情况”,主张U形线内的权利,一则符合专属经济区设立的根本目的;二则两者权利性质相同,内容相近,是合法的。

依据《联合国海洋法公约》第57条的规定,沿海国可以主张200海里的专属经济区,根据该条,同时基于历史性权利,中国在U形线内可以主张200海里的专属经济区。同时,依据历史性权利,中国在整个南海U形线内的水域可以主张对资源的主权性权利,以及对水域的管辖权。

(三)历史性权利对中国主张U形线内大陆架权利的影响

依据《联合国海洋法公约》第77条的规定,沿海国享有以勘探大陆架和开发其自然资源为目的的主权权利。那么,在大陆架划界中,中国的历史性权利能否构成划界的“相关情况”呢?

依上文的分析,中国在U形线内的历史性权利的重要内容之一就是对自然资源进行开发、利用的主权性权利。这些自然资源既包括鱼类,也包定居物种。珊瑚是典型的海底定居物种,玳帽生活在珊瑚礁中,以海绵等海底定居物种为食,海参也是典型的定居物种。如上文分析,中国人民在南海中捕获此类海洋生物已持续了上千年。依据上文对《大陆架公约》制定过程的分析,以及1982年国际法院利比亚/突尼斯案中,Arechaga法官的意见,捕获海绵的行为构成开采大陆架资源的行为,与开采大陆架内部的石油的性质是一样的。[1]Case concerning the Continental Shelf(Tunisia/Libya Arab Jamahiriya)，Judgment，I.C.J.Rep.1982，123(24thFebruary).因此,中国在南海捕获珊瑚、玳帽、海参等定居物种,与该案中捕获海绵的性质相同。所以,在大陆架划界中,中国可以依据开采U形线内定居物种的行为,主张U形线内的历史性权利,该历史性权利构成划界中的“相关情况”,中国依据历史性权利享有U形线内大陆架的权利。

依据《联合国海洋法公约》第78条的规定,沿海依据领土的自然延伸,最多可以主张350海里的大陆架。依据该条,以及中国在大陆架中的历史性权利,中国可以在U形线内主张350海里的大陆架。同时,如上文所述,大陆架固有原则与大陆架中的历史性权利并不冲突,历史性权利在大陆架制度确立之后仍然存在。所以,依据历史性权利,在350海里以外,中国仍可以依据历史性权利主张U形线内大陆架的主权权利。

四、结论

历史性权利并不是一种形态单一的权利,权利的内容取决于惯例。从权利性质的角度分类,历史性权利总体可划分为主权性历史性权利与非主权性历史性权利。不同类型的历史性权利对海洋划界有不同影响,根据海域的不同与划界方法的差异,主权性的历史性权利在领海、专属经济区与大陆架划界中分别构成划界中的“相关情况”或“特殊情况”,直接影响海洋边界的划定。非主权性的历史性权利不影响海洋界线的确定,但划界本身并不取消一项既有的权利,该历史性权利继续存在。中国在南海地区的历史性权利是以资源的开发、利用与海域管理为主导的多种主权权利的综合体。历史性权利构成中国在海域与大陆架划界中的“相关情况”或“特殊情况”,中国可以依据《联合国海洋法公约》主张200海里的专属经济区;同时,在距离领海基线200海里以外的水域,中国依据历史性权利享有对资源的主权权利以及对海域的管辖权。中国可以依据历史性权利,主张对整个U形线内大陆架自然资源的权利。

(初审:张亮)

[1] 作者袁古洁，女，华南师范大学法学院兼职教授、博士生导师，中山大学法学学士、中山大学法学硕士、北京大学法学博士，研究领域为国际法、体育法，代表作有《国际海洋划界的理论与实践》《条约在中国内地与港澳台适用之比较》《我国体育法制建设发展的现状、问题与对策》等，E-mail:yuangj @scnu.edu.cn。