著作权法视域下“发行”释义

刘杨东

（华东政法大学 研究生教育院，上海200042）

日常用语中的“发行”往往与“出版”一词紧密相连，法律用语中的“发行”常常跟“复制”密不可分。但是，“发行”毕竟不同于“出版”，也不同于“复制”。法律用语有别于日常用语，法律作为调整社会关系的规范，其用语具有独特性和场域性。进一步讲，在不同的部门法中，由于其调整对象和调整手段的特殊性，决定了有些时候同一用语具有不同的含义，“发行”一词就是明证。“发行”实际上指的是发行行为。在现行《著作权法》中，要准确地理解发行行为，就有必要对发行行为的内涵与特征、实现途径及其与复制行为的关系等问题进行梳理和探析。

一、发行行为的内涵与特征

“名无固宜，约之以命。约定俗成谓之宜，异于约则谓之不宜。”［1］362“发行”曾是出版业的一个专业用语，原指报刊发行业务从报刊出版前向订户宣传收订开始，经过汇总统计出各种报刊每期的订阅份数，加上预计的零售份数，经过各邮电管理局订单处理部门、发报刊局向报刊出版单位提出各种报刊每期订购的总份数；报刊出版后，由发报刊局按规定时限、路线、地点分运到各地邮政局，再按地址投递给订户，同时发交零售单位零售。整个发行过程，使报刊的出版和发行紧密地衔接起来。而《新华字典》将“发行”解释为批发，是和零售相对应的一种商品交易活动，这种商品交易活动主要发生在生产者自身之间、商品经营者自身之间以及生产者和商品经营者之间。在《辞海》中，“发行”是指“发出，使流通传布；发售”。而在普通国民的日常用语中，“发行”通常是指首次印制和销售作品以及其他特定商品的行为。《现代汉语词典》就将“发行”解释为“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”。此番解释恰好体现了普通国民对发行行为的常识性认识。笔者认为，对普通国民而言，指向的对象不同，发行行为往往有不同的含义。仅就作品而言，日常用语中的“发行”一词通常与“出版”一词联合在一起使用，而不是单独使用。即当网络、广播、电视、报刊等大众传媒公开报道某位知名作家的作品要“出版发行”时，在普通国民的脑海中通常会浮现出这样的印象：出版公司首次将该作者的作品印刷装订成册，由全国各大书店进行首次公开销售，进行总发行。也就是说，对普通国民而言，“出版发行”仅仅局限于第一次行为，而第二次行为乃至2次以上的行为，例如作品的再版、书籍的重印等行为往往不视为发行行为［2］68－69。这与著作权法意义上的发行行为是不同的。

（一）发行行为的内涵

著作权法意义上的发行行为，不仅仅限于第一次发行或者总发行。著作权法意义上的发行权存在广义和狭义之分，因而其控制下的发行行为也有广义和狭义之分。广义发行行为是指以任何方式向公众提供作品原件或复制件的行为，按此界定，批发、零售、信息网络传播、出租、出借、展销、推销等行为无疑都属于广义发行行为的范畴；狭义发行行为仅仅限于以转移有形载体所有权的方式向公众提供作品原件或复制件的行为，不包括出租、借阅等行为［3］126。1991年《著作权法实施条例》第5条第5项中规定：发行，是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件的行为。不难看出，此处的发行行为应作广义理解。而2001年修订后的《著作权法》在第10条第1款第6项中规定的发行权概念，实际上是将广义发行权概念变为狭义发行权概念。狭义发行权控制下的狭义发行行为是指以出售或赠与的方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为［4］82。据此可知，作品出租行为不同于作品发行行为。发行的作品虽是出租作品的来源，但作品的发行行为并不必然影响作品的出租行为（除非作品的发行价很低或者与出租价接近）；然而，作品的出租行为却要影响作品的发行数量。2001年修改以前的《著作权法》未规定出租权，《著作权法实施条例》将出租行为理解为发行行为的一种方式。修改以后的《著作权法》对此加以修正，将出租权单列，并独立于发行权①。这一变化意味着以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为，才是现行《著作权法》发行权控制下的发行行为。究其实质，它不仅仅是一种狭义发行行为，更是一种有形发行行为，有别于普通国民日常用语中的发行行为。它不仅仅局限于出售或者赠与作品的第一次行为，也包括作品的再版、书籍的重印、二手市场或旧货市场书籍再次销售等2次乃至2次以上的行为［2］69。由此可见，日常用语中发行行为的内涵仅仅涉及到法律用语中发行行为内涵的“冰山一角”，法律用语中的发行行为的内涵明显广于日常用语中的发行行为的内涵。

（二）发行行为的特征

现行《著作权法》发行权控制下的发行行为是狭义发行行为，是一种有形发行行为，它是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。可见，发行行为的方式有两种，即出售和赠与；发行的对象也有两种，即作品的原件和作品的复制件。结合《著作权法》及其相关规定和学者的观点，笔者认为要构成《著作权法》发行权控制下的发行行为，应当符合两个特征：1.该行为应当面向不特定的人或特定之多数人提供作品的原件或复制件，这是发行行为的客体特征。《著作权法》发行权控制下的发行行为又称为公开发行行为，它仅仅指面向不特定人或特定之多数人（家庭及其正常社交之多数人不在此限）提供作品的原件或复制件的行为［5］8415。例如，出版公司公开出版发行一部美术画册、书店出售小说书、拍卖行公开拍卖艺术大师的国画原件等，均属于公开发行行为。需要注意的是，此处所讲的“提供”并不必然要求不特定人或特定之多数人已经现实地握有并获得了作品的原件或复制件，仅仅是指有使不特定人或特定之多数人获得作品原件或复制件的一种可能性，它强调的是一种可能性，而非现实性［6］96。2.该行为应当以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或复制件，这是发行行为的物理特征。发行行为，其实质是一种有形发行行为，这也是发行行为区别于表演行为、广播行为和展览行为等最核心、最关键所在。在传统著作权法中，发行行为被普遍界定为向公众提供作品有形复制件或原件的行为。例如美国《版权法》规定，发行行为是通过出售或所有权转移的其他方式，或者通过出租或出借，向公众散发作品复制件或录音制品的行为；英国《版权法》规定，发行行为，系指将先前未投放流通领域的复制件投入流通领域的行为；德国《著作权法》规定，发行行为是向公众提供作品的原件或复制件，或将之投入流通领域的行为；中国台湾地区《著作权法》规定，发行行为指权利人散布能满足公众合理需要之重制物，而散布又被定义为不问有偿或无偿，将著作之原件或重制物提供给不特定人或特定之多数人进行交易或流通。

值得注意的是，公开的歌曲演唱、油画展览、诗歌朗诵或通过无线、有线系统向公众传送作品等行为，从表面上看也能使不特定人或特定之多数人欣赏到这些作品的内容，貌似符合了发行行为的第一个要件，但是这些行为不仅不能使不特定人或特定之多数人获得作品的有形原件或复制件，而且也不是通过转移有形物质载体所有权的方式来进行，究其实质并不是一种有形发行行为。与此相对应，现行《著作权法》将发行行为界定为有形发行行为的意义也就在于，不特定人或特定之多数人如果想要长久而反复地阅读、欣赏并保存任何形式的作品，通常情况下（法定许可和合理使用的除外）必须首先获得作品的复制件，或极个别情况下获得作品的原件。藉此，作者或著作权人可以通过行使发行权授权或许可向不特定人或特定之多数人提供作品原件或复制件，并从不特定人或特定之多数人支付的价款中获得经济回报或物质报酬，发行权的财产权属性从而也得以彰显［7］。

二、发行行为的实现途径

发行行为的内涵与特征，不仅揭示了发行行为的本质属性，也提供了发行行为可供识别的特殊的征象或标志。但是，发行行为的最终目的和归宿是向公众提供作品的原件或者复制件。科技的发展日新月异，时移事易。发行行为这一最终目的和归宿的实现途径，在传统环境下和网络环境下应当有所不同。

（一）传统环境下的实现途径

诚然，发行行为的客体特征和物理特征为全面认定该行为提供了一种圆满状态，但在现实生活中，向不特定人或特定之多数人赠与作品原件的行为几乎不可能存在或者极其罕见，因为原件只有1件，往往非常珍贵和稀缺。向不特定人或特定之多数人赠与作品的复制件的行为也很少，尽管在刚开始宣传自己的作品时限量赠与，但若长此以往地赠与作品的复制件不仅不符合日常逻辑，也使作者或著作权人通过发行权控制向社会不特定人或特定之多数人提供复制件的行为来获取物质报酬的做法毫无意义，从而也会使发行权作为财产权的权能属性丧失殆尽。而向不特定人或特定之多数人出售作品的原件的行为，往往是通过拍卖的方式进行，作品原件的唯一性和稀缺性导致拍卖的次数也极其有限。因此在传统环境下，著作权法意义上的发行行为要实现其散布并满足公众合理需要的作品的目的，最终是通过出售的方式向不特定人或特定之多数人提供作品复制件来达到的（表1），这种实现其传播作品目的的途径是相对固定和单一的。

（二）网络环境下的实现途径

在网络环境下，情况却截然不同。特别是随着数字技术的迅速发展，很多有独创性的文学、艺术、科技等领域的新类型作品正在通过数字化的方式进行存储和传播，只要是存贮在数字存贮介质中的作品都可以称之为数字作品，它是计算机系统自动进行的代码（由“0”和“1”组成的二进制代码）转换，以形成可供计算机识别、处理和网络数字传送的信号形式，这也如同远程的广播需将作品信息转化成可传播的光、电信号一样。这些数字作品的出现带来的重要变化是使传统环境下的原件和复制件的区分失去了实际意义。在网络环境下，作品一经数字化，原件就是复制件，复制件就是原件。它既可以通过出售或赠与方式获得，也可以通过网络和其他方式获得（表2）。因此，发行行为散布并满足公众合理需要的作品的途径是相对灵活和多元的。有的学者认为，出售和销售有一定的区别，出售的方式往往比较单一，而销售包含有依靠大数量售卖来获取经济利益的意义。销售形式可以是批发，也可以是零售；可以面向社会不特定人或特定之多数人进行销售，也可以面向单位内部人员销售；可以是自己购买后再行销售，也可以是代销［8］127。笔者认为，根据《当代汉语词典》的解释，出售就是出卖、销售的意思。如果一定要将出售和销售区分，“过分强调定义在语词上的某些精微之处”［9］83，必将“升入了一个法学概念的天堂并坐在从每个概念中产生逻辑结果的机器面前”［10］145。

表1 传统环境下的实现途径

表2 网络环境下的实现途径

三、复制行为与发行行为的关系

只复制而不发行，作者的权益就难以实现，复制也就失去意义［11］75。此语道出了复制行为与发行行为的密切联系。在著作权法意义上，两者的关系则最终体现为复制权与发行权的关系。复制权与发行权的关系经历了一个从发行权附属于复制权，到复制权与发行权分离，最终和复制权平起平坐，独立为与复制权并列的一项财产权的过程。

（一）发行行为附属于复制行为

毋庸置疑，在著作权专有的权利体系中，复制权无疑是所有财产权利的核心，无论是不同国家和地区的著作权立法，还是国际著作权公约中都明确规定或者承认复制权。但是至少在20世纪70年代以前，发行权在很多国家并不是著作财产权中一项独立的财产权利，甚至著名的《伯尔尼公约》都没有明确规定发行权。笔者臆测，在传统意义上，要想对作品进行发行，大多数情况下要对作品进行复制，不进行复制当然就无法对作品进行发行，作为后续行为的发行行为要以作为前续行为的复制行为为基础，因而没有前续行为也就很难有后续行为。例如，对于出版发行书籍而言，在印刷厂以印刷的方式复制作品是前提条件。同样，在电影发行公司发行电影之前，首先要制作电影的拷贝，也就是制作电影作品的复制件。当时许多国家和地区的立法者认为，只要规定了复制权就足以控制发行行为，无需单独去规定发行权来控制发行行为［6］109－110。1990年《著作权法》在立法之初无疑也存在着上述认识。当时的立法者认为，复制权完全能够涵盖发行权，只要规定了复制权，它不仅能够控制复制行为，也完全能够控制发行行为，将发行权单列控制发行行为实无必要。此时的发行权附属于复制权，被复制权所包含，并不存在独立意义的发行权，因而也就不存在独立意义的发行行为。

（二）发行行为与复制行为的分离

以原子能、电子计算机等的发明和应用为主要标志的第三次科技革命，在20世纪70年代末和80年代初发展到了一个新阶段。伴随着第三次科技革命的深入发展，音像制品市场和计算机市场也日新月异。此时作品的复制和作品复制件的提供往往不是由1人组织或实施。在此情形下，如果只规定复制权而不规定发行权，就难以阻止那些虽没有进行合法复制，但是却向不特定人或特定之多数人出售非法复制的音像制品和计算机软件的行为，并且出售这些复制件的成本往往十分低廉，不论是国内还是国外，在一段时间内这种行为如火如荼，不法分子藐视法律的做法甚嚣尘上。这种现象的存在，不仅扰乱了正常的市场秩序，也对作者或著作权人的权益保护十分不利。1996年《世界知识产权组织版权条约》首次明文对发行权进行了界定。该发行权所控制的发行行为是指文学和艺术作品的作者享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供作品原件和复制品的专有权的行为［12］37。中国也顺应了形势变化的需要，并且为了尽快加入WTO和国际接轨，2001年10月27日，全国人大常委会在通过的《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》中，将1990年制定的《中华人民共和国著作权法》第46条中的“复制发行”修改为“复制、发行”，在“复制”和“发行”中间加了一个顿号。这一看似细微的变动，实际上意义重大。笔者臆测，在此之前，立法者或者至少立法者中相当大的一部分人认为复制行为和发行行为是一回事，无视两者之间的区别，抑或是复制行为完全能够涵盖发行行为，根本没有必要将发行权列为一项独立的权利从而单独控制发行行为。这一看似细微的变动，不仅表明了立法者立法理念的重大变化，也标志着发行权不再附属于复制权，成为《著作权法》中与复制权并列的一项财产权，因而发行行为也具有了自己的独立意义和价值。

综上所述，在现行《著作权法》中，发行权控制下的发行行为的内涵要明显广于日常用语中的该行为的内涵。究其实质，它不仅仅是一种狭义发行行为，更是一种有形发行行为。它不仅仅局限于出售或者赠与作品的第一次行为，也包括作品的再版、书籍的重印、二手市场或旧货市场书籍再次销售等2次乃至2次以上的行为。发行权控制下的发行行为的客体特征是应当面向不特定的人或特定之多数人提供作品的原件或复制件，其主体特征是应当以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或复制件。在传统环境下，发行行为的实现途径是相对固定和单一的，而在网络环境下，其实现途径则是相对灵活和多元的。由此证明，发行行为与复制行为截然不同，在现行《著作权法》中，它具有自己独立的意义和价值。

注 释：

① 广义的发行权包括出租权，许多国家将发行权和出租权作为一项广义的发行权加以规定，如《美国版权法》第106⑶条规定，版权人有以通过销售或其他转移所有权的方式，或以出租、出借方式发行作品复制件或唱片的排他性权利。1996年《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》作为《伯尔尼公约》在数字化时代的延伸，都明确规定了发行权和出租权。2001年中国加入WTO，笔者认为，为和国际接轨，同时也是为了应对音像市场和计算机软件市场迅速发展的社会现实，为更好地保护作品或录音录像制作者的权利，故作上述调整。

［1］荀子.荀子［M］.方勇，李波，译注.北京：中华书局，2011.

［2］王迁.网络环境中的著作权保护研究［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］李琛.知识产权法关键词［M］.北京：法律出版社，2006.

［4］魏东.侵犯知识产权罪立案追诉标准与司法认定实务［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2010.

［5］林纪东，郑玉波.新编六法参照法令判解全书［M］.台中：五南图书出版公司，2009.

［6］王迁.著作权法学［M］.北京：北京大学出版社，2007.

［7］王迁.论著作权法中“发行”行为的界定——兼评“全球首宗BT刑事犯罪案”［J］.华东政法学院学报，2006，（3）：57－64.

［8］赵秉志.侵犯著作权犯罪研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2008.

［9］〔美〕本杰明·卡多佐.司法过程的性质［M］.苏力，译.北京：商务印书馆，2001.

［10］〔美〕罗斯科·庞德.普通法的精神［M］.唐前宏，廖湘文，高雪原，译.北京：法律出版社，2001.

［11］吴汉东.知识产权法（第三版）［M］.北京：法律出版社，2009.

［12］梁清华.网络环境下知识产权保护［M］.北京：中国法制出版社，2004.