三旧改造法律问题研究

刘国臻

三旧改造法律问题研究

刘国臻[1]

三旧改造是在当下我国土地资源供需矛盾日益突出的情况下，推行节约集约用地政策，拓展发展空间的重要举措，从2009年广东佛山市试点以来，成绩斐然，影响全国，而今，已经上升为广东全省的发展战略。三旧改造政策性强、影响面大，涉及利益广，随着三旧改造工作逐步扩展，其中涉及的法律问题，诸如三旧改造纠纷案由确定与法律适用、三旧改造是否属于公共利益，以及三旧改造的主体等法律问题日益突出，在很大程度上阻碍了三旧改造的进一步推进，影响着社会的和谐发展。破解三旧改造中涉及的法律问题，对推进三旧改造，促进我国土地制度改革以及和谐社会建设具有重大意义。

三旧改造;法律问题;土地制度改革

引言

三旧改造[1]三旧改造一词源于广东，是指“旧城镇、旧厂房、旧村庄”改造。是国土资源部与广东省开展部省合作,推进节约集约用地试点示范省工作的重要措施。随着我国经济社会的不断发展,城镇化进程的不断推进,为提高土地节约集约利用水平,提升城市功能,改善人居环境,实现社会和谐发展,我国大多数省市都在推行三旧改造,由此引发的社会不和谐事件也越来越成为社会关注的焦点问题,其中与所涉及的法律问题未能很好解决有着必然联系,破解三旧改造中涉及的法律问题,对高效率推进三旧改造具有重大意义。本文从三旧改造中涉及的案由确定与法律适用、三旧改造是否属于公共利益,以及三旧改造的主体等几个方面剖析三旧改造中涉及的法律问题,以期对三旧改造所涉法律问题解决,乃至我国土地利用法律制度建设有所裨益。

一、三旧改造纠纷的案由确定与法律适用

三旧改造涉及地方政府、集体经济组织、村委会、房地产开发企业、三旧项目的原用地和建筑物所有单位或个人等多元主体。三旧改造涉及多元主体之间存在利益一致性的同时,也存在一定的利益冲突与博弈,发生纠纷在所难免。三旧改造纠纷如何确定案由,以及如何正确适用法律,从而有效化解纠纷,既是一个极为重要的现实问题,也是一个重要的法律问题。

(一)三旧改造纠纷的案由确定

案由是案件名称的重要组成部分,反映案件所涉及的法律关系的性质,既是人民法院进行案件管理的重要手段,也是正确处理案件纠纷的前提。这是因为案由确定正确与否,不仅有利于正确确定案件业务庭的管辖分工,提高司法统计的准确性和科学性;而且对于适用何种性质的实体法,采用何种性质的程序法,正确处理当事人之间的纠纷,提高案件的审判质量产生决定性影响。为此2008年2月4日,最高人民法院发布《民事案件案由规定》,在方便当事人进行诉讼,规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作等方面发挥了重要作用;2011年2月18日又发布《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》,修改后的《民事案件案由规定》共有第一级案由10个,第二级案由42个,第三级案由424个。[1]奚晓明:《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，北京:人民法院出版社，2011年，第3—11页。此外,其他性质案件亦涉及案由问题。

三旧改造既涉及房屋等建筑物征收,又涉及房屋等建筑物拆迁,还涉及集体土地征收或土地使用权的收回,案由的确定是一个很棘手的问题。从司法实践来看,人民法院在涉及三旧改造纠纷案件案由确定时,有的确定为土地使用权收回纠纷,有的确定为房屋拆迁纠纷,还有的确定为土地征收纠纷,可以说案由确定比较混乱,缺乏一致标准。由此看来,如何正确确定三旧改造过程中有关案件案由的确是一个需要解决的法律问题。

(二)三旧改造纠纷的法律适用

与案件案由确定有密切联系的另一个法律问题是法律适用。三旧改造涉及法律关系复杂,如何正确适用法律解决纠纷,关系到三旧改造相关主体的切身利益和纠纷的正确解决,以及三旧改造能否顺利推进。1991年国务院颁布(2001年修正)的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《旧拆迁条例》),与后续颁布的《宪法修正案》(2004年)和《物权法》(2007年)的冲突,以及与现实要求不相适应而广受诟病,已于2011年1月19日被废止,因此,三旧改造涉及纠纷已不能再适用《旧拆迁条例》。

三旧改造既有对国有土地上进行的旧城镇、旧厂房的改造,也有对城中村的居民集体土地上或广大农村农民集体土地上进行的城中村改造或旧村庄的改造。对国有土地上进行的旧城镇、旧厂房的改造,可以适用2011年1月19日国务院通过的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《新征收条例》)[1]依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行的房屋征收主要目的是，把征收来的房屋进行拆除，将腾出的土地进行新的开发建设，因此，《国有土地上房屋征收与补偿条例》与《旧拆迁条例》所解决问题具有一致性。。问题是,《新征收条例》存在适用范围的有限性[2]《新征收条例》第一条规定:“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”,表现在在于适用范围太过狭窄,即对城中村的居民集体土地上或广大农村农民集体土地上进行的城中村改造或旧村庄的改造不能适用《新征收条例》,具体分解如下:

城市规划区的土地并非完全属于国家所有。虽然《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)等从立法上规定了城市土地属于国家所有[3]例如，《宪法》规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”《土地管理法》规定:“城市市区的土地属于国家所有。”“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。”此外，《土地管理法实施条例》更加细化了国有土地的范围。,但是由于历史和现实的原因,实际上城市的土地并非完全属于国家所有,例如,城中村的土地就不是属于国家所有,而是属于各个城中村的居民集体所有。以广州和西安为例,广州市有139个城中村(近几年改造了2个城中村,2013年的统计为137条),西安有417个城中村。[4]李俊夫:《城中村的改造》，北京:科学出版社，2004年，第89—101页。这些城中村的土地不属于国有土地,而是属于城中村居民集体所有。除深圳外[5]根据《关于印发深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法的通知》[深府(2004)102号]、《关于印发深圳市宝安龙岗两区城市化转地工作实施方案的通知》[深府(2005)63号]和《关于印发深圳市宝安龙岗两区城市化土地储备管理实施方案的通知》[深府(2005)64号]，深圳市宝安龙岗两区实行土地国有。,我国其他城市也都存在数量不等的城中村。城市规划区内城中村的居民集体土地上房屋征收不能适用《新征收条例》。现实情况是“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建”往往就发生在城中村所在地段。由于城中村的土地不属于国家所有,因而不能适用《新征收条例》。

有学者认为:三旧改造的主要法律依据是《宪法》、《土地管理法》中的规定:国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用。[6]张培:《城中村改造基本法律问题研究》，《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2005年第6期，第61页。问题是,上述《宪法》和《土地管理法》关于土地征收或者征用的规定过于原则,缺乏可操作性。

实践中由人民法院适用《土地管理法》第65条规定,处理城中村改造所涉法律关系[1]2010年11月5日广州市海珠区人民法院(2010)海民三字第2630号《民事判决书》和2010年12月21日广州市人民法院(2010)穗中法民五终字第3859号《民事判决书》均适用《土地管理法》第65条规定，作为处理城中村改造所涉法律纠纷。。问题是依照《土地管理法》第65条[2]《土地管理法》第六十五条规定:“有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权:(1)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的;(2)不按照批准的用途使用土地的;(3)因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。第(一)项规定收回农民土地使用权,对土地使用权人应当给予适当补偿。而《新征收条例》第二条规定:为了公共利益的需要,征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。通过比对不难发现,《土地管理法》采用适当补偿原则对原土地使用权人给予适当补偿,而《新征收条例》采用公平补偿原则对被征收房屋所有权人给予公平补偿。“适当”与“公平”仅两字之差,但结果相差悬殊。适当补偿原则是第一世界大战后境外国家或地区对土地房屋等财产征收所采用的补偿原则。这种适当补偿原则主要考虑政府的承受能力和征收行为的公共需求性,通常对被征收人能够得到的补偿相对较低。公平补偿原则是第二次世界大战后,境外国家或地区对土地房屋等财产征收所普遍采用的征收补偿原则。在公平补偿原则的指导下,对被征收土地房屋等财产价值的补偿,不得低于土地房屋等财产征收决定公告之日被征收土地房屋等财产类似土地房屋等财产的市场价格。由于三旧改造在城市国有土地上与城中村居民集体土地上的不同,而使得有些三旧改造项目(城市国有土地上)适用《新征收条例》对被征收人给予公正补偿;有些三旧改造项目(城中村居民集体土地上)适用《土地管理法》对被征收人给予适当补偿。被征收人都在城市规划区内,适用不同补偿原则有失公平。

广大农村地区农民集体土地上进行的旧村庄改造,由于不在《新征收条例》适用范围,因此,不能适用《新征收条例》;如果适用《土地管理法》第65条规定,其补偿采用适当补偿原则,亦有失公平。

二、三旧改造是否属于公共利益

三旧改造涉及的另一个法律问题是,三旧改造的目的合法性问题,即三旧改造是否必须出于公共利益目的。出于公共利益目的,三旧改造具有强制性;不出于公共利益目的,三旧改造不具有强制性。大部分三旧改造既涉及公共利益,也涉及个人利益。我国《宪法》《物权法》等法律尽管都规定,国家为了公共利益的需要,可以征收集体所有的和单位、个人的房屋及其他不动产,但没有对公共利益的具体内涵和外延予以细化规定。实践中,大部分地方政府打着公共利益目的的旗号,强制推行三旧改造。而实践中,三旧改造采用市场运作的原则,大部分三旧改造项目是把所涉土地通过招标、拍卖或者挂牌的形式出让给开发商,由开发商负责三旧改造工作,甚至大部分土地也就用于纯粹的商业开发经营。因此,不少地方政府的三旧改造项目并非出于公共利益目的,甚至是出于典型的商业利益目的,其后果是三旧改造涉及的房屋所有权人和土地使用权人的私人财产权被严重侵犯,并引发社会不和谐事件。

概括方式对公共利益进行界定存在抽象性,实践中有些地方政府出于种种目的把三旧改造项目统统贴上“公共利益目的”标签,“公共利益目的”被严重滥用,因此,单纯用概括方式对公共利益进行界定是不够的,而必须采用例举方式和司法确认方式对公共利益目的范围加以具体界定或确定。我国《新征收条例》第8条第二款规定,有下列情形之一,确需征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定,其中(5)就属于三旧改造,即由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要,属于公共利益目的。

问题是,城市规划区内城中村的居民集体土地上房屋征收不能适用《新征收条例》。对于城市规划区内城中村的居民集体土地上的城中村改造是否必须出于公共利益目的是一个必须予以回答的问题。《土地管理法》第65条第(一)项规定:“有下列情形之一的,农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准,可以收回土地使用权:(1)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设,需要使用土地的。”从前述《土地管理法》第65条第(一)项的规定内容判断,对于城市规划区内城中村的居民集体土地上的旧城改造,似乎也强调必须出于公共利益目的。

所不同的是,《新征收条例》不仅以列举的方式界定了公共利益目的范围,而且设置确认公共利益目的司法程序。《新征收条例》第14条规定:“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。”此规定从司法程序上确保国有土地上房屋征收必须出于公共利益目的。而《土地管理法》不仅没有以例举方式规定公共利益目的的范围,而且也没有从司法程序上确保农村集体经济组织收回土地使用权必须出于公共利益目的。只是规定“报经原批准用地的人民政府批准”,这实际上把农村集体经济组织收回土地使用权必须出于公共利益目的的“裁判权”确定给原批准用地的人民政府。由此看来,《土地管理法》把农村集体经济组织收回土地使用权确认公共利益目的权利设置为行政权利和行政程序,而不是从司法权利和司法程序上确保农村集体经济组织收回土地使用权必须出于公共利益目的。实践中,三旧改造一般都有政府主导。当对三旧改造涉及农村集体经济组织对土地使用权收回行为是否出于公共利益目的产生异议时,完全由既是运动员又是裁判员的地方政府来裁判决,这难以保证三旧改造目的合法性。

三、三旧改造的主体

三旧改造的发动主体是谁?政府是否为当然和唯一主体?

(一)政府是否为唯一主体

三旧改造的主体问题是一个与三旧改造是否属于公共利益密切关联的另一个法律问题。发动三旧改造涉及政府、村委会、房地产开发公司和居民(村民)等主体,谁是发动三旧改造的合法主体?境外国家或地区土地房屋等财产征收立法大多规定,为提供公共利益而发动土地房屋等财产征收权的主体主要是国家,所不同是,有些国家或地区规定为只能是国家;有些国家或地区规定为国家和国家授权的人。我国《宪法》第10条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”不难看出,我国《宪法》第10条的规定,为提供公共利益的需要而发动土地征收权的主体是国家。《物权法》第42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”以上《物权法》的规定并没有规定发动土地房屋等财产征收权的具体主体。

在实践中,直接需要土地或房屋之人并非国家,而是具体的国家机关、企业法人、事业单位、社会团体或个人。从我国土地一级市场的制度设计来看,土地征收行为并不强调“公共利益目的”。例如,《土地管理法》第43条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。”换言之,农民集体土地不能直接出让用于建设用地。单位和个人进行建设需要使用的土地涉及农民集体土地的,必须依法征收为国有土地后,才能用于建设。《城市房地产管理法》第9条规定:“城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用[1]此处“征用”应改为“征收”。转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”因此,依法申请使用国有土地,包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。当任何单位和个人进行建设时,不管是否出于“公共利益目的”[2]其实在市场经济条件下，单位和个人进行建设很少是直接为了“公共利益目的”，特别是涉及商业性和经营性用地需要受让土地使用权时。,都必须先通过土地征收行为将农民集体所有的土地转变为国有土地,然后由政府提供给需要土地的单位或个人使用。《土地管理法》第43条和《城市房地产管理法》第9条规定将土地征收用于商业性和经营性项目,显然不强调发动三旧改造(使用土地的单位或个人)必须为政府。

《旧拆迁条例》并没有突出强调拆迁主体为政府部门。我国《旧拆迁条例》规定,房地产开发商可以是拆迁人,政府应房地产开发商的申请发放拆迁许可证。《新征收条例》强调政府是发动房屋征收权的主体,如在《新征收条例》第8条第二款多处使用“由政府组织实施的……”强调政府是公共利益代表的身份。但《新征收条例》也并未排除其他主体,如在《新征收条例》第8条规定,确需征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定。

从上述我国立法来看,只有《宪法》规定,为提供公共利益的需要而发动土地征收权的主体是国家;而《物权法》《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律并未强调政府是发动征收权的唯一主体。由此看来,三旧改造的发动主体没有明确的法律依据。

(二)村委会的法律地位

三旧改造中涉及城市规划区内城中村的居民集体土地和广大农村农民集体土地,其所有权人是城中村的居民集体[1]居民集体是农民集体在城市中的另一称谓。和农民集体,而非村委会。从《土地管理法》第65条第(一)项关于“农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准,可以收回土地使用权”的规定来看,似乎城市规划区内城中村的居民集体和广大农村农民集体可以成为三旧改造的主体。但是,从实践来看,三旧改造的实施主体主要是房地产开发经营企业,城中村的居民集体和广大农村农民集体由于财力有限无法作为三旧改造的实施主体。

村委会对集体土地享有经营权和管理权。根据我国《土地管理法》第10条和《物权法》第60条的有关规定,城市规划区内城中村的居民集体和广大农村农民集体的土地,由集体经济组织或者村民委员会等经营、管理。具体来讲:(1)属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;(2)分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;(3)属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

必须强调的是,农民集体(无论是村农民集体,还是村内各农民集体经济组织,抑或乡镇农民集体)所有的土地,其行使主体并非有血有肉的自然人,也不是有健全组织机构的市场主体(如公司法人),其决策、执行和监督均没有科学合理的制度安排。农民土地所有权主体虚位,难以进行科学有效的经营、管理。村委会的法律地位是基层的居民自治性组织。既然是“居民自治性组织”,其收回土地使用权的决议需要具备怎样的法定条件和履行怎样的程序才能有效?有的地方规定需由80%以上村民同意,有的地方规定需由90%以上村民同意,目前没有全国统一的规定。

综上所述,三旧改造并非我国所特有(如境外有城市更新),但是我国三旧改造涉及的法律问题却具有独特性和复杂性。这与我国土地二元结构、集体土地所有权主体虚位,以及国家高度垄断土地一级市场等土地管理制度缺陷有关。前述从三个方面探讨了三旧改造中涉及的法律问题,这三个方面法律问题虽然不能涵盖三旧改造中涉及的所有法律问题,但是应当肯定,这三个方面法律问题是三旧改造中涉及的主要法律问题。这三个方面法律问题的解决,对推进旧改造,促进城乡一体化发展、构建和谐社会能够起到至关重要的作用。

(初审:王欢欢)

[1] 作者刘国臻，男，华南理工大学法学院教授、博士生导师、房地产法研究中心主任、校学位评定委员会委员，研究领域为民商法学、经济法学、房地产法学等，代表作有《论我国土地利用管理制度改革》《房地产法学》《土地发展权研究》《论美国土地发展权制度及其对我国的启示》等，E-mail:lpslgz@ scut.edu.cn。本文系广东省哲学社会科学“十二五”规划2012年度项目《我国土地发展权制度建设研究》(项目号GD12CFX02)的阶段性成果之一。