并购反垄断审查抗辩制度的成因、立法模式及效应

■ 吴长军（1、北京物资学院劳动科学与法律学院 北京 101149 2、北京师范大学中国社会管理研究院 北京 100875）

并购反垄断审查制度又称经营者集中审查制度，是指国家制订或认可的反垄断执法机构对企业并购行为实施法律控制的规范体系。该项制度与垄断协议规制、滥用市场支配地位行为禁止并称为反垄断法的“三大支柱”，旨在通过对企业并购活动的法律规制，维护公平自由的市场竞争秩序，增进一般消费者福祉，保障社会公共利益。并购反垄断审查抗辩制度是指国家通过立法或判例确定的，旨在保障并购当事人程序性与实体性抗辩权利、规范执法机构审查程序的规则体系。该项制度产生于国家对垄断市场失灵现象的矫正职能需要，有利于促进国家经济调控与市场经济调节的有效耦合，实现并购反垄断审查制度的价值目标。

并购反垄断审查抗辩内涵诠释

（一）抗辩及抗辩权的一般内涵

一般认为，抗辩是指在诉讼中或者诉讼外，一方当事人依据实体法和程序法享有的防御性事由，或者据此向另一方当事人提出的主张，以使自己免责或减轻责任。抗辩可以分为实体上的抗辩和程序上的抗辩；实体上的抗辩分为事实抗辩和权利抗辩，程序上的抗辩分为防诉抗辩和证据抗辩。抗辩规范对举证责任分配具有一定意义，抗辩人对其提出的抗辩应承担举证责任。

抗辩权是指对抗对方的请求或否认对方的权利主张的权利。抗辩权阻碍的对象是责任，所针对的是救济性请求权。抗辩权的行使必须严格遵循法定行使条件和程序，不能违反法律规定而行使权利或滥用抗辩权。赋予当事人抗辩的权利与机会，意味着裁判者要依据当事人诉辩过程中所呈现出来的事实与理由进行裁决案件。

（二）并购反垄断审查抗辩制度的内涵解析

并购反垄断审查抗辩制度是反垄断法的一项具体制度，由程序性规定与实体性规范构成，旨在保障并购当事人及利害关系人的抗辩权利行使，规范执法机构审查程序，维护公平自由竞争秩序。并购当事人应当有机会与权利为并购行为进行辩解，即以事实证明，并购不会损害竞争性的市场结构，从而也不损害公平自由市场竞争秩序。并购当事人对具体抗辩事由的主张与举证，可能会使一些本来未能通过实质审查标准测试的企业并购，得到竞争当局批准。

实体上的抗辩权是实体性规则确认和保障的抗辩权利。并购反垄断审查制度规定了市场进入抗辩权、效率抗辩权、破产企业抗辩权和公共利益抗辩权等实体性抗辩权利。一项并购行为本身可能会产生限制竞争性影响，但因存在市场进入、效率、破产企业、公共利益等特殊抗辩理由而产生“阻却违法”的效果，即被豁免而不予禁止。抗辩理由被采纳的法律效果为：依照反垄断法本来应当或可以禁止的并购行为，基于法律规定的免责条件而不予禁止或不予追究法律责任。

程序上的抗辩权是指被告或行政相对人为对抗原告的诉讼请求或行政执法机关的调查、取证、裁决，而从程序上提出辩护与异议的权利。世界各法域的反垄断法均重视保障并购当事人和利害关系人有权从程序上提出意见，提供证据，进行申辩，实施辩护，寻求救济。例如，《韩国规制垄断与公平交易法》（2005年）第52条规定：对于违反本法规定的事项，公平交易委员会在作出采取纠正措施或者责令缴纳课征金的规定以前，应给予当事人或者利害关系人陈述意见的机会；当事人或者利害关系人可以进行听证，并陈述意见或者提交有关资料。以效率抗辩为例，其本质内涵在于，如果一项企业并购可以产生显著的效率，足以抵消或超过其限制性竞争效果，那么利大于弊，总体有利于消费者福利，有利于技术进步，有利于社会整体经济的健康发展。如果并购当事人能够证明并购交易能够产生显著效率，足以抵消其限制性竞争效果，且该效率为并购交易所特有并能够向消费者传递，则其提出的效率抗辩可以被竞争主管当局所接受。

并购反垄断审查涉及调查、取证、听证、审议、裁决和执行程序。鉴于审查过程和结果涉及并购当事人及利害关系人的切身利益，法律应赋予当事人以抗辩权利，有效制衡执法机构的行政权力行使，维护当事人的合法权益，保障审查及裁决结果的公平公正，实现维护公平自由竞争秩序的价值目标。

并购反垄断审查抗辩制度的成因

（一）解决市场经济自身矛盾的必然要求

市场机制自身并不足以实现所有的经济职能，完全离开了政府监管与调控的市场将无法正常运转。自由竞争向垄断的演变必然产生剧烈的经济矛盾与社会矛盾，市场经济本身及民法均无法有效解决垄断问题。这就产生了国家制定市场经济宪法—反垄断法，以规制垄断状态及垄断行为的现实需要。企业并购是一把双刃剑，有利有弊。ICN报告认为，一般来说企业并购可以产生显著的效率，容许企业之间进行并购可以更好地利用现有资产，使得联合的企业能比原先两个独立的企业实现更低的成本。可见，适度的企业并购对社会经济发展有良好的推动作用，可以提高规模经济效益，促进经济技术进步，增加一般消费者总体福利。

总体上讲，国家相关立法对绝大多数并购交易并不禁止，反而可能通过产业政策对并购重组活动予以鼓励，以提升国内相关产业的国际竞争力，优化产业结构，促进产业发展。但过度的企业并购也可能导致单边协调效应或双边协调效应，从而产生实质性限制竞争效果，损害公平自由竞争秩序，损害一般消费者福利，甚至危害社会公共利益。原属于正常的市场竞争行为的并购活动则走向其反面，成为限制市场竞争和遏制市场机制的异化力量。一些超过法定标准的并购交易可能损害市场经济对资源的优化配置功能，最终损害社会整体经济健康持续发展。市场经济自身的矛盾发展必然产生“市场失灵”问题。垄断导致的市场失灵问题不能再单纯通过市场本身予以解决，迫切需要国家对市场并购活动进行规制。市场“无形之手”需要运用国家“有形之手”进行规范调控。国家制定实施并购反垄断审查抗辩制度，对严重限制竞争的并购交易活动予以审查控制，放行正常的或存在合理抗辩事由的企业并购交易，禁止或附条件批准实质性限制竞争的交易。

（二）实现国家经济职能的客观需要

离开政府的控制，自由企业制度的优越性将无从体现。不受限制的竞争可能反而会导致对竞争的破坏，而竞争者也完全可能会由于合并或串谋而严重限制竞争。建立和实施并购反垄断审查抗辩制度，也是实现国家经济管理职能的客观需要，有利于综合协调与平衡社会、国家、企业等主体间的利益。国家为实现其经济职能必然要让竞争经济政策披上法律的外衣；程序性规范和实体性抗辩理由的适用规则均是国家意志的体现。反垄断法制定的内在原因在于国家欲利用创制和维护竞争秩序的契机来贯彻其经济政策，以实现国家社会经济发展之目标。

例如，通过公共利益抗辩制度的实施，国家可能会基于重大环境保护利益、国家安全、国际竞争力等重大公共利益足以抵消其限制竞争影响而接受公共利益抗辩，批准一项并购交易。并购反垄断审查抗辩制度为企业审视其并购活动提供一个安全的法律框架；提供的法律框架规定一些竞争保护措施，使一些并购交易在满足特定保护措施的前提下可以继续进行；当保障措施不够充分时，能够阻止或禁止可能对市场公平自由竞争秩序产生不利影响的企业并购活动。可见，抗辩制度的科学设计与实施，正是国家经济职能实现的需要，有利于保障并购当事人的程序性和实体性抗辩权利，确保执法机构公正裁决，维护自由公平竞争秩序，维护消费者的福利，维护社会公共利益。

（三）克服政府失灵现象的现实需要

公共选择理论证明，国家和政府公共执行部门也不能成为社会公共利益的天然代表，执法部门及其公务人员也容易被利益团体或个体俘获，再加上信息不对称等因素，政府失灵现象由此产生。为有效克服反垄断审查中的政府失灵现象，国家须完善相关规范体系，贯彻公开透明原则，健全正当程序规则，完善抗辩规范，促进科学民主执法。并购反垄断审查抗辩制度的建立，有利于保障并购当事人、利益相关方、消费者、行业协会、社会团体、其他公共部门乃至社会公众的参与权、意见表达权、申辩权、获得救济权等程序性权。该项制度还有利于保障审查过程和裁决的公开公平，完善审查监督制约机制，提高执法机构的公正性和公信力，从而有效实现立法宗旨和价值目标。

并购反垄断审查抗辩制度的立法模式

（一）成文法立法模式

德国、日本等大陆法系国家的并购控制立法主要采取成文法立法模式。并购反垄断审查抗辩制度由相关法律法规予以确立。德国《反限制竞争法》规定，除了注册要求乃至公告要求和结合事实之外，作为合并控制的实质性标准体现在第24条第1款：如果可以预期，通过一个结合，市场支配地位被形成或加强，并且介入的企业不能证明，竞争条件通过结合也发生了改善，并且这些改善远远超过了市场支配的负面影响，这样联邦卡特尔局便能以禁止命令加以干预。

德国并购反垄断审查抗辩制度由实体性规范与程序性规范所构成。1973年德国修改《反限制竞争法》，加入了企业合并控制的条款；先后又于1976年、1980年、1989年、1998年、2005年、2009年修改了《反限制竞争法》，并购反垄断审查制度亦日益完善。德国《反限制竞争法》第56条规定了当事人发表意见的权利：当事人可以发表意见，陈述事实，提出自己的抗辩理由。德国《反限制竞争法》第36条第1款规定了并购反垄断审查的豁免或抗辩情形：如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，但参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。

日本禁止垄断法对企业结合限制竞争行为予以规制，相应地也形成了并购反垄断审查抗辩制度体系。1947年，日本制定《禁止私人垄断和确保公平交易法》，先后于1949年、1953年、1977年、1991年、1992年、1996年、1997年、1998年、2002年、2005年、2009年进行多次修订。日本并购反垄断审查采用“实质性限制竞争”标准。并购并不是发生在企业并购合约本身，而是因为特定市场结构变化将造成实质性限制竞争的发生，因此必须以中长期的竞争结构和经济分析为中心进行思考。这就需要从市场占有率的变化、新企业参与市场的难易度、经营效率化程序、竞争者的状况、技术革新的情况、未来竞争的形态以及市场的变化等角度进行分析。

以破产企业抗辩制度为例，日本《关于审查公司拥有股份的事务处理基准》规定，并购当事人就破产企业抗辩，应当证明一方当事公司于不久的将来破产、从市场退出的盖然性很高，以其他手段难以恢复其财务状况的情形下，以救济该公司为目的而拥有其股份的，一般构成禁止垄断法上问题的可能性很小，但是另外的当事公司是有力的事业人时有可能成为禁止垄断法上的问题。

（二）判例法立法模式

英美等判例法国家并购反垄断审查相关裁决、判决本身即具有法律的效力，发挥着重要的法律调整功能。例如，美国破产企业抗辩原则就是由美国最高法院在1930年“国际鞋业公司诉美国联邦贸易委员”一案中提出并确立。美国的大量并购审查案例是其重要法律渊源之一，是其并购控制反垄断抗辩制度体系的有机组成部分。美国作为判例法国家，反垄断法中的成文法不能完全替代判例法的重要作用。美国的反垄断法成文法的规定相对比较原则，而判例则构成成文法原则性规定的有效解释。重要的并购审查实体性抗辩事由或称抗辩原则，最先均是由美国法院判例予以确立并得以逐步发展成熟。美国并购审查制度主要规定了市场进入抗辩、效率抗辩、破产企业抗辩等抗辩情形及适用要件。

（三）结合式立法模式

目前世界范围内，大陆法系与普通法系呈现出相互融合的态势。就并购审查抗辩法律制度而言，英国、美国等典型的英美法系国家也重视采取成文法与判例法相结合的立法模式。英国、美国都颁布了控制企业并购的基本法律。如英国2002年《企业法》即是规范并购反垄断审查的重要法律。随着判例法与成文法逐渐融合，美国并购审查抗辩制度不仅由判例法来调整，也制定了诸如《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等成文法，成文法与判例法协同对并购行为予以规制。德国、日本、欧盟等传统大陆法系国家或地区，在重视成文法的同时，也逐步重视判例的调整与引导作用。

并购反垄断审查抗辩制度的实施效应

并购反垄断审查抗辩制度具有良好的实施效应，有利于实现反垄断法的价值目标，保障并购当事人的程序性与实体性抗辩权利，平衡协调社会公共利益和市场主体利益等利益关系，降低反垄断执法成本，增强反垄断执法的公正性和公信力，维护公平自由竞争秩序。

（一）有利于保障并购当事人的程序性与实体性权利

考察各国或地区相关立法可见，其并购反垄断审查抗辩制度均重视程序正义规则的设计，规定了并购当事人享有的申辩、表达意见、申请参加听证会、提出抗辩事由等权利，有效维护了并购当事人程序性与实体性抗辩权利，有利于维护并购当事人合法权益。例如，美国相关立法对抗辩权保障和正当程序非常重视，并购审查及裁决过程须经过正当的行政程序或司法程序方为有效。如果在审查机构形成其判断与裁决之前，当事方可以充分陈述关于交易的理由，审查机构得出更客观公正的评估与决定。可见，该项制度能够有效平衡协调国家反垄断执法机构和并购当事人的权利义务关系，实现并购反垄断审查的立法宗旨和价值目标。

（二）有利于平衡协调社会公共利益和市场主体利益等利益关系

并购反垄断审查抗辩制度能够有效保障实现社会公共利益、国家利益和市场主体利益之间的平衡协调。实体性和程序性抗辩规则的制定和实施，既有利于维护自由公平竞争秩序，维护消费者福利，保障社会公共利益；又有利于激发市场主体的竞争活力，发挥市场经济配置资源的优势，促进符合市场规律的正常并购活动，维护社会市场主体的正当利益。此项制度不仅重视维护公平自由竞争秩序，促进企业提升管理和技术创新，提高产品质量，降低产品和服务价格，而且重视促进规模经济和范围经济的实现，增强综合竞争实力，促进产业的健康稳定发展。欧盟《关于在控制企业集中的理事会条例下评估横向合并的指南》亦规定，委员会对当事人提出的合并提高效率的抗辩，必须考虑该效率的提高是否有益于消费者的福利，并且效率的提高必须是由并购直接带来的，同时效率还必须可以实现和可以得到证明。该项规定即体现了立法部门及竞争当局通过抗辩制度的设计，平衡协调社会公共利益和市场主体利益等利益关系的目的。

（三）有利于降低反垄断执法与审查成本

并购反垄断审查抗辩制度制定了合理的程序性规范和实体性规范。法律赋予反垄断执法机构以调查、审查、制裁等行政性权限的同时，重视并购当事人和利益相关第三方表明意见和提出抗辩的权利行使，鼓励相关当事人提供全面系统客观真实的相关信息和证据材料。该项制度重视发挥社会大众的监督和评议作用，畅通信息渠道，有效克服行政执法的信息不对称问题，从而有利于降低执法成本，提高执法与审查效率。并购当事方提供相关信息，提供相关证据，提出相应抗辩主张和事实证据，既是并购当事方的权利，又是并购当事人的义务。反垄断执法机构通过主动调查和审查并购当事人提交的申报材料、抗辩材料和证据等信息，分析评估其他竞争者、客户、消费者、社会团体、公共部门提供的信息、提出的意见和证据等综合信息，有利于降低执法与调查成本，全面掌握并购交易的信息与资料，进行准确分析与评估，得出科学的审查结论。

（四）有利于增强反垄断执法的公正性和公信力

欧美等发达国家或地区的反垄断审查抗辩制度，均十分重视公开性和透明度建设。抗辩制度的立法及实施贯彻公开透明原则，对审查的规范、进程、裁决结果等情况依法予以公开，加强并购当事人、利益相关方和社会公众对审查过程和结果的监督机制，避免暗箱操作，控制权力寻租和执法腐败，有利于保障审查过程和结果的公正。例如，欧盟官方理论认为，对企业结合控制应该遵循一定的规则，特别是“透明度”与“可预见性”。公开公平透明的并购审查机制，也有利于增强并购当事人的合理预期，有效控制和减少并购交易成本；同时有利于培养市场主体的竞争文化和守法意识，营造良好的反垄断执法环境，增强执法机构的公正性和公信力，保障审查及裁决的公开公平公正。

综上所述，并购反垄断审查抗辩制度作为反垄断法的具体制度，其成因在于国家经济管理职能与市场经济机制的耦合作用。垄断等市场失灵现象不能由市场本身予以矫正，需要国家予以规制；政府失灵现象也需要严格科学的规则体系予以克服。国家通过规制并购交易活动，实现国家管理职能与市场经济调节的良好互动与平衡协调。并购反垄断审查抗辩制度须符合经济法治的基本要求，注重经济分析，遵循市场经济的基本规律；既要致力于维护公平自由竞争，又要促进符合市场规律、促进规模经济效益的正常并购活动。我国须进一步构建完善公开公平透明的反垄断审查抗辩制度体系，规范竞争当局的行政执法行为，提高行政执法效率，实现维护公平自由竞争秩序的价值目标。

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