大规模侵权救济的困境和出路

袁义龙

（安徽大学法学院，合肥 230601）

2008年6月28日，北京301医院收治了首位患肾结石病症的婴幼儿，在随后两个月的时间内，该院收治的病患婴幼儿多达14人，陕西、山东等地也相继发现了类似的案件。经相关部门调查，三鹿集团生产的的婴幼儿奶粉受到化工原料三聚氰胺的污染。国家质检总局在奶粉抽查中发现另有22家企业的奶粉中含有三聚氰胺。因三鹿奶粉事件，全国有30多万名婴幼儿受害，而对于受害儿童的救济却是相当的困难。

一、大规模侵权救济的困境

（一）缺乏实体法的支持

我国现行法律并未对大规模侵权作出规定，因此在纠纷解决过程中极易造成法律适用上的争议。究竟哪些案件可以定性为大规模侵权案件、大规模侵权案件的归责原则、大规模侵权案件中因果关系的界定等问题的解说，只是存在于理论层面，众说纷纭。面对三鹿奶粉事件这种具有长期性、隐蔽性的侵权案件，我们在现有制度上也无法解决事件爆发前那些无法获得有力证据证明自己的损害与侵权行为的因果关系的受害者的损害赔偿问题。由于没有实体法的有力支持，使大规模侵权诉讼变得举步维艰，受害人更是得不到有效的司法救济[1]。

（二）受害人的多数性和不确定性

大规模侵权行为侧重于如何实现对为数众多的受害人的救济。受害人人数的浮动性对诉讼程序的适用和案件的审理提出了很大的挑战。案件的管辖地、案件管辖法院的级别、法院可否合并审理、受害人广泛的地域分布都使诉讼活动面临重重困难。

与此同时，受害人也并不是确定无疑的，受害人的不确定性主要表现在三个方面:一是案件发生后处理之前，受害人的数量是无法精确计算的。受制于客观条件，不是每一个受害人都可以在案件发生后及时发现受到的侵害。此外，曾经接触过瑕疵产品即使尚未构成损害的消费者，出于防范的考虑也会积极参与到赔偿过程中来，这就给案件的处理增加了难度。二是由于侵权行为导致的危害可能在一段潜伏期之后才能表现出来，而案件处理完成之后受害人才知晓，不断出现的受害人会使侵权人陷入到无法预知和推算的损害赔偿之中，而受害人也可能因为侵权人的破产而无法获得赔偿。三是受害人生前根本不知道自身受到伤害，死亡后家属才知道其死亡的真正原因。此时如何确定受害人的死亡原因与侵权行为的因果关系是有一定难度的，尤其是死者在接触瑕疵产品若干年后才死亡的，超过最长诉讼时效后，死者家属是否还享有求偿权尚无定论。

（三）侵权人的不确定性

如果受害人连侵权人都无从知晓，何谈获得赔偿。我国现行法律未对此做出规定，司法实践中也没有什么好的解决办法，致使大量受害人无法获得其应有的赔偿。在龙胆泻肝丸一案中，当时生产龙胆泻肝丸的企业有200多家，而受害人只起诉同仁堂一家，但是无法证明其服用的该药品来自同仁堂，因此法院驳回其诉讼请求。如何在不能明确界定侵权人的情况下使受害人获得相应的赔偿是司法实践中的难题。美国DES案件确立的市场份额理论或许对我们有一定的借鉴意义。

（四）受害人举证困难

面对众多的同类产品生产者，受害人要证明自己是在接触过某特定企业生产的瑕疵产品后才致使自身受到损害，是一件极其困难的事情。因为接触过该类产品，不论是哪家企业生产的，都可能会导致同样的损害后果。在此种情况下，要求受害人举证具体是哪家企业生产的产品导致损害，难度可想而知。

瑕疵产品致人损害的结果并不一定会立刻显现出来，很多时候会有一定的潜伏期。假若在长时间的潜伏期过后，损害结果才显现出来，受害人基于合理的信赖和习惯，几乎不可能保留着购物凭证或者产品包装。这也增加了受害人举证的难度。

（五）损害赔偿自身的复杂性

首先，大规模侵权案件的侵权人通常是企业，面对巨额的赔偿，很可能使企业陷入破产的泥潭。根据《中华人民共和国破产法》第113条的规定，作为普通债权的大规模侵权损害赔偿之债，由于企业资不抵债或者优先清偿其他债务，而无法获得赔偿。尤其是在人身损害案件中，如果受害人数量众多得不到相应的赔偿，极易引发社会问题，有悖于和谐社会建设。

其次，由于大规模侵权受害人的多数性和差异性，每位受害人所遭受的损害是不能一概而论的，应当对受害人受害的程度至少做出大概的评价。侵权责任法的初衷在于填补损失，只有对具体的损害程度做出科学的估算才能决定损害赔偿的数额。部分受害人人身损害的程度在案件处理过程中会恶化，这样一来，该受害人所请求的赔偿数额也会相应地增加，侵权人的赔偿数额处于一种不确定的状态。

最后，由于大规模侵权涉及的地域范围广泛，而不同地区的医疗费用及后续的治疗费用会存在差异，是以具体受害人所在地域的医疗标准为赔偿依据还是一视同仁?年龄、体质问题也是损害赔偿中不能忽视的因素。各种因素的相互交融使得赔偿数额的确定难上加难。

此外，在大规模侵权的司法救济过程中，还存在着诉讼制度不完善、缺乏实体法支持等障碍。

二、应对大规模侵权救济困境的举措

面对大规模侵权救济中遭遇的困境，为维护受害人的权益，有必要采取措施来应对这些问题。目前，我国大规模侵权的救济措施主要以行政干预、建立损害赔偿基金、责任保险和司法救济为主，更多的是行政干预在起主导作用。建议通过引入惩罚性赔偿制度等措施，以发挥司法的主导作用。

（一）引入惩罚性赔偿制度

从经济学角度来看，产出大于投入才有利益可言。惩罚性赔偿中的巨额赔偿会使侵权人投入大于产出，处于不经济地位，这时，生产者会尽可能避免大规模侵权行为的发生，从根源上遏制大规模侵权。大多数学者认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国法官Lord Gamden在Huckle v．Money一案中的判决[2]。所谓惩罚性赔偿，根据《美国侵权行为法（第二次）重述》第908条的规定:“惩罚性损害赔偿是在补偿性与象征性赔偿外，用以惩罚行为人之恶性行为以及威吓该行为人与他人于未来再为相类似行为而所给予的赔偿金。”

1．引入惩罚性赔偿的可行性。我国现行立法肯定了惩罚性赔偿制度，如《侵权责任法》第47条。从现实需要的层面上看，引入惩罚性赔偿制度是必要的。在我国市场诚信普遍缺失，商家大肆追逐高额利润的情况下，制假造假、以假当真、以次充好现象泛滥，严重损害了消费者的利益。一般性的补偿性赔偿并没有扼制大规模侵权行为的发生，反而呈现出有增无减的趋势。惩罚性赔偿数额通常会远远高于受害人的实际损失;若惩罚性赔偿数额大于侵权人因此收获的利益，不仅让处于不经济地位的侵权人受到了经济上的惩罚，还会对潜在的侵权人起到警示作用。

2．惩罚性赔偿的适用条件。在大规模侵权损害赔偿中，适用惩罚性赔偿需要满足主观和客观两方面的条件。在主观条件上，侵权人须处于故意或者重大过失的心态，一般过失不得适用惩罚性赔偿。故意，即明知自己的行为可能发生损害他人的后果而故意为之，或者放任结果的发生[3]。侵权人出于重大过失的心态时，因未尽到善良管理人之注意义务，对其适用惩罚性赔偿也无可厚非。在客观方面，需要有损害结果的发生或者有发生损害的危险。在大规模侵权中，惩罚性赔偿制度所要救济的，并不仅仅是某个特定的损害本身，而且还需要通过惩治该侵害行为，遏制类似的情况再次发生，以维护社会的公共利益[4]。客观上未发生损害事实或者无损害危险时，要求侵权人承担惩罚性赔偿，有失公允。在大规模侵权损害赔偿中，只有在坚持主客观一致的情况下，才可以要求受害人负担惩罚性赔偿。

3．惩罚性赔偿数额的计算。惩罚性赔偿数额的确定需要通过法官的自由裁量来实现。从各国的实践情况来看，惩罚性赔偿数额的确定应考虑如下要素:侵权行为的社会危害性、补偿性赔偿数额、侵权人因侵权行为所获得的收益以及其他要素等。侵权行为的社会危害性在确定惩罚性赔偿数额中有着举足轻重的地位，可以从行为持续的时间、受害人的数量、行为的手段、是否实施过类似行为等角度予以界定。在惩罚性赔偿数额上应否设置上限也值得思考。在对惩罚性赔偿金数额的确定上，应不设上限之规定，而由法官结合情况予以自由裁量[5]。我国法律虽规定了惩罚性赔偿制度，但也规定了上限数额，这种做法是值得肯定的。上限数额的设置，可以防止法官滥用自由裁量权，又可以防止企业因承担巨额赔偿而陷入破产的境地。在具体案件中，惩罚性赔偿数额的确定既应使受害人获得充分的赔偿，还应使侵权人得到应有的惩罚，实现惩罚性赔偿制度功能的最大化。

（二）确立人身损害赔偿之债在破产程序中的优先受偿地位

根据我国现行破产法的规定，职工债权和税收债权具有优先受偿的地位，而人身损害赔偿之债作为普通债权不具有优先受偿的地位。这种规定在保护受害人权益方面有失妥当，法律应当规定人身损害赔偿之债在破产程序中享有优先受偿的地位。

1．确立人身损害赔偿之债优先受偿地位的可行性。优先权制度散见于我国的部门法之中，如建设工程款优先权等。确立人身损害赔偿之债在破产程序中的优先受偿地位，既是基于人权保护的需要，也与破产优先权的性质不谋而合。人身损害必然侵害健康权甚至生命权等人身权利。人身损害赔偿之债不仅仅是债权，还有人权的性质。人权是至高无上的，地位理应高于债权，因此，在大规模侵权中赋予遭受人身侵害的受害人优先受偿的地位是正当的。在各国的立法实践中，确立破产优先权时，一般主要考察破产债权发生的原因、债权人的地位以及债权的功能和影响三个方面[6]。从中不难看出，在大规模侵权中造成人身损害的侵权行为均符合上述构成要件，因此，赋予人身损害赔偿之债在破产程序中的优先受偿地位也是破产优先权的应有之意。

2．人身损害优先受偿的范围。既然在理论和实践层面上，人身损害赔偿之债在破产程序中的优先受偿都是可行的，那么其优先受偿的范围应如何界定亦值得思考。2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条和《侵权责任法》第16条对人身损害赔偿的范围界定较为广泛，究竟哪些费用可以优先受偿，仁者见仁，智者见智。笔者认为，优先权的效力范围仅限于医疗费用，如医疗费和残疾辅助器具费，医疗费用是恢复、维持身体状态所必需的，与人身权密切相关。误工费、残疾赔偿金、死亡赔偿金和精神抚慰金等赔偿是财产上的一种补偿，是一项财产性权利，虽源于人身权遭受的损害，但是这些赔偿与恢复或者维持身体状况已无必然之联系，应视为普通债权。

3．人身损害优先受偿的顺位。人身损害优先受偿地位的确立，主要是基于对人权保护的考虑。笔者认为，此处的优先受偿不仅指人身损害赔偿之债在企业破产程序中优先于职工的劳动债权和税务债权，甚至可以优先于担保债权。人身损害赔偿中的医疗费用，是受害人治疗必需的。如果将医疗费用视为普通债权来对待，受害人则不能获得足额的资金来治疗，极有可能因此而残疾甚至失去生命。税务债权和担保债权是普通债权，其得不到受偿，损失的仅是金钱利益，并不会造成人身权的损害;职工的劳动债权虽为生活之必需，但远没有受害人医疗费用那么急需，况且，在受害人获得医疗费用之后，职工仍可优先获得其劳动债权。无论是从法理还是对受害人利益保护的角度，确立医疗费用优先于劳动债权、税务债权和担保债权优先受偿都是正当的。人身损害赔偿之债在破产程序中的优先受偿，可以实现保障受害人利益的最大化，避免因侵权人破产而使受害人无法获得赔偿的窘境。

有学者建议，为解决侵权人不明的问题，可引入“市场份额理论”。笔者认为，市场份额理论在当前我国的司法实践中是不可行的。虽然它有利于保护受害人的权益，但是市场份额理论有违“责任自负理论”，也有失“法律面前人人平等原则”。受害人大多处于弱势地位，但是对弱者的保护也应当限定在法律的范围之内。

三、结语

根据《法制日报》的报道，针对我国目前食品安全、矿难等大规模侵权案件频发的状况，最高人民法院正在深入探索大规模侵权案件赔偿体系，逐步确立与经济发展水平相适应的大规模侵权案件的裁判标准。最高人民法院强调，人民法院要充分发挥侵权诉讼一次性解决纠纷的功能，合理处理侵权诉讼中程序法与实体法的关系。

面对着突发的公共危机事件，作为法律人应当积极考虑问题的善后方案以及具体的解决措施。大规模侵权案件往往涉及社会公共秩序，能否妥善解决关系到和谐社会的建设。但是由于大规模侵权自身及其理论研究方面的不完善，导致大规模侵权的救济困难重重，因此，有必要建立相关机制来保障受害人的损害赔偿请求权。

[1]李石江．论大规模侵权的损害赔偿[J]．金卡工程经济与法，2009，（4）．

[2]陈聪富．美国法上之惩罚性赔偿金制度[J]．法学论丛，2010，（31）．

[3]王利明．美国惩罚性赔偿制度研究[J]．比较法研究，2003，（51）．

[4]柯劲恒．惩罚性赔偿制度在大规模侵权中的适用分析[J]．制度建设，2010，（31）．

[5]关淑芳．惩罚性赔偿制度研究[M]．北京:中国人民公安大学出版社，2008:232．

[6]马立峰，罗思荣．论人身损害赔偿之债在破产程序中的优先受偿[J]．法治研究，2010，（7）．