关于行政传唤适用情况的调查分析——以河南省公安行政执法为例

贾建平

(河南警察学院，河南 郑州450002)

《行政强制法》已经颁布实施一年有余，新的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》)也于年初开始实施。它们的颁布实施对公安执法实践有多大的影响、有怎样的影响、在实施过程中存在怎样的问题，带着这些疑问，笔者选取了限制人身自由的强制措施——行政传唤作为视角，进行了实地调研。

一、调研情况

笔者的调研选取河南省较有代表性的几个地市公安局，以座谈、个别访谈、查阅案卷和问卷调查的方式进行。

(一)座谈会、访谈和查阅案卷情况

座谈会是在县级公安局或者分局举行的，与会人员主要是法制部门人员、各派出所的负责人及民警代表、各治安管理大队的负责人及部分民警、刑侦部门以及交警部门的部分同志。个别访谈是在座谈会上与个别民警的深入交谈以及对部分民警通过电话方式进行的访谈。查阅案卷主要是针对2012年1月到2013年4月已经办结的治安案件中传唤的适用情况进行的统计。

从座谈会、个别访谈和查阅案卷的情况来看，行政传唤是公安机关在行政执法中适用频率比较高的一种措施。该措施的采取是通过限制特定人的人身自由来获取相关的证据，以达到对违法嫌疑人进行处罚的目的。传唤主要采用口头传唤的方式，对于部分不予配合的违法嫌疑人也适用强制的方法进行，但在卷宗中均不显示(卷宗中仍然是口头传唤)。交警部门办理行政案件也有适用行政传唤的情形。传唤采取后，均没有告知相对人可以进行救济。

(二)问卷调查情况

问卷调查是在河南省公安干校全省公安民警警司晋升警督和三级警督晋升二级警督的培训班上以及部分地市警司晋升的培训班上进行的，参训民警均从事过或者正在基层一线执法岗位上，发放问卷调查表300 份，其中治安警种130份，交通警32 份，刑侦100 份，其他警种38 份。问卷调查的具体情况如下:

表一

问题调查统计结果你认为对行政传唤不服是否可以提起行政复议或者诉讼可以 不可以146 154

在回答“在你办理的行政案件中，行政传唤的适用比例有多少”这一问题时，分警种的调查统计结果如下:

表二

二、行政传唤在适用中存在的主要问题及原因分析

(一)行政传唤在适用中存在的主要问题

1．对传唤适用期限的理解错误

根据《治安管理处罚法》第83 条第1 款的规定，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过8 小时;情况复杂的，不得超过24 小时。从该条的规定来看，8小时是传唤到案后询问查证的时限，也即传唤到案后应当及时询问查证，询问查证不能超过8 小时或者24 小时。但实践中，绝大多数公安民警认为传唤的期限是8 小时，案情复杂的，可以延长至24 小时，并且认为8 小时或者24 小时的起算是从“被传唤人到达指定地点时”开始计算。如在问卷调查中，在问到“行政传唤的期限有多长”时，257 人回答“8小时，经延长可以到24 小时”，占86%。其实，从“被传唤人到达指定地点时”到“被传唤人离开时”这期间正是询问查证的时间，被传唤人到达了指定地点即表明行政传唤这种强制措施适用完毕。

2．行政传唤的适用对象较乱

首先，行政传唤有适用于被侵害人和证人的现象。在我国，行政传唤主要规定在《治安管理处罚法》、《消防法》、《出境入境管理法》中，根据上述法律规定，行政传唤主要适用于违法行为人，对被侵害人和证人不得适用传唤。然而从问卷调查的情况来看，行政传唤在执法实践中还对被侵害人和证人适用。如在对“你有没有对被侵害人或者证人进行过传唤”的问卷中，回答“有”的有98 人，占30%。

其次，行政传唤有适用于交通管理案件的情况。行政传唤作为一种行政强制措施，根据《行政强制法》的规定，行政传唤必须由法律来设定，《道路交通安全法》中没有关于传唤的规定，因此公安交通管理部门并没有行政传唤权，交警依据《程序规定》行使行政传唤权是违背法律保留原则的。但在执法实践中，交警部门适用行政传唤是普遍存在的。如表二在对“在你办理的行政案件中，行政传唤的适用比例有多少”的问卷中，32名交警中有13 人回答，在办理交通管理的案件中适用行政传唤，占40%。

再次，行政传唤的适用存在绝对化现象。行政传唤是限制人身自由的行政强制措施，依据比例原则，只有在需要强制违法嫌疑人到特定地点接受询问时才适用，如在违法行为的现场需要违法嫌疑人到公安派出所接受询问时才适用。如果没有强制到特定地点的必要，则不必使用传唤权。如对于主动投案自首、群众扭送、在医院接受治疗的嫌疑人，可以直接在公安机关或者医院进行询问，不必再进行传唤。在执法实践中，部分民警则不管现实情况，凡是违法嫌疑人，一律使用传唤。如在表一、表二的“在你办理的行政案件中，行政传唤的适用比例有多少”的问卷中，回答“100%”的有42 人，占14%;在治安警种中，回答“100%”的有35 人，占27%。

3．强制传唤适用的随意性较大

根据《治安管理处罚法》第82 条第2 款的规定，对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以适用强制传唤。公安机关对强制传唤的适用条件和适用对象都存在很大的随意性。如在问卷调查中，对“在什么情况下可以适用强制传唤”，回答“在违法嫌疑人不接受传唤时”的有33 人，回答“在违法嫌疑人无正当理由拒不接受传唤时”的有180 人，回答“其他”的有87 人，说明对强制传唤的适用条件不能正确理解的有120 人，占40%。在个别访谈中，当问到“你是否适用过强制传唤”时，绝大多数人都回答适用过，是在“违法嫌疑人不接受传唤时”适用的，而不是在“无正当理由不接受传唤时”适用的。根据《行政强制法》和新《程序规定》的规定，强制传唤必须由公安机关负责人批准才能适用，对紧急情况不能事前审批的，实施后要补办审批手续，然而在查阅卷宗时，很少发现有强制传唤的审批程序，足以说明强制传唤的适用随意性很大。

4．对行政传唤的适用缺乏救济途径

行政传唤作为限制人身自由的强制措施，根据行政复议法和行政诉讼法的规定，行政相对人对行政传唤不服的可以提起行政复议或者行政诉讼，这是对行政相对人权利进行保障的基本要求。相当大一部分公民民警不知道在适用传唤时应当告知相对人救济的途径，如在问卷调查中，有154 人认为“对传唤不服不能提起行政复议或者行政诉讼”，占51%。在座谈会和个别访谈中也存在这样的结果。在查阅卷宗时，公安机关基本上都是适用的口头传唤，只是在第一次的询问笔录中显示是采用的口头传唤的方式，并没有在任何地方出现告知相对人救济途径的内容。

(二)行政传唤适用存在问题的原因分析

1．对行政传唤的法律性质认识模糊

对于行政传唤的法律性质，我国的《治安管理处罚法》、《行政强制法》中均没有明确规定，新《程序规定》把强制传唤作为强制措施，而将非强制手段的传唤排除在强制措施之外。理论界对传唤的法律性质争议不断，大致有三种不同的观点:一是认为传唤是一种警察强制手段〔1〕;二是认为传唤是行政处罚的一个程序，而非措施〔2〕;三是认为传唤是一种通知性质的调查手段，强制传唤是一种即时强制措施〔3〕。实务界对行政传唤的法律性质也存在不同的认识，如上述的问卷调查中有123 人(占41%)认为行政传唤是行政强制措施，有156 人(占52%)认为行政传唤是行政调查手段，还有20 人(0．7%)认为属于其他。对行政传唤的法律属性的不同认识，直接导致行政传唤在适用中存在问题，如认为行政传唤是调查手段的，行政传唤就不存在强制性，也就没有期限和救济的问题。

2．执法实践中取证手段单一、取证困难

从查阅卷宗的情况来看，公安机关的行政卷宗中，实体证据主要是言词证据，即违法嫌疑人的询问笔录、被侵害人的询问笔录和证人的询问笔录，甚至很多案件只有询问笔录，而没有其他证据。公安民警调查取证的手段单一，导致对言词证据的过分依赖。而从座谈会和访谈的情况来看，证人不愿作证在我国是一个普遍现象，而对于证人不作证，在我国并不会承担对其不利的后果，因此公安民警在执法中取证难问题就是一个不争的事实。公安民警依赖证人证言，但又难以获取证人证言，就使得部分民警为了办结案件，不得不对证人或者被侵害人采取强制的手段，迫使其到公安机关接受询问。

3．过于追求执法效果，忽视人权保障

“尊重和保障人权”是我国宪法规定的一项执法原则，然而部分公安民警的人权保障意识还很淡薄，漠视人权的现象还普遍存在。首先，在公安行政执法中，一些民警对于不配合的违法嫌疑人，不问明具体情况一概采用强制传唤措施，就是对被传唤人权利不尊重的体现。从座谈会的情况来看，对不配合的违法嫌疑人直接进行强制传唤，主要是公安民警害怕不对其传唤到案，事后会出现找不到违法嫌疑人的情况，就没法对其进行处罚。公安民警为了追求执法效果——对被传唤人进行处罚，对“违法嫌疑人”的内涵、对被传唤人不配合的原因不闻不顾，就会导致武断地采取强制传唤的现象。其次，对于采取强制传唤而没有强制传唤的程序，也是人权意识淡漠的原因造成的。程序正义是实体正义的保障，部分民警认为设置过多的程序，使执法碍手碍脚，于是千方百计规避程序，就是因为其忽视了对权利的保障离不开对权力的程序控制。

三、完善行政传唤适用的对策

1．明确行政传唤的强制措施属性

行政传唤的法律性质的争议主要在于行政强制措施和行政调查手段之争。笔者认为行政传唤是一种行政强制措施，口头传唤、书面传唤和强制传唤，是在不同的条件和不同的场合采用的不同方式，并不因为不同的方式而影响行政传唤的法律属性。理由在于:

行政强制措施是行政主体在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁等情形，依法对相对人的人身或者财产、行为实施暂时性限制的行为。行政调查是日本行政法学界创造的一个学理概念，“行政调查是为了实现行政目的，由行政主体依据其职权，对一定范围内的行政相对人进行的，能够影响该相对人权益的检查、了解等信息收集活动”〔4〕。行政调查具有强制性，但其不直接改变相对一方的实体权利和义务，它是作出行政处罚、行政许可等行为的重要前提，是一种程序性行为。行政传唤是公安机关在行政处罚的过程中为了保障行政调查的顺利进行，为了保障违法嫌疑人能够到指定地点接受询问而采取的一种措施，具有保障性。传唤的实施对相对人的人身自由有影响，相对人必须在指定的时间到指定的地点接受询问，行政传唤在这段时间内直接影响到相对人的人身自由，因此行政传唤不是行政调查手段，而是一种独立的行政强制措施。非强制的口头传唤、书面传唤与强制传唤是比例原则在行政传唤措施中的适用，并不影响其法律属性。为了避免对行政传唤法律属性的认识分歧，建议在相关法律中明确传唤的行政强制措施属性，如在《治安管理处罚法》或者《程序规定》中直接明确，也可以在《行政强制法》中对限制人身自由的行政强制措施进行列举。

2．适当扩大行政传唤的适用对象

为了查清案件事实，很多国家(地区)如奥地利、德国、我国台湾地区等在《行政程序法》中都明确规定了依职权调查的原则和协助调查的义务，即行政机关在调查过程中依职权自主决定调查的范围和方式，不受当事人意志的约束;有关人员必须在法定的情形下向行政机关提供相关的材料和信息。基于上述理念，行政传唤在 境外的适用非常广泛，从美国、意大利、奥地利、我国台湾地区的行政传唤的适用情况来看，所有的行政机关均可适用行政传唤，行政传唤可以及于所有的知悉案情的人。

我国没有行政程序法，《行政处罚法》、《治安管理处罚法》只规定了当事人或者有关人员有如实回答的义务，没有规定依职权调查原则和有关人员协助调查的义务，更没有不履行作证义务的不利后果。导致行政执法中证人不愿作证而行政机关却束手无策的结果。笔者认为，为了保障行政机关查明案情，避免出现为了获取证据而实施违法手段的情况，我国在将来的行政程序立法中或者相关的立法修改时，也应当明确相关人员负有协助调查的义务。相应地，应适当扩大传唤的适用对象，使了解或者掌握案件信息或者材料的人都有提供信息的义务，可采用传唤的方式使相关人员到案接受询问，提供信息，这也是我国宪法规定的公民有作证义务的一种制度性回应。

3．严格行政传唤特别是强制传唤的实施

首先，严格行政传唤的启动条件。行政传唤的启动主要有两种方式，一是行政机关依职权启动，二是依当事人申请启动。大多数国家采用依职权启动的方式，只要行政机关认为某人有协助调查的必要，就可以对其传唤。我国也采用依职权启动的方式，至于什么情况下公安机关可以启动传唤程序则没有明确规定。实践中部分民警认为只要需要进行询问就能进行传唤，随意扩大传唤的适用对象，鉴于这样的错误认识，笔者认为应当明确其启动条件为“穷尽其他调查手段而有必要时”。行政证据除了收集言词证据外，还有勘验、检查、鉴定、辨认、抽样取证等多种收集证据的方式。即使是言词证据的收集，除了将当事人传唤到公安机关或者其他指定地点外，也可以到当事人的住处或者单位进行询问，还可以在现场进行询问。因此询问不是每个案件必用的手段，传唤也不是询问必经的程序。只有当采取其他手段不能充分证明案件事实，不进行传唤无法获取询问笔录或者案件信息时才能进行传唤。

其次，严格强制传唤的适用条件。行政传唤作为权力性行政行为，实施时必须严格遵循比例的要求，即在紧急的、最小的必要限度内采取。前述传唤的启动条件也是遵循比例原则的结果，在此主要是强制传唤的适用要遵循比例原则。被传唤人一般情况下都能自觉地到指定地点接受询问，此时就不能对被传唤人进行强制传唤。被传唤人在不接受传唤时，要充分地听取当事人的陈述和辩解，对于当事人正当的理由，应当予以尊重，可以采用变通的方式进行传唤，如另行指定时间或者采用自行书写证言，为防止违法嫌疑人逃避惩罚，可以责令其缴纳一定数额的保证金或者记入诚信档案，不能为了追求执法的效果，武断地认为所有人不接受传唤都是在找借口逃避惩罚。所以，在强制传唤的审批上，要严格其适用条件。

再次，严格强制传唤的实施。对于强制传唤的采取，许多国家规定行政机关不具有直接执行的权力，如美国对行政传票不执行的，行政机关只能申请法院执行，法院要首先审查传票的合法性，对于合法的传票才发出命令，要求被传唤人执行传唤。我国法律赋予了公安机关传唤的强制执行权。为了保障被传唤人的基本权利，公安机关在实施强制传唤时，应严格警械的使用。

4．完善行政传唤的事后监督及救济途径

对行政传唤的监督，目前只有内部监督——审批程序，至于事后监督及对被传唤人的救济尚属空白。笔者认为，《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》都将“限制人身自由的强制措施”规定为受案范围或者赔偿范围，而由于行政传唤没有明确其强制措施属性，所以缺乏救济的途径。如果在相关的法律中将行政传唤明确规定为限制人身自由的强制措施，那么，行政传唤就可以纳入司法审查的范围，对违法的传唤可以申请国家赔偿。