社会保险权利救济研究

林嘉

社会保险权利救济研究

林嘉[1]

社会保险权是公民的一项基本权利，是社会保险救济的权利基础，其权能主要包括参保权、社会保险待遇请求权、信息知情权、监督权、损害赔偿请求权和提请法律救济的权利。目前我国的社会保险权利救济模式主要是根据争议主体的不同分别适用行政争议程序和劳动争议程序，这种分散式的权利救济模式存在明显的缺陷，直接影响社会保险权利救济的实效。要科学构建我国社会保险权利救济模式，就必须将社会保险争议从劳动争议中分离出来，建立一套独立的社会保险争议处理机制;加强社会保险行政处理及行政复议程序，将行政处理和行政复议程序作为诉讼的必经程序;并在条件成熟后建立专门的社会法院或社会法庭，独立审理社会保险争议案件，同时建立处理社会保险争议的专门程序规制;建立一支专业的处理社会保险争议的队伍。此外，还应当妥善解决当前社会保险争议处理中的争议问题，譬如哪些社会保险争议案件属于人民法院劳动争议受案范围;社会保险争议的时效如何起算;怎样看待社会保险争议中当事人之间“私了”协议的效力;等等。

社会保险权;救济模式;争议处理机制;程序规制

引言

社会保险权是公民的一项基本权利,2010年10月28日全国人大常委会通过了《社会保险法》,明确规定国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度,保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。要实现公民的社会保险权,除了通过立法对社会保险法律关系的权利义务进行配置和规范,建立有效的社会保险运行机制外,还必须建立完善的社会保险权利救济体系。

一、社会保险权是社会保险救济的权利基础

权利是法律赋予人们实现其利益的一种力量,是“法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段”[1]孙国华主编《法理学》，北京:法律出版社，1995年，第388页。。从权利的种属和效力层级看,权利分为基本权利和派生权利、宪法权利和法律权利;从权利的形态看,权利分为应有权利、法有权利和实有权利。权利是利益实现的基础,也是利益实现的正当性和合法性的来源。

社会保险权是指公民依法享有的在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下从国家和社会获得物质帮助的权利。从权利来源来看,社会保险权是社会保障权的重要组成部分。社会保障权是我国宪法确认和保护的权利,是一种宪法权利。我国《宪法》第45条第1款规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”这个宪法条款被认为是规定了公民的社会保障权。社会保险权源于宪法规定的社会保障权,并被《社会保险法》进一步确立。《社会保险法》第1条规定:“为了规范社会保险关系,维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益,使公民共享发展成果,促进社会和谐稳定,根据宪法,制定本法。”第2条规定:“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度,保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”从上述条文的表述可见,《社会保险法》的立法目的是维护公民的社会保险权,其立法依据是我国《宪法》第45条规定的社会保障权。

从权利的属性看,社会保险权属于社会权。社会权与自由权相对,在国际人权法上,自由权即“公民权利和政治权利”,社会权即“经济、社会和文化权利”。社会权(社会权利)又称受益权、积极权利或社会基本权利,是一种请求国家积极作为的权利而非消极的防御国家的权利。[1]参见张千帆主编《宪法学》，北京:法律出版社，2004年，第217—218页。所谓受益权,即“人民为一己之利益,请求国家为某种行为之权利”[2]林纪东:《比较宪法》，台北:五南图书出版公司，1980年，第247页。,“实即人民获受于国家的利益”[3]王世杰、钱端升:《比较宪法》，北京:中国政法大学出版社，1997年，第127页。。联合国《经济、社会和文化权利国际公约》第9条规定:“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障,包括社会保险。”社会保险权的实现需要国家承担促进和提供等义务,需要国家通过立法、行政执法和司法等手段积极作为,因此社会保险权属于基本人权中的社会权利。

法律明确规定公民享有社会保险权,意味着公民的社会保险权益可以通过法律的规制予以保障。依法参加社会保险的公民,在遭遇社会风险时,有权获得相应的社会保险待遇或服务。

社会保险权的权能主要包括以下内容:

1.参保权,即参加社会保险的权利。按照我国《社会保险法》的规定,职工有权参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险;城镇居民有权参加城镇居民社会养老保险、城镇居民基本医疗保险;农村居民有权参加农村社会养老保险、新型农村合作医疗保险。在劳动关系领域,参保权意味着劳动者有权请求用人单位履行登记、缴费义务,用人单位依法要对其全部职工承担办理社会保险登记和缴纳社会保险费的义务。缴费范围不仅指用人单位承担的社会保险费份额,也包括职工承担的份额。此外,劳动者也有权请求征缴主体履行职责。社会保险经办机构负责社会保险登记手续的办理,征缴主体负责社会保险费的征缴,这两项法定职责均属于公法义务。

2.社会保险待遇请求权。社会保险待遇请求权是指符合法律规定条件的被保险人,在遭受社会风险时,享有依据法律规定的程序请求给付主体依照有关规定提供社会保险待遇的权利。这是社会保险权的核心权能,也是整个社会保险法律关系的核心。社会保险待遇请求权的依据源于法律的规定。《社会保险法》第1条规定立法目的之一是为了“维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益”,第4条规定了“个人依法享受社会保险待遇”,第73条第2款规定“社会保险经办机构应当按时足额支付社会保险待遇”。通过文义解释、体系解释和目的解释,可以认为该法赋予了被保险人主观权利——社会保险待遇请求权。[1]林嘉、张世诚主编《社会保险立法研究》，北京:中国劳动社会保障出版社，2011年，第45页。根据社会保险项目的不同,社会保险待遇请求权具体可分为养老保险待遇请求权、医疗保险待遇请求权、工伤保险待遇请求权、失业保险待遇请求权、生育保险待遇请求权等。

3.信息知情权,即个人有权要求免费查询核对社会保险的缴费记录和请求提供社会保险相关的咨询服务。《社会保险法》第4条第1款规定:“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权查询缴费记录、个人权益记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。”第74条第4款规定:“用人单位和个人可以免费向社会保险经办机构查询、核对其缴费和享受社会保险待遇记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。”

4.监督权,包括举报、投诉的权利。《社会保险法》第4条第2款:“个人依法享受社会保险待遇,有权监督本单位为其缴费情况。”第82条第1款规定:“任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉。”个人可以向社会保险行政部门、卫生行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构和财政部门、审计机关等进行举报、投诉。

5.损害赔偿请求权。社会保险义务人不履行法定义务,给权利人造成损失的,社会保险权利人有权请求损害赔偿。依照相关规定,用人单位拒绝或者迟延履行登记、缴费义务可能或者已经致使职工不能享受社会保险待遇或者享受的社会保险待遇减少的,应当承担损害赔偿责任,职工相应地享有损害赔偿请求权。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释[2010]12号,2010年9月14日起施行)(以下简称《司法解释(三)》)第1条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”如果社会保险经办机构和征缴主体没有履行审核登记义务和征缴义务,职工也有权请求损害赔偿。《社会保险法》第89条规定,社会保险经办机构及其工作人员未履行社会保险法定职责,给个人造成损失的,依法承担赔偿责任。例如,社会保险经办机构及其工作人员未履行社会保险法定职责、未将社会保险基金存入财政专户、克扣或者拒不按时支付社会保险待遇、丢失或者篡改享受社会保险待遇记录等社会保险数据和个人权益记录等,给个人造成损失的,依法承担赔偿责任。被保险人由此获得了损害赔偿请求权。此外,《社会保险法》第92条还规定了被保险人信息泄露时的损害赔偿请求权:“社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员泄露用人单位和个人信息的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;给用人单位或者个人造成损失的,应当承担赔偿责任。”

6.提请法律救济的权利。在社会保险运行过程中,社会保险权人权利的实现,有赖于相对人合法的作为或不作为,一旦遭受权利侵害,有权提请法律救济。社会保险费征缴或社会保险费给付过程中,作为行政主体的公法人在行使职权过程中的行政行为,大都直接关系到被保险人的社会保险权益,被保险人对这些行政行为应当享有提起行政救济的权利。同时,个人也应当享有针对用人单位提请社会保险争议处理的权利,以及要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理的权利。根据《社会保险法》第83条规定,个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费或者侵害其他社会保险权益的行为,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。个人与所在用人单位发生社会保险争议的,可以依法申请调解、仲裁,提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的,个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

二、社会保险权利救济的途径及现实困境

权利救济是权利实现的重要保障。法律上所称救济,按《牛津法律大辞典》的解释,“是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为”[1]《牛津法律人辞典》，北京:光明日报出版社，1988年，第764页。。从法理学看,权利的确认是权利救济的前提,而权利救济是权利主体享有权利的必要保障,离开权利救济,法律所给予社会主体的权利就会是空洞的承诺,即所谓“无救济无权利”。从社会保险权的实现看,虽然宪法确定了社会保障权,《社会保险法》及相关法规规定了劳动者及其他公民享有社会保险权,但这些权利是法律上抽象意义的权利,需要转化为现实权利,即法律上的利益。在法定权利转化为现实权利过程中,权利最容易遭受侵犯,或者是发生与他人的争议。此时,必须有顺畅公正的救济途径。

(一)我国现行的社会保险争议处理程序

我国社会保险争议处理程序主要分为两种:一是对于劳动者个人与用人单位之间发生的社会保险争议,纳入劳动争议处理范畴,适用“一调一裁两审制”的劳动争议处理程序。二是对用人单位或者个人与社会保险费征收机构、社会保险经办机构发生的争议,适用行政复议及行政诉讼的救济程序。

之所以形成目前我国社会保险争议处理程序之模式,我国劳动法和社会保障法的发展有着密切关系。相对而言,我国劳动法律制度的建立与发展先于社会保险制度的建立与发展。早在上世纪九十年代,《劳动法》的颁布就确立了我国劳动法律制度的基本框架,而与此同时,我国社会保险制度仍处在探索改革阶段。最初的社会保险制度是在劳动关系的基础上建立的,即当时社会保险主要适用于与用人单位建立劳动关系的劳动者,因而1994年《劳动法》第九章专章规定“社会保险和福利”。在此背景下,社会保险争议自然而然地就被纳入了劳动争议的范围。1993年国务院颁布的《企业劳动争议处理条例》第2条规定,因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议按照劳动争议处理。1994年《劳动法》第73条规定劳动者在退休、患病、负伤、工伤残、患职业病、生育、失业的情形下享受社会保险待遇。第77条规定,用人单位与劳动者发生劳动争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。2007年《劳动争议调解仲裁法》第2条规定,中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:……(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议。2010年《社会保险法》第83条第三款规定,个人与所在用人单位发生社会保险争议的,可以依法申请调解、仲裁,提起诉讼。此外,最高法院关于审理劳动争议的三个司法解释也将劳动者与用人单位发生的社会保险争议明确为劳动争议的受案范围。

除了劳动者与用人单位之间的社会保险争议的处理程序外,我国也建立起了社会保险争议的行政处理程序。2001年劳动和社会保障部制定了《社会保险行政争议处理办法》,其中第2条规定,本办法所称的社会保险行政争议,是指经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中,与公民、法人或者其他组织之间发生的争议;第3条规定,公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益,向经办机构或者劳动保障行政部门申请社会保险行政争议处理,经办机构或者劳动保障行政部门处理社会保险行政争议适用本办法;第31条规定,申请人对劳动保障行政部门作出的行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。《社会保险法》也明确规定了行政诉讼和行政复议程序,第83条第一、二款规定,用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

(二)社会保险权利救济模式的现实困境

目前我国社会保险权利救济模式中,主要是根据争议主体的不同,分别适用行政争议程序和劳动争议程序,这种分散式的权利救济模式存在明显的缺陷,其直接影响社会保险权利救济的实效:

1.将社会保险权利救济纳入劳动争议的范畴,容易将公民的社会保险权与劳动权混淆,将社会保险权作为劳动权的一部分,这与现代社会保险法的理念不符。如上所述,社会保险权是宪法权利——社会保障权的重要组成部分,是公民的基本权利,是重要的生存权。“生存权的目的,在于保障国民能过人那样的生活,旨在实际社会中确保人的尊严,其主要是保护帮助生活贫困者和社会的经济上的弱者,要求国家有所‘作为’的权利。”[1][日]大须贺明:《生存权论》，北京:法律出版社，2001年，第16页。换言之,生存权就是要求国家为国民积极干预和保护的权利。从生存权形成发展来看,生存权保障已成了现今国际社会普遍遵行的共同理念,并且形成了国家责任原则和无差别平等原则。[2]参见韩君玲《日本最低生活保障法研究(自序)》，北京:商务印书馆，2007年，第3—4页。我国《社会保险法》也明确规定了国家责任,即国家要建立社会保险制度,维持社会保险制度的运行,提供社会保险运行必要的财政支持,以实现公民的社会保险权。劳动权也是公民的一项基本权利,要实现公民的劳动权,除了建立必要的法律保障机制,国家更多的是一种促进的义务。

2.淡化了社会保险的强制性。虽然社会保险制度最早是与职业相关,即是在建立劳动关系的劳动者中建立,但随着发展,社会保险适用的范围已从劳动者扩大到社会的普通民众,社会保险法也从劳动法中独立出来成为社会保障法的重要组成部分。社会保险的特征之一是具有强制性,社会保险关系的主要内容是社会给付,社会给付包括物质给付、金钱给付和各种服务,其中物质给付、金钱给付具有财产性。社会保险受益人获得的社会给付是依据法律的明确规定而非当事人的约定。虽然劳动关系中劳动报酬权也是一种有财产性质的权利,主要是由劳动者与用人单位之间建立劳动关系、劳动者基于劳动的事实而取得,但劳动报酬的多少主要取决于当事人之间劳动合同的约定。因而,社会保险权与劳动报酬权是两种不同性质的权利。如果将社会保险争议纳入劳动争议范围,容易将具有财产性质的社会保险待遇与劳动报酬权等同,从而弱化了社会保险的强制性和法定性。

3.现行模式不利于劳动者社会保险权的实现。首先,把社会保险争议纳入劳动争议范围,使社会保险争议的申诉时效完全同于劳动争议申诉时效。仲裁时效短是劳动争议处理的特点,之前我国《劳动法》规定劳动争议仲裁时效为60天,《劳动争议调解仲裁法》将申请仲裁时效修改为一年。但对于社会保险争议来说,一年的时效过短了,不利于对社会保险权人的保护。其次,现行法律规定,用人单位未给劳动者缴纳社会保险或未支付社会保险待遇,属于劳动争议。实践中用人单位未给劳动者缴纳社会保险或不支付社会保险待遇主要的过错在用人单位,是用人单位的违法行为所致。但同时,社会保险法具有很强的公法性,社会保险费的缴纳是用人单位的法定义务,政府社会保险费征收机构也负有追缴社会保险费的法定义务,政府社会保险行政管理机构是追缴社会保险费的责任主体。如果用人单位不缴纳社会保险费,政府社会保险行政管理机构怠于监管,那意味着政府社会保险行政管理机构行政不作为,要承担相应的法律责任。而将社会保险争议看作劳动争议,一旦发生时效届满或用人单位没有责任能力等,则劳动者的社会保险权利难以通过法律途径得到救济。同时也使得政府社会保险行政管理机构免除了其应承担的责任,结果是由劳动者来承担单位的违法行为和行政机关行政不作为的责任。第三,对一部分退休人员来说,如果与原用人单位之间有社会保险争议,则无法通过劳动争议程序获得法律救济。劳动争议一般指劳动关系双方因劳动权利和劳动义务发生分歧而产生的争议,而退休人员与原用人单位已没有劳动关系,因此已不能作为适格的劳动争议主体。其与原用人单位因社会保险发生的争议能否按劳动争议起诉呢?根据2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号,2001年4月30日起施行)(以下简称《司法解释》)第1条规定,劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷,应属于劳动纠纷。如果不属于“尚未参加社会保险统筹的原用人单位”,则不在该受案范围之内。对这部分劳动者而言,如果与原用人单位有社会保险争议,则连诉权也被剥夺了。

三、公民社会保险权利救济的路径选择

(一)外国社会保险权利救济模式的比较分析

社会保险制度起源于德国,经过100多年的发展,目前西方各国已普遍建立起了相对成熟的社会保险制度。在社会保险权利救济上,许多国家都有本土经验,建立了有利于公民社会保险权利实现的救济途径。以下仅就德国、法国、日本的模式做一些比较分析。

1.德国。当发生社会保险争议时,德国采取复议前置办法,社会保险当事人对由社会保险经营机构、劳工部门等机构行做出的处理不服的,必须先向这些机构设立的复议委员会申请审查,待复议委员会作出复议决定后再向社会法院提起诉讼。1953年9月德国颁布了《社会法院法》,对社会法院的特殊审判权和组织机构等作了专门规定。按照该法规定,在德国设立专事社会法司法的社会法院,对于公法上的疾病保险、护理保险、年金保险、劳动促进和失业保险、事故保险、农民老年保障、子女津贴法、战争受损害者供养等领域发生的争议行使管辖权。[1]参见[德]霍尔斯特·杰格尔《社会保险入门——论及社会保障法的其他领域》，刘翠宵译，北京:中国法制出版社，2000年，第177页。。随着《社会法院法》的颁布实施,社会法院从行政法院体系中分离出来而成为独立的专门法院体系。

按照法律规定,德国的社会法院分设三级。一是基层社会法院。全德共设基层社会法院86个,它们各自负责本辖区内社会保障方面的争议案件的审理。基层社会法院的各个专业法庭由一名职业法官和两名名誉法官组成。二是州社会法院。全德共设州社会法院16个,即每个州都设有一个州社会法院。州社会法院负责对不服基层社会法院裁判的上诉案件的审理,因此也称上诉社会法院。州社会法院所属的各个专业法庭由三名职业法官(其中一名为首席法官)和两名名誉法官组成。三是联邦社会法院。它是德国处理社会保障争议案件的最高审判机关。联邦社会法院负责对有关社会保障争议案件的复审,因而又称为复审社会法院。在一定的意义上讲,它是审判监督机关。这种复审,虽是根据当事人的申诉进行,但它是一种法律审,即只对原裁判在适用法律方面是否有误进行复查审理,不负责对事实认定方面的复查,其结果只能是撤销原裁判并将案件发回州社会法院重审。在复审程序中,当事人必须委托诉讼代理人代理诉讼活动。雇员一方,既可以委托律师,也可以委托工会的法律顾问代理诉讼。这与初审、上诉审明显不同,初审、上诉审程序中,当事人既可委托代理人代理诉讼,也可以自己亲自出庭诉讼。实践中,复审案件数大概占上诉案件数的1/10。在联邦社会法院审理案件中,如果遇有特殊案件,可组成大法庭审理。大法庭由联邦社会法院首席法官、6名职业法官、4名名誉法官组成。全德社会法院系统的职业法官约有1000名,其中,联邦社会法院有职业法官47名,名誉法官110名,下属专业法庭14个,另有工作人员200人。

州社会法院的职业法官由各州的司法部长任命,实行终身任职制。联邦社会法院的职业法官由联邦法官选举委员会选举产生,并同样实行终身制。法官选举委员会由各州的16名司法部长和联邦议会派出的16名成员组成。名誉法官由各州政府或受委托的机构根据提名聘用,聘用期为4年。提名名单是由工会、雇主协会、医疗保险机构医生联合会、医疗保险机构和残疾人协会根据各名誉法官所从事的审判业务领域而确定。[1][德]霍尔斯特·杰格尔《社会保险入门——论及社会保障法的其他领域》，刘翠宵译，北京:中国法制出版社，2000年，第170页。

2.法国。法国社会保险争议处理机制追求简捷、高效,其处理社会保险争议的机构和程序主要有:第一,调解程序。社会保障行政管理委员会内设调解委员会,发生社会保险争议,应先向该调解委员会提出调解请求,调解委员会的成员一半来自该申请人职业类别的行政管理员,另一半来自其他职业的行政管理员。调解委员会实际上属于复议程序。第二,社会保障事务法庭。社会保障事务法庭是1989年根据相关法律设立的,是行政法院内部专门处理社会保障争议的机构。该法庭审理社会保险争议案件一般采取和解方式结案。第三,上诉法院社会庭。如果当事人不服社会保障事务法庭的判决,可以向上诉法院社会庭提出上诉。上诉法院社会庭根据案件情况作出二审判决。第四,最高法院的申诉。如果当事人不服上诉法院社会庭的二审判决,可以向最高法院提出申诉,最高法院可以对一、二审判决审查并作出终审判决。

3.日本。日本处理社会保险争议主要有三个层次:社会保险审查机构审查处理、社会保险审查会审查处理和法院司法审查。日本《行政不服审查法》规定了行政不服审查制度。行政不服审查制度作为一项极具日本特色的制度,其作用在于对“关于行政厅的违法或不当的处分及其他行使公权力的行为,通过对国民开设行政厅的不服申诉途径,通过简易而迅速的程序,以谋求国民的权利利益救济,同时确保行政的公正运行”[1]鲁净净:《和谐社会建设中的行政裁决研究》，登载于110法律咨询网，网址:http://www.110.com/ ziliao/article-157408.html，访问时间:2014年6月10日。。对社会保险争议,申请人必须先向社会保险审查机构提出请求,经社会保险审查机构审查后作出处理决定;申请人不服社会保险审查机构审查决定的,可以向社会保险审查会提出上诉,非经社会保险机构审查会对审查请求或者再审查请求的裁决不得提起。《日本健康保险法》(1998年修改)第80条规定:“对社会保险者资格、报酬标准、保险给付的处分不服者,向社会保险审查机构提出审查请求,对其决定不服者,得向社会保险审查会提出再复查请求。”第83条规定:“对第80条第1款及第81条规定的处分的取消之诉,非经社会保险审查会对该审查请求或者再审查请求的裁决不得提起。”《日本厚生年金保险法》(1990年修改)第90条规定:“对社会保险者资格、报酬标准、保险给付的处分不服者,向社会保险审查机构提出审查请求,对其决定不服者,得向社会保险审查会提出再复查请求。”第91条规定:“对第90条第1款及第91条规定的处分的取消之诉,非经社会保险审查会对该审查请求或者再审查请求的裁决不得提起。”社会保险争议当事人对社会保险审查会裁决不服的,可以向法院提起诉讼。日本法院(即裁判所)包括最高裁判所、高等裁判所、地方裁判所、家事裁判所和简易裁判所。日本没有专门的行政法院和社会法院,对社会保险争议处理是由普通裁判所管辖和审理。[2]江建中:《日本的裁判所系统》，登载于日本法在线，网址:http://www.japanlawinfo.sdu.edu.cn/html/ xianfa/20071201/-108.html，访问时间:2014年6月10日。

从上述三国处理社会保险争议程序看,可以归纳以下几个特点:第一,设有专门的社会保险争议处理程序,该程序有别于劳动争议程序和行政争议程序,是为专门处理社会保险争议而设置的。第二,有专门的社会保险争议处理机构,德国和法国除了有专门的社会保险行政复议机构,还设有专门的社会法院或社会法庭来处理社会保险争议,社会法院或社会法庭有一套有别于普通法院的处理程序和专业审判人员。日本尽管没有专门的社会法院,但建立了比较完备的社会保险审查机构,即行政处理机构,使大部分案件在行政程序上得以解决。第三,采取行政程序先行,一般将行政审查复议作为法院处理社会保险争议的前置程序。如德国《社会法院法》规定,当事人提起社会保险争议的诉讼必须以有关社会保险机构作出处理决定,并经过复议程序为前提。当事人在有关社会保险机构作出处理决定后,对决定不服的,可以在接到行政决定书之日起1个月之内向有关部门申请复议。如果对复议结果仍然不服,当事人才可向社会法院起诉。日本也规定,社会保险争议须经社会保险审查机构处理,当事人只有对社会保险审查会裁决不服的,才可以向法院提起诉讼。

(二)建立我国社会保险救济途径的思考

社会保险具有社会权的属性,与一般民事权利与行政权利不同,将社会保险权利的诉争套用劳动争议与社会保险行政争议处理,不但不利于争议的解决,而且有悖于社会保险权利设置的法律目的。从世界各国社会保险争议及其发展趋势看,整合解决争议资源,完善处理机构职责,实行解决争议专业化是各国主要做法。而且,从实体法与程序法关系看,实体法是目的,程序法是手段,程序必须围绕实体来展开和构建。

对于构建我国社会保险权利救济模式,有以下几点建议:

1.将社会保险争议从劳动争议中分离出来,建立一套独立的社会保险争议处理机制。社会保险法和劳动法从法律属性看都属于社会法的范畴,但它们是两个独立的法律部门,有各自的特点和法律原则。从法律关系主体看,劳动关系主要是劳动者与用人单位之间建立,社会保险关系涉及劳动者或公民、用人单位、社会保险经办机构、政府行政主管部门等,社会保险受益主体除建立劳动关系的劳动者之外还包括没有劳动关系的普通公民,也就是说,社会保险关系中受益主体范围远大于劳动关系的劳动者;从法律特征看,社会保险具有强制性特征,它必须通过立法强制实施,从参保人、保险费的缴纳、社会保险待遇的取得等都是由法律强制性规定的;而劳动法则是强制性规范与任意性规范的结合,除劳动标准、经济补偿金等内容由国家强制性规定外,劳动合同约定的内容更多是任意性规范,可以由当事人自由协商。因此,将社会保险争议纳入劳动争议范围并不是一种科学合理的分类。况且,如果不能认定劳动关系,则不能通过劳动争议程序来处理,会把社会保险争议人为地割裂开来,也不利于建立统一的社会保险权利救济体系。

2.加强社会保险行政处理及行政复议程序,将行政处理和行政复议程序作为诉讼的必经程序。社会保险法属于社会法范畴,但与劳动法相比其更偏向于公法,具有很强的公法性。如德国社会法的行政程序基本上是依照普通的行政程序法[1][德]霍尔斯特·杰格尔《社会保险入门——论及社会保障法的其他领域》，刘翠宵译，北京:中国法制出版社，2000年，第170页。。由于社会保险制度的运行和监管都是由社会保险行政机构来承担的,督促用人单位缴费也是行政机构的职能,不能将责任完全转嫁给劳动者。因此,社会保险行政机关在社会保险运行中应发挥重要作用。应当建立专门的处理社会保险争议的行政调解委员会和行政复议委员会,对于劳动者与用人单位发生的社会保险争议经行政调解委员会处理,不服调解的再向法院起诉;而对于劳动者和用人单位与社会保险经办机构发生的争议,经社会保险行政复议委员会来处理,不服行政复议的再向法院起诉。

3.条件成熟后建立专门的社会法院或社会法庭,独立审理社会保险争议案件,同时建立处理社会保险争议的专门程序规制。社会保险法具有社会法的属性,有其独特的法律原则,同时专业性、技术性和政策性很强。目前我国社会保险争议的司法解决分属于民事法庭和行政法庭,运用的是传统意义上的私法权利和公法权利的救济模式,忽视了社会保险法作为社会法的本质和特点,不符合社会保险权利救济的内在规律,也不利于对社会保险权利的有效救济。因此,从长远看,应当考虑建立专门的社会法院或社会法庭,独立地审理社会保险争议案件;同时,应当建立专门的处理社会保险争议的程序规则,在诉讼时效、举证责任、简易程序等方面作出特别规定,以利于公民社会保险权的实现。

4.建立一支专业的处理社会保险争议的队伍。由于社会保险的专业性很强,在处理社会保险争议时,要求社会保险行政委员会委员或法官要有很好的社会保险专业背景和法律背景,以便迅速地处理相关争议案件。要建立独立的处理社会保险争议案件的行政和司法程序,必须建立起专业的处理社会保险争议的队伍。

四、目前社会保险争议处理中的几个争议问题

(一)哪些社会保险争议案件属于人民法院劳动争议受案范围

根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定,因社会保险发生的争议属于劳动争议,可以按劳动争议的程序来处理。但长期以来,人民法院是否受理社会保险争议案件一直存有争论,尤其是劳动者要求用人单位补缴社会保险费的争议。对此司法实践有几种不同的做法:一是社会保险争议案件一律不受理。理由是根据我国《社会保险费征缴暂行条例》第26条规定:“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的,由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”也就是说,征缴社会保险费是行政部门的责任,用人单位不给劳动者缴纳社会保险费,社保行政部门可以依法强制征缴。安徽省高级人民法院出台的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》就规定:依法律、行政法规、政策规定用人单位必须为劳动者办理社会保险而未予办理,或用人单位拖欠应缴的社会保险费用,劳动者为此起诉的,不予受理。二是选择性受理,即法院对一部分社会保险争议案件,一部分受理,一部分不受理。例如,法院只受理因用人单位没有为劳动者缴纳社会保险,劳动者起诉由用人单位承担损害赔偿责任的案件。三是涉及社会保险争议的案件予以受理,主要理由是根据《劳动争议调解仲裁法》的规定,社会保险争议案件应当由法院受理。

之所以出现各地法院对待社会保险争议的态度不一,主要的原因一方面是社会保险争议较为复杂,其发生争议的原因有很强的时代背景,即城乡二元结构导致农村劳动力向城镇转移的障碍。我国社会保险制度长期处在改革阶段,各地出台了不同政策,时过境迁,现在要解决历史遗留的问题有很大的难度。另一方面是立法的不完善,尤其是最高人民法院先后出台了几个司法解释使得社会保险的受案范围难以明确。2001年《司法解释》第2条规定,劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷,人民法院应当受理。该条规定主要是强调劳动者退休后与尚未参加社会保险统筹的原用人单位之间发生的社会保险争议法院应当受理,但时至今日,这类案件很少再发生,因为现在不参加社会保险统筹的单位几乎不存在。2006年《司法解释(二)》第5条规定,劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议,或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人依法起诉的,人民法院应予受理。第7条规定,劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷不属于劳动争议。这条规定明确法院受理的社会保险争议案件主要是涉及后合同义务中人事档案、社会保险关系移转手续的纠纷,同时也明确了劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷法院不受理。2010年《司法解释(三)》第1条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失发生争议的,人民法院应予受理。该条款只规定了涉及因无法补办社会保险而要求用人单位赔偿损失的争议,法院应当受理,而其他的社会保险争议是否受理没有明确。司法解释的规定将法院受理的社会保险争议局限于某一些种类,从而排除了法院受理其他社会保险争议案件。

我们认为,法院将大量社会保险争议案件拒之门外是不合适的,一是司法解释的规定与我国现行法相矛盾,按照《劳动争议调解仲裁法》的规定,因社会保险发生的争议属于劳动争议;《社会保险法》第83条也明确规定,个人与所在用人单位发生社会保险争议的,可以依法申请调解、仲裁,提起诉讼。法律明确规定为“因社会保险发生的争议”,而且是“个人与用人单位发生的社会保险争议”,如果法院受理案件完全依照司法解释界定的范围,很显然是与法律相冲突的。二是使得许多劳动者发生社会保险争议后投诉无门,无法寻求司法途径的救济,最终使劳动者的社会保险权利难以得到保障。

(二)社会保险争议的时效如何起算

关于社会保险争议的时效问题,主要有两种不同的观点:一是认为社会保险是一种强制保险,其目的在于国家通过强制用人单位和劳动者缴纳社会保险,使劳动者在年老、患病等情形下能获得必要的物质保障,缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务,因此,社会保险争议不应受时效的限制;二是认为社会保险争议是劳动争议,应当按照法律关于劳动争议时效来执行。

从目前仲裁和司法审判实践看,基本上是按照劳动争议的时效来执行。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第一款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”27条第四款规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”该法将申请仲裁时效从原来的60天延长为一年,第四款的规定将不受一年仲裁时效限制的情形似乎仅限于劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生的争议。所以,在具体的仲裁和司法实践中,有些地方对于劳动者提起的有关追缴社会保险费的请求,仲裁机构和法院均只支持劳动者提起诉讼前一年的社会保险费。这种做法是典型的机械理解法律和不恰当地适用法律。社会保险权是劳动者的一项基本权利,缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。在劳动关系存续期间,用人单位必须为劳动者缴纳社会保险费,政府社会保险行政机构也有监督用人单位缴纳的法定责任。如果用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费,则用人单位违反了法律规定,而且这种违法事实是处于持续状态,不能用时间或者时效把它割裂开来,否则,时效就成了用人单位规避违法责任的合法借口。

权利救济并不是单纯停留机会和时间表层,因为“救济是对规范链条断裂的缝合,是维护法律秩序的制度装置”[1]陈炎光:《公民权利救济论》，北京:中国社会科学出版社，2008年，第21页。。时效制度是为了督促当事人行使权利,是为了实体权利的有效实现。因此,如果在劳动关系存续期间,用人单位没有给劳动者缴纳社会保险,这是一种持续的违法或侵权状态,应当比照《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的规定,不受第一款规定的仲裁时效的限制。也就是说,在劳动关系存续期间,用人单位不能举证已缴纳社会保险的,劳动者起诉要求缴纳,用人单位必须为劳动者缴纳社会保险;劳动关系终止后,劳动者有权在一年内提出申请,请求用人单位补缴劳动关系存续期间的社会保险费。

在社会保险争议中,时效是一个非常重要的问题。从某种意义上说,它关系到人的生存和尊严。社会保险权作为社会保障权的重要组成部分,属于生存权的范畴,影响一个人的生活状态和生活尊严,而时效制度关系到权利取得、变更和消灭。就社会保险权而言,社会保险权取得、变更和消灭会严重影响人的生活状态和生活尊严,权利人一旦因时效问题而丧失权利,就可能使他无法享有社会保险权,从而失去必要的生活保障。因此,对社会保险争议时效的设置应当基于对生存权的保护来考虑。目前我国社会保险争议时效的规定主要依照《劳动争议调解仲裁法》《行政复议法》《行政诉讼法》《社会保险行政争议处理办法》等相关规定执行,存在的主要问题有:一是《社会保险法》没有独立规定社会保险争议的时效制度,使得法院在处理社会保险争议时只是简单地适用《劳动争议调解仲裁法》和《行政诉讼法》的相关规定,不符合解决社会保险争议的要求;二是社会保险争议的时效过短,一般是一年,同于劳动争议,短于普通的民事争议,一旦超过时效,就意味着失去胜诉的权利,这对社会保险权利的保护是不利的;三是在社会保险行政争议的时效规定中,缺乏中断和延长时效的规定,没有充分考虑实践中行使权利出现的各种情形,不利于权利的行使。

对于社会保险时效制度的完善,应当从以下几方面考虑:(1)社会保险时效制度应当基于社会保险权作为基本人权即生存权的角度来设置。国家建立社会保险制度,就是为了保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下可以获得必要的物质帮助。社会保险具有强制性,法律明确规定用人单位要为劳动者缴纳社会保险,如果用人单位没有履行法定义务,劳动者主张权利因时效过短而超过,导致无法获得胜诉权利,则劳动者因用人单位的违法行为无法参加社会保险,也无法通过司法程序寻求法律救济。(2)社会保险争议的时效不应简单地适用劳动争议的时效制度或者行政诉讼的时效制度,应当建立起适用社会保险争议特点的独立的社会保险时效制度。(3)既要注重效率也要注重权利的保护。可以考虑对于社会保险行政机关追缴社会保险费、滞纳金,或劳动者要求补缴社会保险费的,规定时效为二年;对于劳动者主张社会保险待遇给付的,规定时效为四年。

(三)在社会保险争议中，怎样看待当事人之间“私了”协议的效力

在社会保险争议中,出现了一些当事人私下签订有关社会保险内容的协议,而后一方反悔,申请仲裁或者起诉到法院要求重新审理。例如:用人单位与劳动者约定由劳动者自己缴纳社会保险费,用人单位将相关的社保费用作为工资的一部分支付给劳动者;或者当工伤事故发生后,用人单位与劳动者就工伤赔偿达成私了协议。对于因这类协议发生的纠纷,申请仲裁或起诉到法院,应该如何处理?

对于当事人约定由劳动者自己上社会保险,用人单位将相关的社会保险费作为工资的一部分支付给劳动者,协议是否有效,有两种不同的意见。一种意见认为无效,因为给劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务,协议违反了法律的强制性规定,应认定为无效;另一种意见认为有效,因为协议是双方当事人约定的,是双方自愿协商的结果,用人单位已经将社会保险费支付给劳动者,劳动者可以按照灵活就业人员参加社会保险,如果裁决用人单位补缴社会保险费对用人单位不公平。对于这类争议,我们认为,应当支持第一种意见。理由如下:第一,该争议涉及劳动者的社会保险权,社会保险权的宪法权利是社会保障权的重要组成部分,是否缴纳社会保险费对于劳动者享受社会保险待遇至关重要,尤其养老保险必须缴费满15年、达到退休年龄后才能领取。如果劳动者缴费不满15年,退休后则不能享受社会保险待遇。第二,用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务。根据《社会保险法》第58条的规定,用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。第84条规定,用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。因此,如果用人单位通过与劳动者签订协议的方式规避社会保险登记、缴费的义务,违反了法律的强制性规定,该协议应当认定为无效。第三,对于与用人单位建立了劳动关系的劳动者,是不允许以个人身份参加社会保险。我国《社会保险法》规定,无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险和基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险、基本医疗保险,由个人缴纳基本养老保险和基本医疗保险费。也就是说,除非是非全日制从业人员,法律的规定排除了有劳动关系的劳动者以个人身份参加社会保险。第四,对于认定协议无效会否对用人单位不公平。由于用人单位违反了国家法律强制性规定,应当承受对其不利的后果。对于认定协议无效,用人单位要为劳动者补缴社会保险的同时,能否要求劳动者退还作为工资支付的社会保险费。我认为,除非能证明劳动者有恶意,否则不应当支持。

对于用人单位与劳动者达成的工伤赔偿的私了协议,不能一概而论,要视具体情形。第一,如果工伤事故发生后,用人单位没有向相关主管部门报告,也没有向劳动部门申请工伤认定,与劳动者达成私了协议,则该协议没有效力。根据《劳动法》第57条规定,国家建立伤亡事故和处理制度,县级以上各级人民政府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况进行统计、报告和处理。《安全生产法》第70条规定,生产经营单位发生生产安全事故后,应按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门,不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报,不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。《工伤保险条例》第17条规定,职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。因此,发生工伤事故向有关安全主管部门报告并向社会保险行政部门申请工伤认定是用人单位的法定义务。如果用人单位违反国家法律强制性规定,私下与劳动者达成赔偿协议,该协议无效。第二,如果经社会保险行政部门认定为工伤后,双方当事人经平等协商,达成了赔偿协议,不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形,可以认定该协议有效。协商和调解都是处理劳动争议的重要程序,这两种程序都以双方当事人达成和解协议为成功标志,否则进入仲裁或诉讼程序。根据《司法解释(三)》第10条规定,劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。第三,对于第二种情况下达成的和解协议,如果赔偿的数额明显低于法定标准,或者还有应当赔偿而没有赔偿的项目,当事人请求变更或者撤销,法院应当支持。根据《司法解释(三)》第10条第二款规定,前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。至于什么是重大误解或者显失公平,应当根据个案由法官来裁定。

(初审:王欢欢)

[1] 作者林嘉，女，中国人民大学法学院教授、博士生导师、院党委书记兼副院长，中山大学法学学士、中国人民大学法学硕士、中国人民大学法学博士，中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长，兼中国法学会社会法学研究会常务副会长、中国法学会劳动法学研究会副会长等，研究领域为民商法、劳动法和社会保障法等，代表作有《社会保障法的理念、实践与创新》、《劳动就业法律问题研究》等，E-mail:linjiaruc@163.com。