经营者违反安全保障义务的责任形态研究

麻 锐

（黑龙江司法警官职业学院，哈尔滨 150069）

一、经营者违反安全保障义务的责任形态

（一）经营者因违反安全保障义务的直接责任

《侵权责任法》第37条第一款 和《人身损害赔偿解释》第6条第一款都是关于违反安全保障义务的直接责任的规定。直接责任特别强调“自己”的概念，即它是“自己的责任”，它要求行为人自己为自己的行为负责而不是为别人的行为或者为与自己有关系的物件负责的侵权责任形态。直接责任主要表现在设施设备和服务管理两方面未尽安全保障义务的侵权行为中。我国司法实践中有大量的案例都体现这种直接责任，例如:“黄薛珠诉厦门肯德基有限公司在其餐厅娱乐园玩耍摔伤赔偿案”[2];“王丽春诉长春站等承运人未履行保护义务致其夫在列车上醉酒过站后窒息死亡赔偿案”[3];“中央电视台节目主持人沈旭华在张生记餐饮有限公司用餐时在消防通道口坠楼不幸身亡案”[4]等等。在直接责任中，受害人没有过错情况下经营者承担全部赔偿责任，如果受害人也有过错，可根据过失相抵原则减少经营者的赔偿数额。

（二）经营者因未防范、制止来自第三方对受害人侵害而承担的补充责任

《侵权责任法》第37条第2款和《人身损害赔偿解释》第6条第2款都是关于违反安全保障义务的补充责任的规定。在我国司法实践中也有大量案例能够体现这种补充责任，例如:“顾客在酒楼遭遇几个来历不明人的殴打，酒店人员没有主动及时地劝阻和制止，顾客受伤时也没有及时将其送医院救治案”①李永亮诉深圳市银座渔港酒楼有限公司人身损害赔偿纠纷案，（2004）深盐法民一初字第219号。;“乘客在汽车上遭受窃贼的伤害而司乘人员不闻不问案”[5];“在商场购物期间被暴徒殴打，而商场保安置之不理案”[6];“小区物业管理部门疏于管理，安全设施被毁，导致业主在家中被犯罪分子抢劫并被杀害案”[7]。

补充责任发生于“第三人积极加害行为+违反安全保障义务的人消极不作为”模式下。对补充责任的内容可从以下方面来理解:第一，责任人分为直接责任人和补充责任人两类，实施加害行为的人是直接责任人，违反安全保障义务的人是补充责任人;第二，补充责任采用顺位补充方式，即直接责任人是第一顺位责任人，未尽安全保障义务的人是第二顺位责任人，只有第一顺位责任人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时，才由第二顺位责任人承担赔偿责任;第三，补充责任在数额上是有限的补充，无论《侵权责任法》还是《人身损害赔偿解释》都强调了“相应的”一词，这意味着补充责任人只承担与其过错相应的有限的赔偿责任，而不是承担受害人的全部损失;第四，补充责任中的追偿权是单向的，即补充责任人有权向直接责任人追偿，而直接责任人无权向补充责任人追偿。值得注意的是。《人身损害赔偿解释》明确规定了追偿权，《侵权责任法》则没有明确规定追偿权。

二、对补充责任的评价

我国《侵权责任法》中规定的补充责任在比较法上具有创新性，体现了我国法律制定从对外国法的借鉴、吸收到创新的发展历程。补充责任与连带责任、按份责任、不真正连带责任并列都属于侵权责任共同责任形态。侵权责任的共同责任形态，是指侵权行为的加害人是多数的时候，侵权责任在数个加害人之间如何进行分配的责任方式。由于连带责任和按份责任与补充责任的关联较小，且二者的概念被大家所熟知，本文不再赘述。下文重点探讨补充责任与不真正连带责任的关系。

将补充责任①补充责任是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的赔偿责任，受害人分别享有的数个请求权有顺序的区别，首先行使顺序在先的请求权，不能实现或者不能完全实现时，再行使另外的请求权予以补充的侵权责任形态。参见杨立新《侵权法论（第三版）》人民法院出版社2005年版，第643页。与不真正连带责任②不真正连带责任是指多数行为人对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任形态。参见我妻荣（日）:《我妻荣民法讲义·新订债权总论》，中国法制出版社，2008年版，第425页。的概念进行对比，可见，二者确有相似之处，但也有区别，最大的区别就是补充责任将不真正连带责任中对两个请求权的选择关系变为顺位关系。这一区别也正是我国法律制度创新性的体现。

补充责任与不真正连带责任的区别还表现在:

第一，不真正连带责任中各个责任人之间的行为既各自独立，又互不关联，更无共同导致结果的出现。而补充责任中直接责任人与补充责任人的行为虽各自独立，无共同故意或过失，但却互相关联，这种关联表现为安全保障义务人对直接加害人的行为能够“防范和制止”，具有一定的控制能力。

第二，不真正连带责任要求各个责任人对于受害人的损害都要承担全部给付的义务，各个责任人的给付目的和给付内容都是一致的。但是，补充责任中直接责任人和补充责任人的给付目的和给付内容并不一致，因为直接责任人需要对全部损害承担赔偿责任，但补充责任人只需承担与其过错相应的部分赔偿责任。

在临床的护理过程中,每一位患者均为最独一无二的护理对象,因此,护理人员需要因地制宜,通过仔细的观察个体的差异性而实施良好的健康宣教方式,一方面有效的减轻患者的痛苦,另一方面可以有利于患者的快速康复,也减轻患者的经济负担,不能一味的采取传统的宣教方式,随着护理工作的不断发展,循证护理的展开,我们需要依据科学的临床经验与理论相结合,给患者制作个体化的健康指导措施,传统宣教的不足之处需要科学的手段去改正。

但是，不能因为补充责任具有的创新性，就忽略补充责任存在的问题，应该看到违反安全保障义务的补充责任还有继续改进和完善的空间。

《侵权责任法》不仅在37条规定了补充责任，在第32条第二款③《侵权责任法》第32条第二款规定:“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”、34条第二款④《侵权责任法》第34条第二款规定:“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”和40条⑤《侵权责任法》第40条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”也都规定了补充责任。其中第34条、第37条和40条都有“相应的”一词来限制补充责任的赔偿范围，都属于有限的补充责任;只有第32条对不足部分承担全部赔偿责任，属于完全的补充责任。可见补充责任在理论上其实分为两种形态:完全补充责任和有限补充责任[8]。

那么，违反安全保障义务的补充责任应该采取完全补充责任还是有限补充责任呢?按照《侵权责任法》第37条的规定，补充责任在安全保障义务领域属于有限补充责任，然而笔者认为，补充责任在请求权顺位的创新性方面值得肯定，但是在赔偿范围的有限性方面不值得肯定，因为有限的补充责任会引起以下问题:

第一，违反了法律义务和法律责任的内在逻辑。从义务与责任的内在逻辑看，义务是承担责任的前提和原因，责任是违反义务的法律后果，义务保护的范围与责任赔偿的范围应该一致。虽然不能将义务人的保护义务范围无限制扩张，但义务人应在法定义务范围内提供全面保护而不是仅提供部分保护，根据义务与责任一致原则，赔偿范围也应当是全面的而不是部分的。如果责任人应该承担全面的保护义务但却只承担部分的赔偿责任，这种情况恐怕让人难以理解。

第二，不利于安全保障义务制度功能的实现。安全保障义务责任制度的功能主要体现在:首先，保障受害人的损害能够得到及时和全面的救济;其次，引导和督促经营者对顾客的人身、财产安全尽到必要、合理的注意义务。但有限的补充责任可能使这些功能无法顺利实现。由于补充责任中受害人的赔偿请求权是有顺位限制的，这种诉讼程序上的设计对受害人而言可能会动用多达四次的审判程序和两次执行程序才能得到赔偿，而且赔偿还有可能仅仅是部分的赔偿。使得受害人既不能及时也不能全面地得到救济。同时这种程序对法院而言也是极大的司法资源的浪费。根据《人身损害赔偿解释》中“安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿”的规定，使得经营者在完全未尽安全保障义务时和尽了大部分安全保障义务时所承担的法律后果是一样的，这种结果显然不能很好地引导经营者在安全保障义务方面的投入，不足以促使经营者加强安全措施，反而易使其存在侥幸心理。

第三，违背了两大法系司法判例的普遍做法，不符合安全保障义务制度的基本精神[9]。

对于违反安全保障义务的责任承担问题，尽管两大法系在构成要件和责任承担方式的规定方面有差异，但两大法系的主要国家和地区在确定违反安全保障义务的行为如何承担损害赔偿责任时，都遵循损害全部赔偿原则。这一原则是责令义务人承担全部损害赔偿责任，使原告的全部损失得到救济，恢复到侵权行为发生以前的状态。而我国确定的有限补充责任并不符合两大法系国家的普遍做法。

三、完善补充责任的建议

（一）去掉“相应的”部分的内容，变有限补充责任为完全补充责任

理论上认为补充责任分为完全补充责任和有限补充责任⑥见杨立新《论不真正连带责任类型体系及规则》，载《当代法学》2012年第3期，但是Vgl，Larena，Lehrbuch des Schuldrechts，Bd．2，72Id．Muenchen 1977中，外国学者将完全补充责任称为无限补充责任。。完全补充责任是指补充责任人对债权人未获清偿的损失承担全部赔偿责任;而有限补充责任是指补充责任人对债权人不能获得清偿的损失只在特定限额内承担赔偿责任。根据《人身损害赔偿解释》和《侵权责任法》的有关规定，我国目前所规定的补充责任是有限补充责任，即补充责任人“在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任”。笔者认为应将有限补充责任改为完全补充责任，理由如下:

1．学者们在立法建议稿中本来采用的即是完全补充责任。考察梁慧星先生的《中国民法典侵权行为编》第13条⑦梁慧星先生的《中国民法典侵权行为编》第13条规定:“民事主体的人身或财产遭受损害的，由加害人承担赔偿责任和其他相关责任。无法确认加害人或加害人无资力承担赔偿责任的，由对受害人的人身或财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外。”、王利明先生的《中国民法典侵权行为法编》第88条⑧王利明先生的《中国民法典侵权行为法编》第88条规定:“受害人在受到人身或财产损害后，应当由加害人承担民事责任。无法确认加害人或者加害人没有能力承担赔偿责任的，由对其负有安全保障义务的责任人承担补充责任。负有安全保障义务的责任人证明自己没有过错的，免除其责任。”、全国人大法制工作委员会民法室室内稿《中华人民共和国民法侵权编》第13条⑨全国人大法制工作委员会民法室室内稿《中华人民共和国民法侵权编》第13条规定:“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有人或者经营者尽到保护义务的，不承担责任;未尽保护义务的，应当承担补充责任。”的规定，可见，多位学者在立法建议稿中原本设计的都是完全补充责任，只是在立法和实践适用过程中与学者原本的设计产生了出入。

2．法律体系内部逻辑统一性的需要 。同一部法或相关联法条之间其概念用语应具有统一性。《担保法》第17条及《合伙企业法》第39条均规定了完全补充责任，《侵权责任法》与以上两部法律属于同一层次，也应采纳完全补充责任的含义，才能保持同一概念用语的不同法律之间的统一性，才能避免法律体系内部的逻辑混乱。

3．安全保障义务制度功能实现的需要。只有让安全保障义务人承担完全补充责任，才能使受害人的损害得到全面的救济，这既符合侵权责任法全部损害赔偿原则的基本精神，也符合世界两大法系主要国家的普遍做法，也能实现积极引导和督促安全保障义务人加强安全措施、及时有效采取相应手段保护顾客的人身、财产安全的立法目的。

（二）赋予安全保障义务人有限追偿权

对于安全保障义务人承担补充责任后能否向直接侵权人追偿的问题，《人身损害赔偿解释》明确规定可以追偿，而《侵权责任法》没有明确表示可否追偿。按照目前法律规定有限补充责任的前提，《侵权责任法》的规定似乎更为妥当，因为，安全保障义务人仅承担了“相应的”补充责任，这部分责任是与“未尽到安全保障义务”的过错相适应的，既然安全保障义务人是为自己过错的部分承担责任，是一种自己责任，不是替代责任，当然不应有追偿权。但是，按照上文笔者提出的将有限补充责任改为完全补充责任之后，则不能否定安全保障义务人的追偿权。因为，完全补充责任意味着安全保障义务人对全部损失承担了赔偿责任，其中与他过错不相适应的那部分损失是一种替代责任，应该享有追偿权，即有限追偿权。理由主要在于:

1．侵权责任法过错责任原则的要求。实施直接加害行为的第三人在主观上具有过错，当然应该为自己的过错承担法律责任。让安全保障义务人承担完全补充责任，只是为了让受害人能够得到及时全面的救济，但这并不意味着实施直接加害行为的第三人无须承担法律责任。第三人不仅有过错，而且就其过错程度来看多属于故意，少数情况下是重大过失，而安全保障义务人的过错往往是过失。如果让主观过错恶性程度较轻微的安全保障义务人承担了全部赔偿责任又不能行使追偿权，显然也不符合法律最核心的公平正义的价值理念。所以，最终应让安全保障义务人承担与自己的过错相应的赔偿责任，而超出过错部分的赔偿责任允许安全保障义务人行使追偿权。

2．不当得利返还的要求。在直接侵权人没有赔偿能力或者无法确定直接侵权人的情况下，安全保障义务人承担了完全补充责任，此时，直接侵权人获得了消极利益，这一利益完全符合不当得利的构成要件，应该予以返还。那么，安全保障义务人和直接加害的第三人之间究竟怎样分配损害赔偿的份额，有学者认为应根据双方行为的原因力大小来确定。这种方法是在多个原因导致同一损害结果发生时，分析各个原因对损害结果的发生和扩大所产生的作用力。多个原因中对于损害结果的出现发挥较大作用的是主要原因，而对于损害结果的出现起较小作用的是次要原因，显然，主要原因力的行为人应承担较多的赔偿责任，而次要原因力的行为人应承担较少的赔偿责任。但是，用分析原因力的方法确定多个加害人之间赔偿范围的分担问题只在部分案件中有效，在很多案件中，多个原因各自作用力的大小难以分清，在“安全保障义务人消极不作为+第三人积极加害行为”的很多案例中便是如此。若没有第三人的加害行为，损害不会发生;若经营者履行了安全保障义务，损害结果也可以避免。此时，安全保障义务人的不作为与第三人的作为都是消费者受到侵害的原因，而且无法分清楚哪一个原因力更大。所以，从原因力的角度来确定安全保障义务人和直接加害的第三人之间赔偿份额的分配，在司法实践中有太多的不解与困惑。

笔者认为，虽然侵权行为法在赔偿份额上不区分过错的故意还是过失，一般都是采取损害全部赔偿原则。这只是为了实现侵权责任法保护被侵权人合法利益，使其受损害的利益能得到全面赔偿的基本功能。但是在安全保障义务人已经承担了完全补充责任，即被侵权人已经获得了全部赔偿之后，安全保障义务人与直接加害人之间的赔偿份额的分配就从对外责任转化成了二者之间的内部责任，此时，很有必要区分过错的故意和过失两种形态，而且要对过失的轻重加以区分。可分成三种情况:第一种情况，如果安全保障义务人尽到了安全保障义务，则可以完全避免损害的发生，此时安全保障义务人的过失应属于重大过失;第二种情况，如果安全保障义务人尽到了安全保障义务，并不能完全避免损害的发生，但可以减轻损害程度或缩小损害范围，此时安全保障义务人的过失应属于中等程度过失;第三种情况，如果安全保障义务人尽到了安全保障义务，损害结果也必然会发生，并且损害程度不会减轻、损害范围不会缩小，此时安全保障义务人的过失应属于轻微过失。安全保障义务人的过失越严重，追偿范围应该越小;过失越轻微，追偿范围则应越大。鉴于安全保障义务人一般都是过失行为，而直接加害行为人大多是故意行为，所以原则上安全保障义务人即使在重大过失的情况下承担的责任也应低于50%，即追偿的份额应大于50%，从而体现法律对故意和过失两种形态的不同程度的否定性评价。在此基础上，根据“重大过失—中等程度过失—轻微过失”的严重程度的递减，来确定安全保障义务人的追偿范围逐渐递增。

[1]杨立新．侵权责任形态研究[J]．河南省政法管理干部学院学报，2004，（1）．

[2]最高人民法院应用法学研究所．人民法院案例选·民事卷（中）[G]．北京:人民法院出版社，1992－1999:952．

[3]最高人民法院应用法学研究所．人民法院案例选（1999年第3辑）[G]．北京:人民法院出版社，1999:80．

[4]最高人民法院应用法学研究所．人民法院案例选（2003年第1辑）[G]．北京:人民法院出版社，2003:119．

[5]最高人民法院应用法学研究所．人民法院案例选（1999年第2辑）[G]．北京:时事出版社，1999:121．

[6]管妍，李楠．商场购物遭暴徒袭击，四消费者起诉银基商贸城[EB/OL]．中国法院网．

[7]颜婓．业主家中被杀，物业赔偿7万[N]．北京晨报，2003－06－27．

[8]杨立新．论不真正连带责任类型体系及规则[J]．当代法学，2012，（3）．

[9]张民安，等．侵权法报告（第1卷）[M]．北京:中信出版社，2005:115－116．