西南边境民族地区出入境法治困境及对策

罗刚

西南边境民族地区出入境法治困境及对策

罗刚[1]

西南边境民族地区边民、非边民非法出入境现象长期普遍存在，相关法治陷入困境，主要原因包括立法、执法及当地社会生活环境等方面的问题。应从出入境相关的正式制度、非正式制度的完善入手，探寻突破困境的相应对策。当生活逻辑与法律逻辑冲突时，不能简单的、绝对的以一种逻辑的正当性来否定另一种逻辑的正当性。解决国家边缘地带存在的特殊问题，是具有全国意义的重要问题。从导致困境的原因分析入手，突破法治困境，将是一个漫长的、循序渐进的过程。

边境民族地区;出入境;法治困境;对策

所谓“边境”或“边境地区”,就是指连接边界线两边的一定的区域(本文的研究对象仅限于陆地边境)。如果说边界是指分界的“线”,则边境就是这条线两边一定范围的“区域”。至于该“区域”如何划定、面积有多大,则是由各个国家依据其自己的情况自行确定。为方便管理,邻接国家可以通过签订双边条约来约定边境地区的范围或确定方法。[1]与云南边境接壤的越南、老挝、缅甸三个国家均与中国签订了相关的条约，在这些双边条约中，确定边境的标准有两个，一是位于两国各自边界线一侧的区域，二是依据两国行政区域划分的县、市或者镇区。如云南的边境地区就是指云南省与国境线接壤的25个边境县市;广西的边境地区就是指其与国境线接壤的8个边境县市。由于特殊的历史原因,我国陆地边境地区一般同时又是多民族地区,各民族跨境而居;[2]在第六次全国人口普查中，云南省普查登记总人口为4596.6万人，人口总量居大陆第12位、西部第3位，占大陆人口总量的3.43%。云南省普查实际登记人口中，各少数民族人口为1533.7万人，占总人口数的33.37%;汉族人口为3062.9万人，占云南省总人口的66.63%。居住在云南省与邻国5 000人以上的跨境民族有16个，共1041万人，占全省少数民族人口的78.6%。这些跨境民族绝大多数生活在云南省沿边25个边境县。除俄罗斯、朝鲜等少数国家外,我国边境民族地区边民与对方国家边境地区边民往来频繁、联系密切,从而带动与临接国家之间非边民的往来也十分频繁。[3]如何界定边民，属于主权国家自己的内政，但为方便管理，邻接国家可以通过签订双边条约来约定认定边民的标准。如中国与越南签订的《关于处理两国边境事务的临时协定》第13条规定:“……二、本协定所称边民系指两国各自边界线一侧乡(镇)的居民。”中国与老挝签订的《边界制度条约》第13条规定:“本条约所称边民，系指两国各自边界线一侧县的居民。”中国与缅甸签订的《关于中缅边境管理与合作的协定》第1条规定:“在本协定中，一、边境地区系指附件一所列的中方一侧的县(市)缅方一侧的镇区。二、边民系指在边境地区的任何一方的常住居民。”广西将边民称为“边境地区人员”，并在《广西壮族自治区中越边境地区人员入境出境暂行规定(修正)》第5条将其界定为:指中越两国各自边界一侧的乡(镇)范围的居民、边境地区边贸人员及应邀参加传统民族节日联谊活动的双方边境地区的人员。

我国边境民族地区边民、非边民与对方国家边境地区边民、非边民频繁往来,对促进临接国家边境地区经济社会发展、构建和谐睦邻关系具有重要的、积极的作用,但前提是这种往来必须遵守临接国家签订的相关条约及临接国家自己制定的相关法律、法规。边民及非边民的其他人员(包括临接国家非边民的本国公民、外国人)非法出入境,是指其不通过出入境口岸、不携带相关证件或不办理相关手续出入境。依据笔者在云南、广西等边境民族地区的实地调查,相关国际条约及国内法律、法规对出入境的规制作用有限,边民及非边民非法出入境现象长期普遍存在。造成该现象的原因是多方面的,如独特的地理环境及宽松的边境管理模式,[4]相关分析参见罗刚《云南边境民族地区非法移民问题及其治理研究——以河口瑶族自治县为例》，北京:法律出版社，2012年，第100—101页。但相关法治困境才是急需解决的问题。

一、法治困境及其产生原因

我国边境民族地区边民、非边民非法出入境现象长期普遍存在,说明对边境民族地区出入境行为的法律规制存在问题或走入了困境,而造成这种困境的原因就应该从相关立法、执法或其他相关因素进行分析。

首先,从立法方面(包括法律、法规的制定与修改)看,直接规制边境民族地区出入境行为的法律规范包括我国《刑法》、《刑法》相关司法解释、我国《出境入境管理法》《外国人入境出境管理条例》、地方性法规、双边条约等,同时还包括对其间接进行规制的其他相关法律、法规(如相关程序法)。这些不同种类的法律规范虽然是针对同一行为进行规制,但却存在立法不统一、立法滞后等问题。以对非法出入境行为的处罚为例,就存在“处罚不统一、立法滞后”的问题(如图1所示)。

图1 “处罚不统一、立法滞后”示意图

续表

我国《刑法》第322条的规定,适用于全国范围(港澳台除外),其所谓“情节严重”,是指:(一)在境外实施损害国家利益行为的;(二)偷越国(边)境三次以上或者三人以上结伙偷越国(边)境的;(三)拉拢、引诱他人一起偷越国(边)境的;(四)勾结境外组织、人员偷越国(边)境的;(五)因偷越国(边)境被行政处罚后一年内又偷越国(边)境的;(六)其他情节严重的情形。[1]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第5条。如果违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境(即非法出入境)达到这些情节严重的情形之一的,即可追究相应刑事责任:“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”该条所谓“情节严重”,因为有相关司法解释,有据可依;而我国《出境入境管理法》第71条中涉及的“情节严重”,就没有相应的依据。由于《出境入境管理法》,其第93条规定,该法自2013年7月1日起施行。《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理法》同时废止。依据这两部法律制定的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》和《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》将同时失去法律效力;而对《出境入境管理法》第71条中涉及的“情节严重”至今仍然没有相应司法解释。

1990年7月13日实施的《云南省中缅边境地区境外边民入境出境管理规定》,其制定依据是“《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理法》等有关法规”;[2]《云南省中缅边境地区境外边民入境出境管理规定》第1条。1992年10月1日起施行的《云南省中缅边境地区中方人员出入境管理暂行规定》,其制定依据是“《中华人民共和国公民出境入境管理法》及其《实施细则》等有关法律法规”;[3]《云南省中缅边境地区中方人员出入境管理暂行规定》第1条。1992年11月1日实施的《云南省中越、中老边境地区人员出入境管理规定》,其制定依据是“《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》等有关法律法规和我国政府同越南、老挝两国政府关于处理边境事务的临时协定”;[4]《云南省中越、中老边境地区人员出入境管理规定》第1条。1992年10月4日实施、1997年12月22日修正的《广西壮族自治区中越边境地区人员入境出境暂行规定(修正)》,制定依据仍然是“《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法》以及《中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府关于处理两国边境事务的临时协定》”。[5]《广西壮族自治区中越边境地区人员入境出境暂行规定(修正)》第1条。由于我国《外国人入境出境管理法》及其《实施细则》和《公民出境入境管理法》及其《实施细则》均已经于2013年7月1日起失去法律效力,上述云南、广西关于规制其边境民族地区出入境的相关地方性法规就面临着立法没有相关法律依据的困境。

这些规制边境民族地区出入境的相关地方性法规面临着及时修订或重新制定的问题,但在此之前,相关执法部门只能依据这些“过时”的法规进行执法。以对非法出入境行为的处罚为例,存在“处罚不统一、立法滞后”的问题:1.对非法入出中国国境的外国人,广西的规定是“可以处1000元以上、10000元以下的罚款,或者处3日以上、10日以下的拘留,也可以并处限期出境或者驱逐出境;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任”;在云南省中越、中老边境地区,则“可处以警告或者50元以上100元以下罚款”;而云南省中缅边境地区,则“可处警告或10元以上100元以下罚款”。对非法入出中国国境的外国人,云南地方性法规没有关于拘留的处罚规定,临接的云南、广西,针对同一种行为,处罚相差巨大,可能会导致非法出入境者更多选择云南出入境,增加云南相关部门的工作压力。2.云南、广西的上述法规,制定于上个世纪九十年代,依据当时的经济发展水平制定的罚款数额较少,特别是云南规定的10元至100元的罚款,对于今天的非法出入境人员早已不构成压力,立法严重滞后。

其次,执法面临的困境主要包括:

(一)处罚力度不够,执法依靠经验。云南省边境民族地区对非法出入境人员仅处罚10元至100元的罚款,没有多少震慑作用;并且除处予罚款外,还“可处以警告”。所谓“可处以警告”,当地执法部门的解释就是对相关人员“骂两句”“吓一下”,更没有多少震慑作用可言。由于“处以警告”适用起来非常方便,基本没有什么成本,又属于可以选择的处罚方式,既合法、又方便,还基本无成本,执法部门非常喜欢采用。广西相关执法部门基于同样的原因也喜欢采用“警告”的方式来处理一般情节的非法出入境行为,虽然其执法所依据的相关法律及其实施细则中没有规定该项处罚方式。至于对罚款的执行,广西、云南的相关部门总结出来的执法经验基本一致,那就是“有钱收钱、没钱骂人”,即对有能力交钱的就在规定范围内处于罚款,对没有能力交钱的就骂几句算了(处以警告)。至于如何认定哪些是有能力交钱的人、哪些是只能骂几句的人,则完全依靠执法人员的经验,采取“具体问题具体分析”了。

(二)缺乏配套措施,拘留难以执行。对于一般情节的非法出入境行为,《云南省中缅边境地区境外边民入境出境管理规定》第29条、《云南省中越、中老边境地区人员出入境管理规定》第19条均没有规定给予拘留的处罚;仅《云南省中缅边境地区中方人员出入境管理暂行规定》第11条规定可以对非法出入境的中方人员处10日以下的拘留。依据《广西壮族自治区中越边境地区人员入境出境暂行规定(修正)》第21条的规定,一般情节的非法出入境行为(包括中外人员)均可以处3日以上、10日以下的拘留。虽然是一种选择性处罚方式,但广西的处罚力度相对更重、更具有震慑力。但通过调查发现,两地相关部门实践中很少采用拘留的处罚方式,原因主要是“没有办法”“没有条件”,即没有足够用于执行拘留处罚的场所、经费。相关部门介绍,两地每天非法出入境人员很多,抓不到的难以计数,抓到的相关人员也很多,根本没有地方、没有办法进行拘留。[1]仅以两份资料对此加以证明:其一，“广西公安边防总队防城港市边防支队江平边防派出所部署开展打击非法入境越南人专项行动，一小时内查获非法入境越南人49名。(2014年)2月21日凌晨，该所组织官兵在行动中，短短的一小时内连续查获多批共计49名非法入境越南人，仅仅在年初至今(2月21日)50多天的时间里，就精确打击查处了230多名非法入境越南人，成效明显”。资料来源于人民网，网址:http://bf.people.com.cn/n/2014/0221/c223397-24429302.html，访问时间:2014年2月25日。其二，2013年4月29日截止5月1日，云南公安边防总队红河支队河口边防大队采取专项行动，共查缴非法船只13艘，抓获非法出入境者413名，查获黑导游2名，查缴黑摩的6辆，劝返欲非法出境旅游者686名。资料来源于法制网，网址:http://www.legaldaily.com.cn/police-andfrontier-defence/content/2013-05/02/content，访问时间:2014年2月25日。并且,拘留需要查明被拘留人的国籍、身份、年龄及健康状况等基本信息,在通过遣返移交对方国家之间,还必须提供其食品、药品等物资,保障其人权,执法成本大为提高。

(三)国际合作不畅,遣返困难重重。对于外来非法出入境人员,除处于警告、罚款外,如果采取暂时扣押、拘留或移交我国检察院、法院追究其刑事责任,最终需要将其遣返出境。所谓遣返,是指一个国家依据其所参加的国际公约或者所签订的双边条约,将非法入境或不符合居留条件的人员送回其国籍国或住所地国。[2]《出境入境管理法》第62条对此有了明确的规定:外国人有下列情形之一的，可以遣送出境:(一)被处限期出境，未在规定期限内离境的;(二)有不准入境情形的;(三)非法居留、非法就业的;(四)违反本法或者其他法律、行政法规需要遣送出境的。其他境外人员有前款所列情形之一的，可以依法遣送出境。被遣送出境的人员，自被遣送出境之日起一至五年内不准入境。

遣返的基本条件是两个国家或地区之间必须有相互接受遣返的协议,一方希望遣返相关人员,相对方愿意接受这些人员。在此基础上,双方还必须就如何进行遣返建立相关的工作机制。实际上,双方建立了相关遣返制度还不能保证遣返就能够顺利进行。如中国越南之间于1991年11月7日就签订了《中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府关于处理两国边境事务的临时协定》(同日生效),该《协定》第8条规定,双方应按照本国法律对违反边境管理规定者采取适当措施,并交其所属方进行处理。移交前须提供当事者的姓名、相片、详细地址,经对方同意后再商定移交时间,有关证据应一并移交对方处理。通过调研得知,越南相关部门合作不到位。根据双方工作会议纪要的规定,必须先由越方负责核实需要遣返人员的身份,再约定时间在通关口岸进行遣返人员的移交。但越方或长时间不给予回复,或因对部分需移交人员的身份无法核实而拒绝移交,使遣返工作困难重重;同时,遣返效果不佳。由于可以方便地通过乡间便道非法出入境,致使被遣返的人员再次返回,出现“遣而不返”“多次遣返、多次返回”的恶性循环。

最后,法治困境的形成还与西南边境民族地区特殊的社会生活环境有关。苏力教授认为,“一国的法治并不等于一国的法律制度,而且法律制度也不等于法律条文规定的制度,法治是一个配套系统,这个系统由大量的正式制度和非正式制度共同构建,相互协调才能有效运转”[1]苏力:《制度是如何形成的》(增订版)，北京:北京大学出版社，2007年，第76页。。由此推理,西南边境民族地区对非法出入境的管控陷入困境,不能仅仅归因于立法层面及执法层面存在的问题,我们至少应该分析相关的非正式制度是否存在问题,这些非正式制度至少包括“社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗”[2]苏力:《制度是如何形成的》(增订版)，北京:北京大学出版社，2007年，第55页。。

西南边境民族地区多为世代跨境而居的少数民族,他们在长期生产、生活中逐步形成了本民族的风俗习惯,这些风俗习惯成为其民族文化的重要组成部分。一些风俗习惯延续下来,与国家现行的相关法律、法规相违背。特别是边民长期养成了从乡间便道过境耕牧、走亲串友的生产、生活习惯,没有意识到这种行为已经违反了国家相关的法律、法规,在遇到相关部门劝阻或处罚时不理解、不配合。加之相应的处罚力度不够,对于执法对象——非法出入境人员来讲,违法成本不高,违法行为完全可以“一而再,再而三”进行。当地社会舆论也不会过多(甚至不会)谴责这种行为,一般就是嘲笑被抓住的人“太笨了”[1]在多次到西南边境民族地区调查的过程中，我在当地的学生、朋友多次反复地，以自信、自豪地口气邀请我去那边(对方国家境内)逛一逛，并承诺“不用办手续、不用带证件、绝对没事”，让我感动之余，悲从心起。。

如此特殊的社会生活环境,给相关部门管控非法出入境带来了巨大的阻力及负面影响。

二、突破困境的对策思考

“作为国家疆域的特殊部分,边疆往往存在着诸多由这样特殊性导致的并对整个国家具有影响的‘边疆问题’。这些问题产生并存在于边疆,但其影响确是全国性。”[2]周平:《论中国的边疆政治及边疆政治研究》，《思想战线》2014年第1期，第15页。突破西南边境民族地区出入境法治困境,解决国家边缘地带存在的特殊问题,是具有全国意义的重要问题。必须从导致困境的原因分析入手,从出入境相关的正式制度、非正式制度的完善入手,以探寻突破困境的相应对策。

(一)修改立法，规范执法

2013年7月1日起实施的我国《出境入境管理法》已经为规范边境民族地区的地方性法规修改预留了空间,[3]该法第90条规定:经国务院批准，同毗邻国家接壤的省、自治区可以根据中国与有关国家签订的边界管理协定制定地方性法规、地方政府规章，对两国边境接壤地区的居民往来作出规定。广西、云南地方政府应尽快启动修改地方立法工作。

如前所述,由于我国《外国人入境出境管理法》及其《实施细则》、《公民出境入境管理法》及其《实施细则》均已于2013年7月1日起失去法律效力,上述云南、广西关于规制其边境民族地区出入境的相关地方性法规面临着立法没有具体法律依据的困境,必须依据我国《出境入境管理法》及2013年9月1日施行的我国《外国人入境出境管理条例》进行修改。

对于非法出入中越边境的行为,云南、广西应该统一处罚标准,提高处罚力度;对于非法出入中老、中缅边境的行为,云南应该自行统一处罚标准,提高处罚力度。对于处罚的具体种类,应该改变现行“给予警告或罚款或拘留”的选择性处罚方式,在充分调研的基础上,采取依据不同情节给予不同处罚的区别处罚方式,逐步改变执法的随意性。

至于没有足够用于执行拘留处罚的场所、经费,当然需要由政府来解决相关问题。依据《外国人入境出境管理条例》的规定,可以设置遣返场所,为解决执行拘留处罚场所不够的问题提供了法律依据。[1]《外国人入境出境管理条例》第29条:公安机关根据实际需要可以设置遣返场所。依照出境入境管理法第60条的规定对外国人实施拘留审查的，应当在24小时内将被拘留审查的外国人送到拘留所或者遣返场所。由于天气、当事人健康状况等原因无法立即执行遣送出境、驱逐出境的，应当凭相关法律文书将外国人羁押在拘留所或者遣返场所。拘留、遣返的费用,除地方政府的支持外,《外国人入境出境管理条例》也作出了相关规定,对地方性法规进行修改时应该作出相应配套的规定。[2]《外国人入境出境管理条例》第32条:外国人被遣送出境所需的费用由本人承担。本人无力承担的，属于非法就业的，由非法聘用的单位、个人承担;属于其他情形的，由对外国人在中国境内停留居留提供保证措施的单位或者个人承担。遣返非法出入境人员,需要对方国家相关部门的合作,广西、云南相关部门通过授权,应该与对方国家相关部门尽快建立、完善定期会晤、情报共享等长效工作机制,加强沟通与协调。部分地方执法部门采用的单边遣返,[3]单边遣返是指将有关人员带至边境非通关口岸的出入境便道，单方面将其押送出境的行为。虽然提高了遣返效率,但由于没有法律依据,又容易影响双边的合作关系,应该考虑取消这种遣返方式。

(二)循序渐进，改善环境

西南边境民族地区长期形成的社会生活环境,不利于依法严格管控非法出入境行为,特别是少数民族在长期生产、生活中逐步形成了本民族的风俗习惯,这些风俗习惯已经成为其民族文化的重要组成部分,采用简单的、强制的方法来改变甚至禁止,不仅难以做到,还面临着与国家相关法律、政策冲突的问题。[1]如我国《宪法》第4条规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”我国《刑法》第251条规定:“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”相关分析可参见罗刚《遏制非法出入境行为的对策建构——基于云南边境民族地区边防安全与民族习惯的现实考量》，《河北法学》2012年第8期。

对待少数民族风俗习惯,应该承认并尊重各民族在风俗习惯方面的自主权,承认和坚持各民族都有保持或改革自己的风俗习惯的自由。对于落后于时代,不利于民族发展,不利于维护法律尊严的某些少数民族风俗习惯,理论上说应该改革,但如何进行改革应该依靠少数民族的自觉,即改还是不改、怎样改均应由少数民族自己决定。风俗习惯的形成,是一个漫长的过程,具有现实的需要和逻辑的正当性。当生活逻辑与法律逻辑冲突时,不能简单的、绝对的以一种逻辑的正当性来否定另一种逻辑的正当性。法律的逻辑应该建立在生活的逻辑基础之上。

当然,应当充分发挥法律的指引作用,即通过规定人们在法律上的权利、义务以及违反法的规定应承担的责任,从而对于人们的行为产生调整、指导和引领的作用。指引作用的发挥以对法的要求的知晓为前提。依靠边境民族地区的少数民族自觉来改革某些风俗习惯,不等于说可以无所作为或者说我们无能为力,应该通过促进边境民族地区经济社会发展、加强法治宣传教育等途径来影响并循序渐进地推动这种改革,为突破西南边境民族地区出入境法治困境做出贡献。

(初审:张亮)

[1] 作者罗刚，男，云南大学法学院教授，云南大学法学博士，研究领域为国际法学，代表作有《非法移民对人口安全、国家认同的影响——基于云南边境民族地区的调查》《联合国安理会反恐历程的回顾及评析》《云南边境民族地区非法移民问题及其治理研究——以河口瑶族自治县为例》等，E-mail: ynfxbjb@126.com。本文系国家社会科学基金一般项目“西南边境民族地区非法移民问题及其治理调查研究”(项目号13BFX149)的阶段性成果、省院省校合作项目“边疆多民族地区基层法律实施的困境与对策研究”的阶段性成果。