类型思维的兴起与刑法上之展开路径

杜宇

类型思维的兴起与刑法上之展开路径

杜宇[1]

“类型”是各学科都重视的研究方法之一，具有横截性的思考价值。文章首先对类型方法在法学研究中的状态予以考察，以此为背景，进而将这一方法纳入到现代刑法学的视野之中。传统刑法学极度倚重概念思维，对类型思维的关注较为欠缺。事实上，类型思维不仅具有明显的开放性，从而更容易容纳合目的性的考量;而且类型化的思考有利于问题的条分缕析，从而更便于具体、细致地把握生活事实;不仅如此，类型化的思考还能够配合事实关系的实际样态，妥当地掌握所谓的中间形态或混合形态;更为重要的，类型思维还是一种价值性的思考，它能诉诸明白的价值判断，并能清晰地显示整个体系的意义脉络。类型思维的上述特征，充分显示了其作为概念式思考的补充方法的可能意义，值得认真对待。立足于上述知识背景，文章进一步讨论了类型思维在刑法上的贯彻路径。在作者看来，任何刑法规范的建构，都是从经验事实中抽象法类型的过程，而任何刑法规范的阐释与运用，都是法类型还原为生活事实的过程，是两者相互靠近乃至形成对接的过程。因此，类型思维隐含于刑法规范形成与适用的始终，指引着刑事立法与司法的内在操作。在此种“规范类型论”的线索上，类型思维将在具体规范建构、体系化建设、刑法解释、类推、不确定概念与概括条款的适用等各个侧面得以展开。

类型;概念;规范;立法论;解释论

一、研究之背景:类型思维的兴起

在当下的人文社会科学中,绝没有任何一个范畴,像“类型”一样受到人们的青睐。首先将之引入社会学研究的,是马克思·韦伯(Max Weber),将之导入一般国家学研究的,则是耶利内克(Georg Jellinek)。恩吉施(Engisch)更是率真地认为,“类型是现代所有学问的新兴概念”。无论其是否言过其实,这至少恰当地提醒我们,“类型”极有可能成为一种具有“横截式”意义的重要思考工具。

在一般科学研究上,类型方法得到了相当的重视。从最初的生物学与医学(特别是精神病学),到今日之心理学(特别是人格心理学)与模型论,“类型”几乎在所有自然科学的领域,都获得了渗透式的发展。不仅如此,在人文社会科学的领域,如历史学、语言学、政治学、社会学等,也不约而同地表现出对类型思维的极度倚重。其中,最可注意者,乃Max Weber首倡的“理想类型”之方法。

另一方面,在法学研究上,“类型”也得到了高频率地运用。拉德布鲁赫(Radbruch)可谓是法学上类型论的先驱。早在1938年,Radbruch就率直地提出:“分类概念与次序概念的问题,可能是我们方法论上最重要的问题。”[1]1938年，Radbruch发表了大作《法学思维中的分类概念与次序概念》。在该文中，Radbruch对逻辑学学者Carl.G.Hempel和Paul Oppenheim的合著《现代逻辑观点下的类型概念》提出回应，可谓是在法学领域继受此种思想的第一人。其中,次序概念指的正是“类型”。其后,Wolff率先承袭了Radbruch的思想,开始广泛地探索“类型”在法学中的不同运用方式。根据他的梳理,“类型”在一般法学上至少有四种运用方式:一般国家学上的类型、法学逻辑上的类型、刑法上之行为与行为人类型、税法上之类型。[1]Hans J Wolff，TypenimRecht und in der Rechtswissenschaft，in:StudiumGenerale V(1952)，S195.转引自[德]卡尔·拉伦兹《法学方法论》，陈爱娥译，台北:五南图书出版公司，1996年，第377页。正是看到了“类型”在法学领域的壮阔前景,Wolff豪迈地宣称,“类型法学”的时代已经来临。

在其后的学术脉络上,“类型论”在法学中的开展,主要沿着两条线索展开:其一是法学方法论上对类型思维的整体性探讨;其二是部门法学上对类型思维的具体运用。

在一般方法论上,“类型”在具体化思考、法律发现及体系形成中的功能被充分关注。其中,最为经典的学者可举出三位:卡尔·恩吉施(K. Engisch)、亚图·考夫曼(A.Kaufmann)、卡尔·拉伦兹(K.Larenz)。在Engisch看来,类型思维的最为重要的功能就在于,它为“抽象理念的具体化”提供了某种可能途径。相对于法学中的抽象概念而言,类型代表了一种更为具体可感的形象,从而为更加精细化、具体化地处理法律素材增添了思维工具。由此,紧跟Wolff的思考,Engisch提出了“法秩序及法学向类型转向”的重要趋势;[2]K.Engisch，Die Idee der KonkretisierungimRecht und RechtwissenschaftunsererZeit，S.308f.转引自[德]卡尔·拉伦兹《法学方法论》，第378页。Kaufmann则将类型化的思考与“事物的本质”结合起来,认为“对事物本质的思考,直接指向类型的思考方式”。以此为线索,Kaufmann进一步澄清了类推——此种类型间的比附推理——在法律发现中的角色与功能;[3][德]亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台北:学林文化事业公司，1999年，第103页以下。而在Larenz的视界中,“类型”则被视为法律体系化努力所必须倚仗的重要工具,以之型构整个法律的内在系统。在他看来,“概念”这一思考工具,对于外部体系的形成乃不可或缺,与之相对,“类型”则对内部体系的形成居功至伟。为此,Larenz在《法学方法论》中专辟一节,讨论类型在体系形成中的价值与功能。[4][德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》，第377页以下。

在部门法学上,类型思维也获得渗透性的发展。在宪法学上,吴晓开始以类型化思考为参照,反思宪法研究中的“过度抽象化”和“价值单一化”态势;[1]吴晓:《论类型化方法对宪法学研究的意义》，载《政法学刊》2006年第1期。在民法学上,类型化思考也始终被作为“一般原则”的具体化工具,为司法适用奠定基准。近来,刘士国教授更是将类型思维与民法解释沟通起来,认为类型化思考构成民法解释的基本方式,构成民事司法适用中漏洞补充的理论基础。[2]刘士国:《类型化与民法解释》，载《法学研究》2006年第6期。同时,有更多学者从“不当得利之类型化”“连带债务之类型化”“非典型合同之类型化”等微观问题出发,对类型思维的“具体化”机能予以了多样化的尝试和探索;在税法学上,黄源浩的思考则试图将类型化方法与“租税法律主义”“举证责任分配”等问题连接起来,以之作为化解传统难题的全新路径。[3]黄源浩:《税法上的类型化方法——以合宪性为中心》，台湾大学法律研究所硕士论文，第45页以下。

在这样的知识背景下,刑法学不可能独善其身。事实上,类型在刑法学上的运用可谓历时久远,甚至与刑法学的发展如影随行。在构成要件理论的萌芽期,“类型”就作为一种重要辅助观念,启发和推动着这一理论的发展。无论是将构成要件作为“行为的类型化”,或是将其作为“违法的类型化”“责任的类型化”,类型化的思考始终贯穿其间。在后续的发展中,类型思维更是从行为论的疆域中脱离出来,深入到行为人论的核心。犯罪人的类型化研究从此风靡一时。从龙勃罗梭到加罗法洛,从菲利到李斯特,几乎每一位在刑法学史上留下印痕的人物,都必须在犯罪人的类型问题上发言。可以毫不夸张地讲,正是类型思维,将犯罪人从古典学派那僵硬、混沌的历史存在中唤醒,还其以丰富、生动、可感的具体形象。犯罪行为的类型化,与犯罪人的类型化,正是类型思维提供给刑法学的最大贡献。

二、问题之浮现:概念抑或类型?

在Radbruch看来,“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样,有理由去为本身的方法论费心劳碌的科学,也常常成为病态的科学,健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身”[4][德]拉德布鲁赫:《法学导论》，米健、朱林译，北京:中国大百科全书出版社，1997年，第169页。。然而,在我看来,情况可能正好相反。一门学科的成熟性,恰恰在于其对方法论的不断自省。愈是幼稚的学科,愈是在方法论上缺乏难题意识,而愈是成熟的学问,则可能愈为关注方法论的不断超越,也自然愈是为方法论问题所困扰。甚至可以说,一个学科是否成熟,取决于其对方法论问题是否有着足够的重视。对一门学问的科学性拷问,绝离不开对方法论的探究。近年来,伴随着刑法学研究的不断深入,人们逐渐意识到方法论的价值。与此同时,刑法学每一步可称之为“进展”的前行,也始终与方法论不可分离。从注释刑法学到刑法哲学的转向,从刑法哲学到刑法解释学、教义学的回归,我们看到的,不仅是研究立场与关注对象的游移,更是刑法方法论的不断拓展与更新。在此意义上,不断检视方法论研究,始终对方法论问题保持高度的理论自觉,对于推进刑法学的知识生产,可谓意义重大。

(一)方法论反思的不足

然而,从当下中国刑法学的状况看,形势不容乐观。首要的问题仍然是,对方法论反思的不足。方法论乃是刑法实践与理论研究的指导性准则。具体观点或制度完全可能随着时间的流逝而悄然隐退,但正确的方法却留给人们探索真知的独立路径,始终给人以深远启迪。由此,“立法者修改三句话,全部藏书就变成废纸堆”的说法,显然无法在方法论的层面被接受。[1]这是kirschmann的名言。参见[德]卡尔·拉伦兹《法学方法论》，第130页。也正是在这个意义上,刑法学要实现真正的学问性的积累,就必须仰仗方法论的不断反思与成熟。然而,在我看来,中国当下的刑法学研究,仍然缺乏方法论反思的清晰意识及持续努力。这倒不是说,中国的刑法学研究缺乏方法及其具体运用,[2]事实上，这种具体运用层次的研究是相当繁荣的。代表性的可举出:刑法的注释性研究、刑法的阐释性研究、刑法的哲学性研究、刑法的社会学研究、刑法的经济学研究、刑法的实证性研究等等。而只是说,这些方法的运用往往是潜意识的,缺乏对刑法方法积极的、有意识的反思,更加缺乏整体性的、体系性的思考,因而难以由分散聚合为统一,由局部贯穿到整体,由零碎整合为体系,由方法提升为方法论。在此,伽达默尔(Gadamer)的提醒值得谨记:“对学术而言,方法上纯净固然是不可或缺的要求,但是所有研究的本质恐怕是发现新方法(它需要研究者的创意),而不是单纯适用通常的方法。”[1]Gadamer，Wahrheit und Methode，S.513(Nachwort).转引自[德]卡尔·拉伦兹《法学方法论》，第135页。在中国,刑法注释学及解释学向来有深厚传统,但是,以刑法解释活动为本体,对其解释方法、解释策略、社会制约、实际运作等领域,从方法论的角度予以反思,却显有不足。相比而言,同样在解释学方面有深厚积淀的民法学,却在不断运用解释规则解决具体问题的同时,发展出一套以民法解释本身为对象的方法论体系。代表性的著作可举出,梁慧星教授的《民法解释学》(1994)、徐国栋教授的《民法基本原则解释》(1992)、黄茂荣教授的《法学方法与近代民法》(2001)等等。某种意义上讲,民法学已成为各部门法学中对方法论问题最为关注也最有成就的学问之一。20世纪80年代以来,民法学研究的日益昌盛以及“民法时代的来临”,可能不得不部分地归因于此吧!相对地,刑法学在民法学抬头后的不断式微,也与方法论反思的不足难脱干系。

因此,在我看来,对方法论的强调,无论怎样也不为过。刑法学不仅应对法学方法论的一般进展,始终保持敏感,而且,更应该从自身的独特问题出发,开辟出具有清晰问题意识和广泛适用能力的公共智力资源。“什么是你的贡献”,这成为刑法学在方法论上不可摆脱亦是不断持续的追问。就学问的敏感性而言,民法学更加注意了与一般方法论的连接,这在“类型”方法的反思与运用上便可见一斑。类型思维不但成为民法基本原则具体化的一般工具,而且在民法概括条款、抽象概念的解释中,占有重要地位。与此同时,在不当得利、连带债务、非典型合同等微观问题上,类型思维的“具体化”机能更是得到了淋漓尽致的阐发与运用。相比而言,类型思维在刑法上的意义,则尚未得到充分认识,其在刑事立法、刑法解释、漏洞补充中的功能,也基本处于被遮蔽的状态。而事实上,类型思维在法学上的发迹,应当主要归功于刑法学的发现。正是构成要件理论的催生,才使人们注意到类型思维在事实规整上的重要意义,而最早将类型思维引入法学领域的Radbruch,也正是以刑法素材与问题作为说明论证的基础。在其后的发展中,Radbruch的得意门生Kaufmann更是起到了不可替代的作用。“类型理论”本来可以成为刑法学向法学方法论贡献的重要资源,然而,我们却一再地与此种历史机缘擦身而过。

(二)立法方法论的缺位

其次,方法论研究的缺陷还在于,对立法方法论的极端漠视。这一点,无论在法学的一般方法论研究上,还是刑法方法论研究上,都成为问题。在Larenz看来,法学的任务,在于以历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案。法学乃以法规范为中心而展开,因此,法学方法论是与法适用相联系的。在此意义上,Larenz将法学方法论把握为“理解法之意义关联的特殊方式”。[1][德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》，陈爱娥译，北京:商务印书馆，2003年，第121页。与其类似,杨仁寿先生亦明确承认,法学之任务在于研究司法活动。此种司法活动的主要内容,则包括了法律之解释与法律之适用。这两者虽同属司法活动,却并不相同。前者旨在发现或形成一般法律规范,以为裁判之大前提;而后者则以所发现或形成之一般法律规范为大前提,以事实认定为小前提,运用逻辑的演绎方式,导出结论,亦即一般所谓裁判。[2]杨仁寿:《法学方法论》，北京:中国政法大学出版社，1999年，第17页。由此,在杨仁寿看来,法学方法论主要研究解释方法与裁判方法。解释方法论的研究在于保证对法规范的正确理解,而裁判方法论的研究则在于保证裁判结论的正确性。不难发现, Larenz、杨仁寿等学者基本上是将法学方法理解为一种法律解释与适用之方法,其考察对象与实践价值主要局限于司法场域。如果做更大范围的观察便会发现,这样的见解绝非只是个别学者的观点,它代表了法理学界的某种普遍看法。

与上述倾向相连,中国刑法学对方法论的理解,也主要局限在解释论。可以很清楚地看到,直到20世纪90年代以前的刑法学研究,都是在注释与解释刑法的方向上推展。在中国刑法学界,最早开始对方法论怀有清醒的反思意识,且自觉实践此种反思的,乃是陈兴良教授。在其1991年出版的成名之作《刑法哲学》中,陈兴良教授率先对以往的注释学研究思路展开清算,并大胆提出了这样一个命题:“从体系到内容突破既存的刑法理论,完成从注释刑法学到理论刑法学的转变,这就是我们的结论。”[3]陈兴良:《刑法哲学》，北京:中国政法大学出版社，1991年，前言第1页。十来年后,在陈兴良教授自己的学术省思中,为我们提供了更为清晰的思想轨迹与脉络:“所谓‘走向哲学的刑法学’,是指在刑法学研究中,引入哲学方法,从而使刑法学成为一种更具哲理性的理论体系。哲学虽然是一门学科,但由于哲学研究的是世界的本源性问题,因而它同时又是一种世界观和方法论。”[1]陈兴良:《法外说法——陈兴良序跋集Ⅰ》，北京:法律出版社，2004年，第49页。在一片僵滞的注释学氛围中,陈兴良教授的尝试,无疑给中国刑法学界带来了一股清新之风,给人以强烈的智识刺激,并为其后十余年间的方法论研究提供了问题意识上的启蒙。与这一风潮相对,为刑法解释学正名的声音,在中国刑法学界也从未间断。其中,张明楷教授就是不得不提及的人物。在2003年出版的《刑法学》(第二版)一书中,张明楷教授指出:“刑法解释学不是低层次的学问,对刑法的注释也是一种理论,刑法的适用依赖于解释。所以,没有刑法解释学就没有发达的刑法学。一个国家的刑法学如果落后,主要原因就在于没有解释好刑法。就适用刑法而言,刑法解释学比刑法哲学更为重要。不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变,也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。因为“转变”与“提升”,都意味着刑法解释最终不复存在;事实上,刑法解释学不仅重要,而且与刑法哲学本身没有明显的界限。”[2]张明楷:《刑法学》(第二版)，北京:法律出版社，2003年，第2页。此外，关于刑法解释学与刑法哲学的关系，陈兴良教授还有不同看法。可参见陈兴良《法外说法——陈兴良序跋集Ⅰ》，第50页。在上述的意义上,张明楷教授无疑是肯定了解释学在刑法方法论上的本体地位。可以留意的是,在近些年的研究中,陈兴良教授在坚守其刑法哲学之志趣的同时,也在一定意义上回归到刑法解释学的阵地之中。这可从其刑法教义学方法论等一系列研究成果中窥得一斑。[3]陈兴良:《刑法教义学方法论》，载梁根林主编《刑法方法论》，北京:北京大学出版社，2006年，第1—42页。此外,刘艳红教授也是近年来致力于方法论研究的重要学者。在梳理了刑法方法论的发端、发展与发达的演进轨迹之后,她得出结论:“结合刑法学科的自身特性来说,适应于刑法学的方法论,或者说,更适合于刑法学本身之急切需要的方法论,应该是工具意义上的刑法研究方法及理论及刑法工具方法论,易言之,是刑法解释学。”[4]刘艳红:《正义、路径与方法——刑法方法论的发端、发展与发达》，载梁根林主编《刑法方法论》，北京:北京大学出版社，2006年，第81页。

没有人会否认解释论的重要意义。作为一门规范性的法律科学,作为一门以操作性和运用性为实践品格的部门法学,解释论当然是刑法学的首要方法。但问题是,法学绝不仅仅只是“司法裁判之学”,法学方法也绝不仅仅只是“司法适用之方法”。作为一种以规范为主要研究对象的学问,不仅要关注既存规范的意义探寻,而且更要关注规范的形成过程。由此,将法律政治上的要求梳理和表达出来,并且为立法者拟定和提供新的建设性方案,就成为法学不可推卸的任务;而对伴随这一过程的普适性经验、技术与方法的总结和提炼,就成为法学方法论必须承受的学术担当。

对司法裁判以及内含其间的阐释学、解释学的重视,对立法过程及规范形成方法的轻视,可能不得不归咎于这样的偏见:立法作为不同意见、不同压力集团交锋与妥协的活动,仅仅是一个政治过程,没有多少学问性生成的空间;相反,只有司法与裁判的发现过程,才能真正体现法学的科学性、职业性与技术性。而事实上,在我看来,即使在一个本质上是作为政治过程的立法场域中,(刑)法学、(刑)法学方法论都绝不是一个旁观者的角色,相反,它们仍大有可为:

其一,规范的形成有赖于生活事实的把握。立法者并不一定是分析生活事实并将之抽象定型的高手,由此,必须提供给他们一整套的事实认知、事实规整的方法,来帮助他们把握生活素材。

其二,在上述基础上,必须将生活中拟解决的问题,转化为可辨识的法律问题,并将之清晰地呈现出来。与此同时,法学上应当将与此问题相关的重要因素加以梳理,并在这些重要因素之间寻求结构性的联系,使之成为一种可理解的、具有意义关联性的整体,由此提供某种立法方案。

其三,在单个的规范形成之后,如果缺乏整体性的脉络贯连,立法就无法获得体系性的面目,从而无法被协调性、经济性地加以理解。因而,在零散的规范之间,还必须由方法论来提供体系形成之工具,以获得整体图像。

其四,在上述过程中,法律家与立法者必须一再地研究社会事实,进行统计调查,将规范设计建立在扎实的经验基础之上。由此,法学需要与其他社会科学相配合,特别是与社会学、经济学、人类学等学科展开合作。这一合作过程,不仅是一种知识对话的过程,而且是一种方法的交融过程。

其五,在提供解决方法的同时,法学还必须为立法提供起草技术上的协助。

从上述五个方面来看,(刑)法学及其方法论的关注范围,显然不应局限在司法活动的场域,而必须拉伸到立法过程之中。在生活事实的把握、法律问题的转化、立法体系的形成、立法技术的辅助等方面,都蕴含着方法论的巨大成长空间与契机。在这样的意义上,将法(刑法)学方法论等同于“司法适用方法论”,就不仅是短视的,而且是跋足的。相反,将“立法方法论”从“司法适用方法论”的长期遮蔽和压制下解放出来,却可能成为方法论上重要的增长点。

(三)类型思维的浮现

在这样的视角上,“类型”思维尤其值得我们认真对待。Kaufmann早就指出,类型问题系当代法学理论上最具现实重要意义的问题之一。这一点,尚未被刑法学界所充分认识。如前所述,尽管许多学者都在自觉不自觉地对此种思维加以运用,却极少对这一思考工具的逻辑结构、思维特性、价值功能,从方法论上予以检讨。

与类型思维相比,刑法学人更为重视和擅长的,乃是传统的概念思维。应当承认,刑法知识的建构,首先有赖于概念的形成。概念的撷取为整个刑法体系奠定了要素基础。作为一种理论逻辑的前提与底线,概念之于刑法,乃须臾不可或缺。然而,如果仅仅将思维局限于概念的提炼与阐释,则是远远不够的,更为严重地讲,是极端有害的。这主要是因为,概念思维的明确性,固然有益于刑法的安定,却往往是以牺牲刑法的妥当性为代价,无法在刑法规范的不变性与犯罪事实的可变性之间,寻求合理的平衡;在概念化的思考中,没有或多或少,只有非此即彼可言。此种“择一式的思考方式”,对“既如此亦如此”的中间类型是绝对无法兼顾的;更有甚者,概念虽有利于提纲挈领,但概念愈是抽象,其内容便愈为空洞,而空洞的代价便是整个体系的意义脉络不复可见,完全为抽象所遮蔽。

当概念思维不足以把握生活现象的多样表现形态时,刑法学知识的生成与刑法体系的建构应采取一种怎样的思考方式,便成为现实的问题。在我来看,类型化的思维不失为一种重要的补充形式。这不仅是因为,类型思维具有明显的开放性,从而更容易容纳合目的性的考量,实现刑法的实质正义;也不仅仅是因为,类型化的思考有利于问题的条分缕析,从而可以更为具体、细致地把握生活事实;还不仅仅是因为,类型化的思考能够配合既有现实情势,妥当地掌握所谓的中间形态或混合形态,更为重要的,类型化的思考在将不同要素的组合作为一个整体类型看待的同时,能够通过要素间的联系与区分,清晰地显现整个体系的意义脉络。而这对于具体地、逻辑地把握刑法体系,实在至关重要。类型思维的上述特征,充分显示了其作为某种补充性的思考方式的可能意义,值得我们认真对待。

然而,我国刑法学界对于“类型”思维的关注却极为欠缺,未能激起强烈的知识共鸣。根据我有限的阅读范围,仅有四篇文章集中探讨了这一问题。早在2001年,本人与张文教授合作,发表了第一篇关于类型思维的文章。[1]张文、杜宇:《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》，《中外法学》2002年第4期。由于是对刑法视域中“类型化”方法的初步考察,该文的问题域相当分散,影响了重点问题的深入分析。当时,我所关心的主要问题是:类型化作为一种刑法观念,是如何发生与展开的?类型化方法的理论根基何在?其所具有的理论机能显现在哪些方面?类型化方法可能存在的理论边界是什么?可能的突破路径又在哪里?刑法类型应当如何构造并进行相应检验?不难看出,以上问题的设定,基本停留在对“类型化”本身的理论逻辑与内容作铺垫性的初步考察,尚缺乏从方法论的高度,对类型化可能具有的思维特质和价值功用,予以集中探讨。为了弥补这一缺憾,2004年,我又撰写了第二篇关于类型思维的论文。[2]杜宇:《再论刑法中的“类型化”方法——一种基于方法论的扩展性思考》，《法制与社会发展》2005年第6期。在该文中,我以概念思维为参照,对类型思维的方法论价值作出了初步梳理,并进而提出,类型思维是一种同时包含了“归纳”与“演绎”两个维度的综合式思维,是一种开放性的、结构性的思维。其后,在2007年,吴学斌博士撰文指出,从类型思维与概念思维的不同特质出发,应当在刑法适用的过程中从概念思维转向类型思维。[3]吴学斌:《刑法思维之变革:从概念思维到类型思维》，《法商研究》2007年第6期。2010年,齐文远、苏彩霞两位教授亦撰文提倡,应在刑法中全面引入类型思维,并将其与实质的刑法解释论贯连起来。

无疑,这些研究为学界感受、了解乃至认真对待此种思考模式,奠定了较为扎实的知识基础。但是,其缺陷也是较为明显的:首先,在文献运用上较为单一。现下的研究主要立足于大陆法系尤其是德国的文献,对英美国家存在不同程度的遗忘。而事实上,在以类比推理为主要思维模式的判例法传统中,“类型化”的思考始终潜藏于法律适用的整个过程;其次,在问题域的开拓上较为狭隘。我的前述研究,满足于“概念思维”与“类型思维”的宏观比较,满足于对“类型化”思维特征的抽象把握,对于“类型”思维与刑事立法,特别是与立法体系化、立法技术、明确性原则等问题的勾连,则明显缺乏想象力,对于“类型”思维与刑事司法,特别是与类推适用、刑法解释、不确定概念与概括性条款的适用等问题,也缺乏沟通性的思考。此种研究视野的狭隘,不仅部分地遮蔽了类型思维的方法论意义,而且极大地损伤了研究的实践价值;再次,在研究思路上太过朦胧。特别是,对于类型思维与规范学之间的内在联系,还缺乏清晰的认识。因而,难以发现一条贯穿性的思路,能够将类型思维在刑事立法及刑事司法中的角色串连起来。这样,对类型思维的功能上的认识,就只能是局部而零碎的,缺乏脉络性的、体系性的思考。

(四)类型思维的特质

作为某种后起的思维形式,欲在概念思维一统天下的格局中占有一席之地,类型必须具有独特的性格。这也是传统类型论者所着力强调的。虽然,相较于个别事物而言,概念与类型都是抽象而普遍的思维形式,都是在反复出现的事物中提炼出重要特征而形成,但是,两者的差异还是较为明显的。我们可以简单总结如下:

其一,概念的特征在数目上是僵化固定的,容不得随意增减。同时,特征与特征之间的组合方式也是固定的,此种组合关系就是“总和”或“累积”。也由此,要素与要素之间缺乏明显的逻辑关联或意义联系。与之不同,类型的特征在数目上只是相对固定的,在特定情况下可以缺乏个别要素,也并不至于影响类型的整体形象。同时,要素与要素之间乃是一种弹性的组合关系,存在或多或少的变化可能。要素与要素之间并非孤立零散的关系,而是处于紧密的相互协作之中,构成某种结构性的整体。

其二,基于上述特性,在对象与概念的关系上,体现出“非此即彼”的择一判断。要么,对象逐一符合概念的全部特征,从而可涵摄入概念之中,与概念同一;要么,对象只要不符合概念中的任一特征,便被完全排斥在概念之外,与概念殊异。在这两种情形之外,绝不存在第三种可能。而在对象与类型的关系上,则可能呈现出“或多或少”的程度性判断。对象不仅可以具备或者不具备某种要素,而且在逻辑上还存在“或多或少”地具备某种要素之可能。或者说,还存在要素以“或多或少”之程度来归给某一对象的可能。此时,需要考察的是,该对象是在何种程度上具备某特定要素,由此能否在“整体形象”的指导下归入某一类型。质言之,这里所涉及的,乃是一种比较意义上的判断操作。

其三,在对象与概念的关系判断之中,价值观点隐而不显,它被挑选出的形式要素所取代。在概念判断中,不允许无节制地回溯至其构建观点,它已经在要素特征的限度内伴随性地、附带性地被考虑。与之不同,在类型式思维之中,评价观点始终处于主导地位。类型整体形象得以维持的基础,正在于主导类型构建的价值观点。因此,在类型适用的过程中,必须不断回溯至类型背后的价值观点。对于价值观点而言,要素仅具有指示性的意义,要素仅仅是作为评价观点形式的、暂时的固化。每一个特征都并非不可舍弃的,只要根据其他特征的显示程度,对象在评价因素之下仍保持其价值的一致性即可。

其四,概念的价值在于界定,而界定必然导致分离与隔绝。不但概念与概念之间泾渭分明,而且对象与概念之间亦“非此即彼”。由此,概念呈现出明显的封闭性。相反,类型虽然有一个固定的核心,但却没有固定的边界。在类型与类型之间的边缘地带,过渡是和缓、渐进而流动的,因此,必须承认类型的开放特征。同时,在对象与类型的关系上,也时刻保持着相互开放的可能。此种开放的根源在于类型的层级性特征,以及在意义评价相似的前提下可能带来的形式扩张。

其五,虽然概念与类型都是某种抽象的思维形式,但是,相比概念而言,类型更为接近个别事物,因而更具有直观性与具体性。在概念化的思考当中,抽象是唯一的向度。但是,概念在功能上的“归纳性”,却是以远离具体事物为前提,换言之,是以“抽象性”为代价。然而,类型思维却呈现出明显的双向性:一方面,它是对抽象概念等“元叙事”的进一步区分和演绎,表现为一种具体化的精致思考;另一方面,它更是对个别事物的提炼与归纳,体现为一种抽象化的概括思维。由此,类型成为一种“抽象概念与具体事实”之间的中介,成为抽象与具象、普遍与特殊之中点。

其六,在逻辑意义上,概念是一种讲究精确性的思维,而类型则不可能达致精确的逻辑判断。抽象概念是可以加以定义的。透过穷尽地列举所欲描述的对象特征,概念可以被相对精确的界定。反之,类型则无法加以定义,只能通过一连串具有不同强度之特征组合来加以描述;当概念适用于事实时,要求在概念特征上具有“同一性”。相反,在将事实归属于类型时,则并不是在“同一性”的意义上被把握,而只是在一定的价值观点上,可以获得“类似性”的处置;在对象能否涵摄于概念的问题上,只有“yes”或“no”的肯定回答,而在对象归属于类型的判断中,则可能只是得到“或多或少”“某种程度”的模糊结论。也因此,概念是一种单值逻辑的思考形式,而类型则必须被归入多值逻辑的范畴。

在上述意义上,如果说概念是断裂性的思维,那么,类型就是结构性的思维;概念是择一性的思维,类型就是层级性的思维;概念是形式性的思维,类型就是意义性的思维;概念是封闭性的思维,类型就是开放性的思维;概念是抽象性的思维,类型就是具象性的思维;概念是精确性的思维,类型就是模糊性的思维。

基于上述的知识背景,如何从刑法学的角度,真正“进入”这一全新的思考方式,如何从中寻求智力支持并开辟出对现实问题具有说服力的解释,便被问题化。

三、刑法上之展开路径:一种“规范类型论”的尝试

(一)刑法学作为规范学

法学乃以法规范为中心而展开,此点盖无疑义。在这一意义上,法学必须被视为一种规范科学。在拉仑兹(Larenz)的视界中,他将法学把握为:“以处理规范性角度下的法规范为主要任务,质言之,其主要想探讨规范的意义。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则。当我们把法学理解为一种规范科学时,并不意指法学本身可以制定规范,使法规范生效。原则上,其毋宁自认系一种,由关于现行法之陈述所构成的体系。”[1][德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》，陈爱娥译，北京:商务印书馆，2003年，第87页。的确,作为某种以实践为基本导向的科学,法学必须始终紧扣规范之维,关注规范的意义、范围与适用技巧。在这一点上,Larenz无疑是对的。但另一方面,并不能由此认为,法学在规范的发现、塑造中便毫无作为可言。事实上,尽管法学不可能直接制定规范并赋予其效力,但其在规范的建构与形成中,仍可在事实把握、体系化形成及表达技术上提供助益。因此,法学不但以规范之意义探寻、规范之适用指导为其志趣,而且,同样以规范之意义构造、规范之建构辅助为其使命。可以说,从规范的生成到规范的适用,从规范适用之反馈到规范之再度修正,法学始终参与其间,并以自己的方式提供智力支持。只有在上述的意义上,我们才能更为完整地把握法学的规范属性。

关于规范的操作,无论它是规范的适用还是规范的建构,其核心都围绕着“意义”而展开。一方面,规范适用主要是一个“探寻规范意义”的过程。传统方法论者正是看到了此点,才异常强调“诠释学”——这种关于理解的学问——在法学上的价值。规范乃透过语言来表达,而要掌握语言的真实意义,就必须借助一个“理解”的过程,这一过程在法学上被称为“解释”。在此意义上,解释构成某种媒介性的活动,透过它,法律规范的意义世界与读者的意义世界得以沟通,法律文字的疑义得以澄清。为了达成这一目标,解释者必须回溯自己对文字所指涉事物的先前认知,考察文字的上下脉络联系,审度文字表达时的历史情势,以及留意其他可作为意义探寻之线索的“诠释学上的重要指标”。这一意义的探寻过程,并非某种具有逻辑必然性的过程,其所得出的解释结论,更非一种确定无疑的结论。毋宁说,它仅仅是在各种不同的理解可能性中,所做出的有充分理由的选择。另一方面,规范建构同样围绕“意义”而展开,不过,与规范适用相反,其主要是一个“发现与凝固意义”的过程。在此过程中,立法者必须将生活事实与法律理念相对照:一方面他必须在所欲规整的生活事实中发现价值与意义,发现与法律理念的相关性;另一方面,他还必须在法律理念中挖掘现实性,挖掘与生活事实的相关性。立法者的眼光应当不断穿梭于事实与理念之间,使两者形成对接。这一对接的最后成果,就是规范的形成,就是“事物之意义”在规范中的凝结。

在上述的层面上,作为规范科学的法学,一直是某种“意义性”的追问,而不可能等同于以价值无涉为立场的、中立的自然科学。与意义有关的问题,既不能透过实验过程来观察与验证,也不能凭测量或计算来回答,法学无法取得如同自然科学那般的客观性与精确性。法学要处理的,恰好不是可以量化的问题,而是在复杂的意义冲突中寻获平衡,从而到处充满微妙的价值判断的事物。

上述关于法学的议论,可以自然而稳妥地延伸到刑法学领域。刑法学作为“规范学”的性格被广泛承认。始终以刑法规范为基点,围绕刑法规范的形成与适用服务,乃是刑法学的基本趣旨。一个极有意味的注脚是,人们总是从“刑法学”与“犯罪学”相互对立的角度,来强调刑法学的“规范学”品格。[1]应当说，刑法学作为“规范学”，而犯罪学作为“事实学”的这一区分，是犯罪学界和刑法学界的共识。只是，由于犯罪学界面临学科建设和学科独立的更为迫切的诉求，因此在这一点上，有着更为强烈的问题意识，而且在讨论上也更为着力。详细文献可参见肖剑鸣、皮艺军主编《罪之鉴——世纪之交中国犯罪学基础理论研究》，北京:群众出版社，2000年，第86-121页。在他们看来,刑法学是规范学,而犯罪学是事实学;刑法学是一门关于如何将现实的案件归属于刑法规范,并阐述和应用这些规范的科学,而犯罪学则更为关注犯罪的实际存在特征,关注犯罪现象的形成原因及其预防、控制对策。[2]储槐植、许章润等:《犯罪学》，北京:法律出版社，1997年，第9页。换言之,刑法学的重心在于固化在规范中的犯罪的法律评价标准及其后果,而犯罪学的重心则在于作为法律评价标准及法律后果之基础的犯罪事实。同时,基于关注重心的差异,刑法学与犯罪学在研究方法上亦渐行渐远。刑法以既存规范为前提,更加注重阐释学、解释学的运用,借以认知隐藏在规范背后的意义内涵,而犯罪学则完全脱离了实体上的规范禁锢,更加注重经验性、实证性的研究方法,借以观察前规范的犯罪事实。

的确,刑法学以实证规范为依归,而犯罪学则没有这一限制。但是,完全着眼于“规范—事实”的区分维度,来理解刑法学的“规范学”品格,则可能是狭隘的学术见解。事实上,刑法学之“规范学”属性,更可以从抽象理念(原则)—规范(类型)—具体个案的线索来理解。

(二)规范作为“类型”

从抽象性程度而言,规范处于抽象法律理念与具体个案的中间位置。它是抽象中的具体者,具体中的抽象者,一种抽象与具体的中介。考虑到规范所处的此种特殊位阶,刑法亦须以规范为骨干而确立。

一方面,刑法不能仅仅以原则和理念为中心。不可否认,原则和抽象理念之于刑法,须臾不可分离。罪刑法定原则、罪刑均衡原则等铁则,为刑法提供了统领性的精神核心。然而,尽管它们为刑法奠定了理念基础,却并不能为刑法提供具体内容,使之成为血肉充盈的机体。要使刑法成为可以具体适用的东西,成为可借以个案审理的裁判标准,就必须对刑法原则和概念进行某种具体化的操作。此种必要的改造由“理念的规范化”来完成。经由这一过程,原则将更为细致和丰满,也因此更具有可操作性和可裁判性。由此,具体的规范或规则,而非抽象理念或原则,将成为刑法体系的骨干和重心,也将逻辑地成为刑法学研究的骨干和重心。

另一方面,刑法也不能完全面向个案。任何法律都不能完全针对个案进行立法。如果那样的话,法律不但会变得冗长而繁复,而且根本无法得以体系化的型构。同样的道理,刑法也不是对个案的、特别现象的描述,而是一种稳定的、可反复适用的,从而必定是相对抽象的行为模式和裁判规格。

可以看到,规范不但比原则、理念来得具体而生动,而且更比个案来得凝练和恒久。规范(规则)恰好处于抽象理念与具体个案之间。规范的这种“中等抽象程度”,与类型之“中间地位”具有天然的类似性。类型既是对抽象理念的进一步演绎的产物,同时还是对具体事实的予以抽象的成果。此种双向度的思考形式,使得类型不仅在思维上表现出综合化的特点,而且亦使类型成为一种介于“抽象理念与具体事实”之间的桥梁,成为抽象与具象、普遍与特殊之间的中点。如果说,理念化的视野是一种宏观意义的、抽象意义的视野,个案化的视野是一种微观意义的、具象意义的视野,那么类型化的视野则是一种中观意义的视野,是一种普遍中之特殊,特殊中之普遍,抽象中之具体,具体中之抽象。由此,从思维层次而言,规范与类型具有紧密的勾连。

此外,还要看到,在体系构建的功能上,类型与规范之间也具有紧密的联系。由于其固有的“中等抽象程度”,类型不但构成了整个层级体系中的一环,而且使得“抽象理念”与“具体事实”得以联系到一起,在“类型”的层面上形成对接。由此,体系呈现出清晰的三层结构:抽象理念—类型—具体事实。类型既是整个体系中一个极为重要的实体层次,同时也构成整个体系得以勾通和成立的“连结要素”。类型的此种体系链接功能,与规范具有相通性。规范正处于抽象理念与具体个案之间,在体系上具有某种“中间安排”的特质。由于抽象理念与具体个案之间距离过远,它们之间根本无法自由跨越。我们无法从抽象理念中直接引出适宜于个案的结论,亦无法从个案中径直抽象出基本原则。抽象理念需经由某种具体化的操作,方能发展出适合于个案裁判的规则,实现对个案的规制。个案也必须在反复整理的基础上,方能形成稳定的、可重复适用的裁判规则,从而回归到抽象理念。在太过抽象的理念,与太过具体的个案之间,无法完成直接的对接,必须经由规范这一中介。由此,规范与类型相似,也具有体系连接的重要价值。抽象理念—类型—具体事实的体系,可方便地转化为抽象理念(原则)—规范—具体个案的体系。

在上述意义上,我们可以将规范视为类型。无论从思维层次上看,还是从体系角色上看,都可以做出这样的定位。

(三)“规范类型论”的展开

将规范视为类型,构成了某种贯穿性的基本思路。我将这样的思考路径,称之为“规范类型论”。在我看来,规范学与类型学的关系是如此贴近,以至于完全可以认为,规范学的进路寓居在类型化的思考之中。事实上,任何规范的提炼与形成,都是从经验事实中抽象“法类型”的过程,而任何规范的阐释与运用,都是“法类型”还原为生活事实的过程,是两者相互靠近乃至形成对接的过程。在上述意义上,“类型化”的思考方式,隐含于刑法规范形成与适用的始终,指引着刑事立法与刑事司法的内在操作。类型思维不仅凝聚了刑法规范的形成机理,而且构成了规范适用中的必备性思考工具,是指导刑法规范制定、修改和解释的“认识论”方法。

在这样的思考方向上,如果紧扣刑法的“规范之维”,类型化的思考将贯穿到刑法的整个体系之中。沿着“规范观的确立——规范的形成——规范的适用”这条理论脉络,可以将类型思维与规范刑法学的基本问题紧密地镶嵌在一起,并形成了全面系统的分析展开:

首要的问题是,类型作为某种思维观念,是如何进入刑法领域的?其在知识进路上是怎样发生、成长与壮大的?其与刑法的规范观之间又是如何相互影响,如何若隐若现地相互缠绕、纠结而最终得以相互支撑的?在我看来,真正为“类型”观念的萌生提供思想契机的,乃是“构成要件理论”。文章试图以构成要件理论的发展为脉络,勾勒“类型”观念进入刑法的整个历程。从贝林格(Beling)到玛雅(Mayer),从梅兹格(Mezger)到小野清一郎,构成要件理论从萌芽发展到了极致。伴随着构成要件理论的成熟,构成要件作为“类型”的思维亦逐步成形。无论是Beling的“行为类型”,还是Mayer的“违法类型”,抑或小野的“责任类型”,无论是犯罪的外部轮廓还是犯罪的价值定型,无疑都是某种类型化思维的过程与结果。刑法分则中各种犯罪的构成要件,在法律认识上,都同时含有“法律类型”的意义。可以说,以构成要件理论为中介,类型思维与规范思维之间开始对话与交流,并在一定程度上得以贯通。

其次,在完成上述的观念准备后,可尝试在规范形成的线索上,对刑事立法中的规范构建、体系化建设与立法技术等问题予以探讨,并揭示其间所隐含的类型思维之价值。

刑事立法的出台,是以具体刑法规范的形成和确立为前提。而具体刑法规范的形成,从实质意义上讲,就是一个“法类型”的抽象过程。在知识进路上,这一形成过程是由事实类型的发现、规范类型的构建、规范类型的补足及规范类型的检验等多个环节衔接而成。类型化的首要步骤,是从纷繁芜杂的社会事实中,观察、抽象出一定的事实类型。而这一过程的关键,是对组成要素的发掘和要素间关系的恰当把握。在发掘了生活原型之后,接下来的工作,便是如何将生活事实的特征逐一“翻译”成法律上的构成要素,将此种“生活事实间的协作”通约为“法律要素间的协作”。这是一个由“生活原型”向“法类型”转换的过程,是一个规范类型的构建过程。在这一过程中,尤其要注意“发现与构造”“经验与规范”“典型与混合”等几组关系的处理。同时,在此种转换的过程中,还可能出现类型的“残缺不全”,即类型的要素在刑法上得不到完整的体现。因而,就必须进行某种“类型补充”的操作。最后,在一个刑法类型建构起来之后,还必须时时接受司法的检验。刑法类型的确立,并不具有永恒不变的特性,它必须在司法实践的反馈中,不断扩展、限缩、修正甚至改造。

刑事立法的体系化建设,更是必须借助于类型思维。类型思维是一种能够显现现象与现象之间内在关联的思维。通过观察类型间要素的运动状态——要素的退出、加入或居于重要地位,能够帮助我们把握事物间的意义联系和重要区别,体系内部的意义脉络亦得以清晰浮现。在刑事立法中,立法者应当通过“类型谱系”的构建,从横向与纵向两个层面形成毗邻类型、上位类型(母类型)、下位类型(子类型)等,以此型构刑法的“内在体系”。

刑事立法的技术选择,也必须遵循类型思维的特性。刑事立法作为一种类型构建的过程,其立法技术的选择,实质上就是某种类型描述技术的选择。这里涉及的,是通常所说的定义式、列举式及混合式等多种立法技巧的利弊分析及理性权衡问题。

再次,在规范适用的视角下,可尝试对刑事司法中的类型思维予以考察。这不仅关涉到传统刑法适用机制的重新阐释与说明,而且关涉到法律解释、类推适用、不确定概念与概括条款的适用等具体问题。

传统的刑法适用机制,通常被理解为一种三段论式的逻辑操作模式。从表面观察,此种模式条理清楚且方便实用,然而,其最为棘手的难题却在于:如何正确地确定和形成前提,尤其是小前提。在我看来,“大前提”并不是预先地、清楚地给定的,而是必须凭借法官对案件事实的可能的刑法意义的把握,去探索和追寻。这在实质上是去寻找一个与既定事实可能匹配的类型的过程,是一个案件事实让类型“显身”的过程。另一方面,小前提的形成机制则更为复杂。它要将找出的可能匹配之“类型”,与待决的案件事实,进行更为细致和周延地权衡与比较。在此,最为关键的问题是,刑法类型与案件事实能否在价值和意义上,实现彼此的对接。唯此,才能形成小前提。这一过程,绝非如传统的理解那样,是将案件事实简单涵摄于刑法规范的过程,而是一种在具体事实中对类型的再认识,以及在类型中对具体事实的再认识之过程;是一种逐步进行的,从事实领域探索前进至类型的领域,以及从类型的领域探索前进至事实领域的进程,一个类型与事实相互说明和彼此对接的过程。

立足于这样的思考,可进一步对刑法解释与类型思维之间的关系予以讨论。在我看来,在上述的适用过程中,实际上隐含着复杂而微妙的解释性操作。此种操作,与自萨维尼(Savigny)以来的传统解释方法,如文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释等,均存在一定差别,我将之称为“合类型性解释”。这种解释方法,从积极侧面而言,就是要求对规范意义的探询,必须回溯到“作为规范基础之类型”;从消极侧面而言,则要求对超出类型轮廓的行为予以排除。质言之,刑法解释必须以“类型”为指导观念。在此框架下,可进一步对此种解释方法与传统解释方法的关系、操作的基本进路、类型轮廓的确定等问题予以分析。同时,在我看来,此种“合类型性解释”的思路,在英美法系得到了远比大陆法系更为突出的重视。在以类比推理为主要思维模式的判例法传统中,此种操作始终潜藏于法律适用的整个过程。因此,有必要在大陆法系传统的“规范出发型”思路下,吸纳英美法的法律推理经验。

在上述的思考方向上,应进一步对类推与类型思维的关系予以思考。在传统刑法学理上,“类推禁止”是一种不可撼动的主流叙事。刑法允许解释,包括扩张解释,但必须对类推表达最为严酷的拒绝。然而,在我看来,刑法中绝对的类推禁止根本无法实现。这不仅是因为,“可能的文义”——这一技术标准之无能,而且是更为深刻地根源于,“解释”与“类推”在思维方式上的内在纠结。无论是文义的、体系的、目的论的或是其他的解释方式,都必须始终以类推为基础来推动和展开。从说理的结构和操作的程序上看,根本无从区分解释与类推。因此,问题的出路只能是,在承认类推无法决然禁止的基础上,在类推的内部范围中,如何根据合理且实用的标准,划分出 “可允许的类推”与“禁止的类推”。在我看来,从类推本身的特质出发,它无疑是指向了一种类型的观念,我们是在类型的轮廓内来思考“相似性”及“可推理性”。并且,由于类型思维较之于概念思维的具象性、结构性等优势,因而,“由事物本质所限定的犯罪类型”很可能是一个更具解说力的界分标准。如果能在实体标准之外,再辅之以程序性规制——法律论证,那么禁止肆意的类推就有了更为充分的保障。

由于其固有的抽象性,不确定概念与概括条款往往无法直接适用到具体个案之下,也无法将个案直接归属于某个不确定概念或概括条款。在两者无法自由跨越的情况下,要形成两者的对接,就必须经由某种中介或缓冲装置。这一装置的形成,唯有通过对不确定概念与概括条款予以“类型化”方能完成。在这个意义上讲,类型化成为了不确定概念与概括条款的一种具体化途径,借此方能与具体个案进行适配。每一次的类型化,都是一种使法律规范的意义更为精确与具体的操作,通过不断的类型化,我们可以逐渐摸索出不确定概念与概括条框的意义内容与适用边界。

(初审:陈毅坚)

[1] 作者杜宇，男，复旦大学法学院教授、博士生导师，中山大学法学学士、硕士，北京大学法学博士，中国人民大学博士后，研究领域为刑法学等，代表作有《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》《理解“刑事和解”》《刑事和解与传统刑事责任理论》《刑法解释的另一种路径:以“合类型性”为中心》等，E-mail:duyu@fudan.edu.cn。本文为作者主持的2011年国家社会科学基金一般项目“基于类型思维的刑法解释”之阶段性成果(项目批准号11BFX112)，同时亦为国家985三期整体推进社会科学研究项目“维护社会公平正义的司法制度建设研究”(项目编号2011SHKXZD015)之阶段性成果。K.Engisch，Die Idee der Konkretisierung im Recht und Rechtwissenschaft unserer Zeit，S. 237.转引自黄源浩《税法上的类型化方法——以合宪性为中心》，台北:台湾大学法律研究所硕士论文，第21页。