论经济法治的顶层设计——兼重提经济基本法的制定

袁达松/朱成林

论经济法治的顶层设计
——兼重提经济基本法的制定

袁达松/朱成林[1]

改革步入“深水区”之后，需要进行顶层设计，走向全面法治化的市场经济，意味着经济法治亦须有顶层设计。本文试图提出并界定经济法治的顶层设计实即制定经济基本法，论述制定经济基本法的必要性，通过分析经济基本法的宗旨及其与宪法、经济政策、行业自律以及市场机制的关系，并回顾经济法学界先后三次集中研究和草拟经济基本法的概况，归纳其所应包括的主要内容。

经济法治;顶层设计;经济基本法;经济法纲要

一、经济法治要不要、要怎样的顶层设计?

经济法治是指通过经济法调整使经济体制改革和社会经济发展步入法治轨道,实现经济改革和发展法治化。[1]参见史际春《新发展观与经济法治新发展》，《法学家》2004第1期，第15—21页。就经济法治而言,到底要不要顶层设计呢?

“顶层设计”这一概念原本只是一个系统工程学的概念,是在《“十二五”规划》中首次被提及纳入改革领域的。改革领域的“顶层设计”,实际就是要在最高层加强对改革的统筹力度,全面设计,统筹规划。[2]高尚全:《加强改革顶层设计》，《改革与开放》2011年第7期，第7页。亦即,对制约我国未来发展的全局性、关键性问题进行顶层判断,提出解决的整体思路和框架,以此作为制定具体制度的依据。因此,顶层设计的优点在于能够高屋建领,降低改革的风险,消除改革的阻力,有力推进经济体制改革的深化。

经济法治作为调整经济领域社会关系的上层建筑,是保障经济体制改革顺利进行的途径与手段。对于经济法治,有学者认为,我国经济法治需要从总体规划上进行构建,从以宏观调控法为核心的传统政府主导型经济法治向以竞争法为核心的现代经济法治逐步过渡,以期避免市场经济中政府的过度干预。[3]参见史际春《立足改革开放借鉴国际惯例完善我国民事和经济立法体系》，《安徽大学学报》1997第6期，第3—6页。暂且不论其具体如何实现,我国经济体制的“统一规划”“深化改革”确已势在必行,经济法治的相应构建尤为重要,首当其冲的是如何进行经济法治的顶层设计问题。因此,经济法治作为改革的主要途经和手段,也存在对最高层加强对改革的统筹力度,全面设计,统筹规划的顶层设计需要。

进一步而言,包含顶层设计的经济法治要建立在经济基本法和具体经济法律制度之上。而完善相关具体规制和监管制度之前,须有经济基本法层面的总框架来阐明基于宪法合理延伸的国家对于公私财产的要旨,规定契约和工商业自由、政府干预经济的性质和程度、市场主体自主发挥积极性的程度和市场竞争秩序等。因此,从某种意义上来说,经济法治的顶层设计就是一个包含经济法框架性规定和主干经济法律制度的经济基本法,经济法治的顶层设计要优先于具体制度设计。经济法治进行顶层设计是有必要的,且以经济基本法为表现形式。

那么,我们究竟需要怎样的顶层设计呢?如前文分析,经济法治的顶层设计需要制定包含经济法框架性规定和主干经济法律制度的经济基本法。自1999年5月全国人大常委会指示成立的“中国特色法律体系研究小组”发布了关于中国法律体系分为七个法律部门的信息之后,“经济法”作为我国七大部门法的地位就正式确立。既然是一个独立的法律部门,就应当体现为一个完整的法律体系。而一个完整的法律体系不外乎有两种表现形式:一种是以一部完备的、包罗万象的法典来表现,如法国民法;一种是以“基本法+单行法”这样的形式来表现,其中的基本法规定基本原则和基本制度,是单行法的统帅和核心。然而,第一种路径并不适合我国现在的实际,经济法典尚不宜制定,原因有二:一是经济法的内容要及时反映现实经济制度,而经济体系是一个动态的系统。在我国深化改革的社会转型时期很难制定适应复杂、多变的经济形势的经济法典。二是由于经济法国别特征明显,法律移植难度较大。与此同时,世界范围内经济法作为法律部门出现也才100多年,我国现代经济法产生也仅仅30余年,还远未发展成熟到制定经济法典的阶段。因此,中国经济法体系完善的主要路径就只有第二条,即制定经济基本法。可见,我国经济法治的顶层设计就是要制定经济基本法。

二、制定经济基本法的理论基础

(一)经济基本法的宗旨

经济基本法的宗旨是经济法调整特定经济关系的核心价值,是经济法规范的目的、功能、理念的抽象体现。台湾的史尚宽先生曾将法律的宗旨与理念称之为法律制定及运用的最高原理。[1]史尚宽:《法律理念及其现代化取向》，载刁荣华主编《中西法律思想论集》，台北:汉林出版社，1984年，第259页。从这一层面而言,经济基本法的制定首先要考量的就是其宗旨。经济法基本法的宗旨是经济基本法根本属性的体现,是经济基本法制定所首先需要研究的问题。根据经济法实现的直接目的和终极目的,经济基本法制定的宗旨分为初级宗旨和高级宗旨。[1]肖江平:《中国经济法学史研究》，北京:人民法院出版社，2002年，第226页。

对于经济法的初级宗旨,有学者认为是解决局部营利性与社会公益性之间的矛盾,[2]张守文:《略论经济法的宗旨》，《中外法学》1994年第1期，第32页。亦即解决经济民主、经济自由、经济秩序的矛盾,个体局部利益与社会整体利益之间的矛盾。[3]王保树等:《经济法与社会公共性论纲》，《法律科学》2000年第3期，第66页。也有学者将其定义为,在效率和公平兼顾的基础上,解决市场失灵的问题,促进经济增长,保障社会公益,实现经济与社会的良性协调发展。[4]张守文:《经济法总论》，北京:中国人民大学出版社，2009年，第21页。

就经济法的终极宗旨来看,有学者将其定义为,以社会协调的方式解决经济循环中产生的矛盾,即以“国家之手”代替市场“无形之手”来对经济运行进行协调。[5]参见[日]金泽良雄《经济法概论》，满达人译，北京:中国法制出版社，2005年，第78页。有学者认为经济法的终极宗旨的内容是维护市场经济秩序,优化资源配置,保障国家经济安全,推动经济社会的进步,实现经济法主体利益的协调发展。[6]杨紫煊主编《经济法(第四版)》，北京:高等教育出版社、北京大学出版社，2010年，第53页。也有学者认为经济法的终极宗旨是促进经济社会良性协调发展,实现发展、公平、安全的三位一体。总之,经济法的终极价值大多从经济、社会、经济和社会方面展开。[7]参见程信和《发展、公平、安全的三位一体——经济法学的基本范畴问题探析》，《法学论坛.》1999年第1期，第25页。经济基本法作为将经济法这一法律部门的最高效力层级的法典,其立法宗旨也应当包含初级宗旨和终极宗旨两方面。

(二)经济基本法与宪法的关系

宪法是国家的基本法,经济法不仅由宪法规定其存在,而且一个国家经济法的性质也取决于国家宪法规定的社会制度。[8]肖江平:《中国经济法学史研究》，北京:人民法院出版社，2002年，第34页。总体上说,宪法与经济法是根本法与普通法的关系。宪法是国家的根本大法,是“母法”,规定国家生活的根本问题,宪法中的相关规范是经济法规范确立的基础。经济法规范,是宪法规范的具体化。实际上,现代意义上的宪法具有很强的“经济性”。换言之,一部现代意义的宪法同时也是一部经济宪法。如我国宪法第15条规定,“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法,完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序”。再如,我国经济体制、产权制度、经济主体、经济权利、经济管理、经济利益的分配等等,都要不同程度地体现在宪法上,并具体地在经济法律规范当中加以规定。

众所周知,宪法是也一部“分权法”,不仅要在国家和国民之间分权,而且要在相关国家机关之间、中央与地方之间分权,而这些分权的规定对于经济法调整的影响是十分巨大的,并且这些都形成了经济法上的各类体制法,如财政体制法、税收体制法、金融体制法、计划体制法等等。因此,从制度形成的角度来说,宪法为整个经济法体系提供了根本性的基础。经济法的各类制度,无非是对宪法相关规定的具体化。

因此,经济基本法作为调整经济法制和法治的基本法,不但应当是对宪法中基本经济制度的再确认,而且也应当是宪法基本经济制度和经济原则的具体化。

(三)经济法治与经济政策的关系

经济法治和经济政策是治理国家、管理市场经济的两种手段,二者在功能、目的和内容上存在一定的相似性。运用经济法治来管理和调控经济的国家多见于自由主义市场经济国家,而运用经济政策来实现对经济的管理和调控常见于社会主义国家计划经济体制。在苏联和东欧解体之前,社会主义计划经济大量运用经济政策代替经济法。然而,经济政策的制定往往不具有同经济立法类似严谨的制定程序,在很多情况下少数权势人物可以掌控经济政策的走向,这就使得经济政策的缺陷凸显,经济政策从本质上来说是一种“人治”。

在改革开放已经三十周年的今天,我国经济立法已经渐趋完善,经济法治的实现已经提上日程。在这种大背景下,各级政府出台的经济政策仍然发挥着重要的作用。对于这一现象,并不能一概而论,经济政策在一定程度上确实能弥补经济立法的滞后性,地方政府的经济政策很多时候也是对当地特殊情况的有益变通甚至改革突破。有学者就认为,在经济法治的大前提下,政策法治化和法的政策化其实是未来的趋势。[1]参见史际春《转变经济发展方式的法治保障》，《社会科学家》2011年第8期，第7—10页。所谓政策法治化就是将政策的制定和实施纳入法治轨道、政策具体化,推行问责制。法的政策化就是法律要与时俱进,更加具备灵活性、概括性、授权性。因此,对于经济政策,如果能够通过立法明确限定经济政策制定的范围,制定主体,制定程序,绝对禁止事项,将经济政策纳入经济法治之中,将会是处理经济政策与经济法治关系的最好方式。

(四)经济法治与行业自律的关系

经济法治和行业自律的价值和目标有相似性,都旨在规范企业行为,协调行业利益关系,维护公平竞争和正当利益,促进产业发展等。但在实现这些价值的方式上的差别明显,经济法治本质上是依赖于法律强制力的规制,而行业自律就是自我约束。自我约束就会导致行业自律客观上的规制和监督不足,行业自律组织极易偏离其应有定位,进而进行一些价格联盟、市场分割、共同抵制的行为[2]参见常健，郭薇《市场自律的定位、动因、模式和局限》，《南开学报》(哲学和社会科学版)2011年第1期，第133页。。然而,行业自律如果能够克服其局限,实现其价值,对国家法律,法规政策的遵守和贯彻,并在行业内的通过行规行约制约企业行为,就将会是经济法治的有益补充。

(五)经济法治与市场机制的关系

在经历数次“市场失灵”的经济危机之后,通过经济法治这种制度化的方式来规避市场自主调节机制所存在的缺陷成了多数曾经奉行自由主义市场经济国家的选择。经济法治的一个重要作用就是解决经济周期产生的矛盾和困难,用国家“有形的手”代替市场“无形的手”,从而弥补传统民法调整的不足。[3]参见[日]金泽良雄《经济法概论》，满达人译，北京:中国法制出版社，2005年，第27页。从某种程度上来说,经济法治和市场调节机制是一种相互补充的关系,任何市场经济的微观活动无不遵循着价值规律,接受市场的调节,而正是经济法治则通过立法、执法、司法等手段无时无刻不将市场的调节纳入其监督的范围内。一旦市场调节机制偏离其轨道,经济法治就会以最严厉的手段来予以纠正。因此,经济法治实质上也是对市场失灵的规制。

三、经济基本法制定的回顾与探讨

(一)历史回顾

关于经济基本法的设想,最早可能见于1963年3月中国人民大学民法教研室曾经起草的《中华人民共和国经济法(草案)》,全文共两章七十条。第一章为“总纲”,规定立法目的,立法原则,调整范围,时效及解释权等问题。第二章为“所有权”,具体又分为通则,国家所有权,[1]该草稿由中国人民大学民法教研室于1962年12月起草(未刊发)，分为4章，依次为总纲、所有制、社会主义制度下的经济协作关系、附则。其中，总纲主要规定民法调整社会关系的范围、任务和指导原则，所有制基本形式、财产经营管理的主要方法，财产的权利及其行使;所有制分为通则、国家所有制、集体所有制、公民个人的财产权利和人身权利;社会主义制度下的经济协作关系分为通则和分则，实际上相当于合同法方面的内容，只是并未使用“合同”的名称，附则规定时效、时间计算、适用范围、民法与单行法规关系、解释权等。农村人民公社集体所有权,合作社集体所有权,公民个人所有权。[2]参见李秀清《试论苏联经济法理论对中国的影响》，《政治与法律》2002年第3期，第82页。转引自席月民《前苏联经济法理论的兴起嬗变与中国经济法学之省思》，《成人高教学刊》2009年第6期，第36页。这一部经济法草案深受苏联东欧法律体系的影响。在当时特殊的政治背景下,学术研究也处于非常时期,因此,经济法草案的出台并没有引起广泛的学术争论。此外,制定经济基本法典在当时也难以被学界和立法机关所接受。

经济法学界创制经济基本法研究的第二次热潮较为引人注目。最早见于1980年,以杨紫恒教授为代表的部分学者建议制定《经济法纲要》。[3]参见杨紫煊《制定〈经济法纲要〉是四化建设的需要》，《经济法论文选集》，北京:北京政法学院编印，1980年。1986年在中央党校的中国经济法学术研讨会上,杨紫煊、潘静成、刘文华、徐杰、李昌麒、周升涛、庄咏文等专家领头正式形成了“中华人民共和国经济纲要(起草大纲)”的征求意见稿,并对该纲要作了专题讨论,并要求各分会组织对该纲要进行讨论。在同年,经济法学界的17名教授提出意见要求将《经济法纲要》和《民法通则》的制定统筹安排,同步进行。中央也因此成立了国务院经济法研究中心牵头的小组,将《经济法纲要(草案)》的起草列入日程,并于1988年形成了定稿。[1]《经济法规研究中心反映关于民法通则(草案)的修改意见》，《法制工作简报》第44期，北京:法律委员会、法制工作委员会办公室印，1986年3月27日，第2—4页。《经济法纲要》似乎只差法定程序上的表决通过,然而最后的结果却很遗憾,在1986年出台《民法通则》后,《经济法纲要》的立法建议却被无限期搁置,二者没有最终实现同步制定。

在这一时期,除了“经济法纲要”的方案,也存在着诸如“经济法通则”“经济基本法”等经济基本法制定的可选方案,并且学界在经济基本法立法意义、调整对象、主体构成、框架结构等方面广泛形成共识。[2]参见谢次昌《建议制定一部〈经济法通则〉》，《中国法学》1991年第2期;李昌麒:《关于制定〈中华人民共和国基本经济法〉的几个问题》，《当代法学》1991年第4期;杨紫煊:《关于制定〈中华人民共和国经济法纲要〉的建议》，《法制建设》1986年第1期。

制定经济基本法的构想第三次被提出是在20世纪90年代初,此时学界厘清了经济法与民法、行政法之间的关系。从1997年起,连续几年全国经济法理论研讨会上都有学者指出研究经济基本法创制的必要性和迫切性。一些学者对纲要框架进行了初步构想,将其分九大部分:总则(含经济法的任务、基本原则、适用范围等)、国民经济管理主体、市场主体、国家参与、宏观调控、市场管理、涉外经济活动特别规定以及附则。学者们普遍认为,由于国家干预的多变性,不宜制定一部经济法典,但纲要的存在是可以的,也是必要的,并认为纲要中应设若干基本法律制度,将经济法基本的、固定的、稳定的问题确立下来,形成一条主线。[3]单飞跃、袁玲、肖洪泳:《第六届全国经济法理论研讨会综述》，《法商研究》1999年第1期，第125—126页。1999年,程信和、王全兴、张守文等七人小组研究分析了制定《经济法纲要》的迫切性及法理基础。[4]参见《〈经济法纲要〉的法理与设计》，载浙江大学法学院、浙江省法制研究所主编《法治研究》，杭州:浙江大学出版社，2000年。该研究小组此后又进一步推出了《经济法纲要》的学者试拟稿,内容分为十章。

(二)经济基本法应该具备哪些主要内容?

我国《立法法》明确规定,法律的制定应当遵循合宪性原则、法治原则、民主原则和科学原则。经济基本法的制定也应当从立法的基本原则出发。

首先,制定经济基本法应当固定经济法学的研究成果。经过30多年的研究论证,经济法的许多基本问题已经达成了共识,经济法内容日趋完备和科学,学界对于经济法体系的认识也日渐趋同。尽管经济法体系和机构有多种设计,但以下三方面内容均被列入经济法体系之中:一是经济法总则,主要包括经济法的地位、宗旨、原则、价值、作用、体系、调整对象、调整方法和调整范围等。二是宏观调控法,主要包括财税制度、资金管理制度、会计审计制度,金融制度等。三是市场规制法,主要包括市场准入制度、竞争制度,产品和食品安全监督制度,消费者权益保护制度等等。如国务院经济法研究中心牵头于1988年起草制定的《经济法大纲》,共10章, 54条。这十章分别是:总则、经济法主体、经济权利和经济义务、经济管理关系、经济协作关系、经济责任制、经济监督、涉外经济活动、奖励与惩罚和附则。[1]李昌麒:《关于制定〈中华人民共和国基本经济法〉的几个问题》，《当代法学》1991年第4期，第29页。再如程信和等七人小组于1999年设计的《经济法纲要》,全文共10章,分别是总则、主体、基本经济制度、宏观调控、市场规制、产业经济、区域经济、涉外经济、法律责任和附则。[2]参见程信和、王全兴、陈乃新等《经济法纲要》，登载于北大法律信息网，网址:http://article. chinalawinfo.com/Article-Detail.asp?ArticleId=1745，访问时间:2014年4月27日。这些经济基本法的设计虽然章节和重点有所差异,但大致上仍然由三个方面构成。

其次,经济基本法的内容应当适应经济发展的需要。长期以来,我国制定了大量的宏观调控和市场规制的单行法,这些单行法组成了一个庞大的法群,在各自的调整范围之内起到其应有的作用。单行法的大量制定虽然有利于适应经济发展的进程,但是其缺陷也是十分明显的。单行法的调整范围是有限的、狭窄的,在经济发展日益交错多元的今天,单行法很难完全解决问题。因此,需要一部经济基本法确定一些经济法部门的基本原则和制度,对于那些现实已经存在或者将来可能出现但还没有出台相关经济单行法的领域进行总体上和原则上的调整。经济基本法,作为涵盖面广大、包容性强的法律规范,既可以弥补法律的空白,也可以降低立法的成本,既是经济可持续性发展的法治保障,也是促进社会公平的法治基础,更是国家经济安全的相关法律支柱。

(初审:丁建峰)

[1]作者袁达松，男，北京师范大学法学院教授，中山大学法学学士、经济法学硕士、经济法与政府经济管理博士、中国人民大学经济法学博士后，研究领域为金融法学、经济法学总论及相关理论法学，代表作有《金融危机管理法论》《经济法课堂——原理与案例》《金融法(双语版)》《走向包容性的法治国家建设》《对影子银行加强监管的国际金融法制改革》等，E-mail:yuandasong@126.com。作者朱成林，男，北京师范大学法学院研究生，经济学学士，研究领域为经济法学总论、金融法学。本文为作者主持北京市法学会2013年度法学研究课题重点项目《“法治北京”建设顶层设计研究》[BLS (2013)B004]的阶段性成果。