论侵权法过错能力的认定标准

吴纪树

(贵州民族大学 法学院，贵阳 550025)

论侵权法过错能力的认定标准

吴纪树

(贵州民族大学 法学院，贵阳 550025)

过错能力的认定标准成为了行为人是否应受到法律责难的关键问题。对行为人过错能力的认定，应当以行为人在行为之时的辨别能力为核心要素进行审查，当然辨别能力与人的年龄、精神状况等影响因素密切相关，应当将这些因素有机结合起来观察才能准确判定某一行为是否违反了一个“理性人”的注意义务，从而最终决定行为人有无侵权责任。

过错能力;年龄;精神状况;辨别能力;理性人标准

一、过错能力释义

意思自治是自《法国民法典》以来确立和发展起来的私法领域的基本原则，它意味着一个人可以根据自己的意思自由行为，这也是人格自由的应有之义。但是，自由权利的行使并不是绝对的，正如卢梭语:“人生而自由，却无往不在枷锁之中”，换言之，只有在法律边界内的自由才是法律保护的自由。侵权法上的过错责任原则是意思自治原则的体现，根据该原则，一个具有意思决定自由的人，如果滥用其意志自由而给他人造成了损害，就具有了过错，应承担侵权责任。倘若某人不能认识行为的危险，无法对行为进行选择和控制，即无过错能力时，他就不具备真正的意思决定之自由，法律对其行为不能做出过错的评价，该行为亦无法归责于行为人。所以，无论是故意还是过失，皆以行为人有过错能力为前提［1］。

过错能力，是指行为人对自己因过错实施的加害行为承担损害赔偿责任的资格或条件。只有在确定加害人具有过错能力之后，才需要进一步考察他的行为是否有过错，即他的行为是否处于故意或者过失［2］86-87。过错能力(Verschuldensfhigkeit)出自德文，但因为传统译法的原因引起了一些歧义，导致国内多称“过错能力”为“归责能力”、“侵权责任能力”。然而，过错能力的考察旨在认定行为人在其行为时主观上的“可归责性”［3］，换言之，这种能力是为了判断某行为是否具有主观过错，而后再以其过错与否对其进行法律上的责难。此时，仅仅是在认定侵权行为是否成立的阶段，并不涉及责任的承担问题。从这个意义上讲，笔者认为，“过错能力”的表述更加准确。但基于引用文献尽量尊重原文表述的精神，后文提及的“责任能力”、“侵权责任能力”均作为“过错能力”之同义语使用。

二、过错能力认定标准的影响因素

如前所述，只有当行为人因其过错而应当受到谴责时，才可能使他承受侵权责任的法律后果。这种对加害人的可谴责性以其具有一定程度的精神、智力能力为前提，并从这种能力中，我们能够推导出加害人的个人责任。我们将加害人的这种特质称为过错能力，没有这种能力的人不承担责任［2］87。值得注意的是，随着现代侵权法理念的转变，基于填补损失的价值考量，公平责任在侵权法上得到发挥，因而它应被视为过错能力制度的例外。那么，这些能够决定过错能力的特质到底是什么，值得探讨。纵观各国研究与立法，通常将年龄、智力、精神状况、辨别能力等作为认定过错能力的要素。但是，无论是年龄、智力还是精神的限制，归结一点都是在判断行为人行为时的辨别能力，只不过辨别能力的不同是受这些因素中的一个因素的影响或者几个因素共同影响形成的结果而已。因此，辨别能力是认定过错能力的核心要素，而年龄大小、智力水平、精神状况则是认定辨别能力的影响因素。

(一)年龄

年龄，是指一个人从出生时起到计算时止生存的时间长度，通常用年岁来表示。法律上采用的的年龄一般是周岁年龄，其又称为实足年龄，是指从出生到计算时为止，共经历的周年数或生日数。当然，一般情况下智力发育水平是伴随着年龄的增长而相应地增长的。自罗马法以降，年龄就被作为区别人的辨别能力的重要因素，一定年龄阶段的人因被视为缺乏辨别能力者，故对自己的侵权行为造成的损害不负担损害赔偿责任。

罗马法把人生分成未适婚阶段和适婚阶段，早在公元前2世纪末，法律为了保护年轻人的利益，规定以25岁为界，把适婚人分为未成年人和成年人;未适婚人又分为幼儿和儿童，以7岁为界［4］。由此可以看出，罗马法中的成年年龄比较大，为25岁。这一行为能力年龄是“较晚”由裁判官以告示提出的，换言之，是作为市民法的补遗出现的。我们通过乌尔比安的记述了解到这一告示的内容:“裁判官告示说:‘对于据说是同不满25岁的未成年人一起做的事情，我们将认真审查其各个方面’”。乌尔比安解释这一段说:“因为在满这一年龄后就有了成年男子的能力”［5］77。但要注意，罗马法上并没有出现“行为能力”这一术语，也没有“过错能力”的表达，这些概念是蕴含在罗马法的具体规范之内并为后人归纳和提出的。

近代以来，欧洲大陆绝大多数都承认过错能力制度，因袭大陆法系传统的日本、我国台湾地区也不同程度地受到影响。例如，人的儿童期被视为没有过错能力的阶段。但是，因各国对过错能力的最低年限标准认识迥异，故而立法上亦有不同的规定。在欧洲大陆，除了法国以外，其他所有国家都一致认为，儿童尽管他们故意造成损害也必须因其被认为缺乏能力而受到保护。但是，关于民事责任的最低年龄规定只见诸于《奥地利民法典》、《德国民法典》、《希腊民法典》和《荷兰民法典》，而且每部民法典规定的最低年龄都不相同。德国规定的最低年龄是满七岁，希腊规定满十岁，奥地利和荷兰规定儿童在满十四岁前受到保护免于承担责任［5］90。尽管对过错能力的年龄标准未能形成统一的认识，但大多都以是否成年作为基本的界分，儿童绝对无过错能力，而未成年人的过错能力判断上存在差异。从立法技术上看，总体上形成了几个典型的代表性立法模式。

1.否定式

法国并非自《法国民法典》伊始就否定未成年人的过错能力，起初民法典有着浓重的“理性人”色彩，认为人在丧失理性情况下实施的行为在主观上不具有可归责性。但是，法国最高院全体大会在1984年先后作出了几个重要的判决，这些判决却认为未成年人不受过错能力的影响，与成年人一样承担侵权责任。例如，法国最高院在审理9岁半的儿童Djouab故意纵火焚烧汽车及建筑案时，其不考虑未成年人可能无法理解以及无法控制行为的可能，判决侵权人承担故意侵权责任。尽管法国理论界和实务界都对否定未成年人过错能力的严格归责模式进行了批评，但法国最高院并没有改变这样的做法。简言之，法国法对此问题的回答是:坚持客观过错主义。

2.肯定式

(1)德国、荷兰的一般标准模式。在1900年《德国民法典》，立法者最初便是根据侵权人的年龄来确定其过错能力的，并有意识地将过错能力参照法典第106条(行为能力制度)来进行规定。法典第828条规定了年满7岁之前无过错能力，不承担侵权责任，年满18岁被认为具有完全的过错能力，而7～18岁的过错能力判断则取决于行为人行为时的认知责任或辨别能力(第828条第3款)。但随着2002年的《修改损失赔偿条文第二法》的颁布，立法者基于更好地保护未成年人利益的价值考虑，在保留原有基本原则的基础上，对一定年龄段的未成年人在道路交通中的过错能力问题进行了修改。《新法》第828条第二款的规定是:“年满7周岁、但未满10周岁的未成年人，其在与机动车、有轨电车或者悬浮列车发生的事故中，就其给他人所造成的损害不承担侵权责任。但其故意造成此种损害的除外。”从德国的立法来看，其并不是以绝对年龄划分为判断标准，7-18岁年龄段的过错能力判定须进行个案审查，具体看行为人的辨别能力如何。在他们看来，这个年龄的未成年人其辨别能力因年龄的不同是存在差异的，不能搞“一刀切”。归纳起来，它实际上是一种“一般标准+特别规定”的立法例。与此不同的是，现在荷兰立法则是纯粹年龄标准模式。1992年之前的《荷兰民法典》与1804年《法国民法典》一样坚持主观归责性的立场，然而1992年的新法典对此进行了修改。依据第6:162条，只有在不法行为满足可归责性的前提下，方可认定侵权责任;而依据第6:164条，未满14周岁的未成年人不具有归责性［7］。如此一来，按照《荷兰民法》的规定，14周岁以下的，一律无过错能力，不承担侵权责任;而14周岁以上的，将依据个案情况，判断是否由其父母承担严格的替代责任。因此，荷兰采用的是严格的“一般标准”模式。

(2)日本、我国台湾地区的个案审查模式。该模式不设定判断的一般标准，而是将这项任务交由审理案件的法官自由裁量，进行具体案件具体评判。例如，《日本民法》第712条规定:“未成年人给他人造成损害，如果是因为不具备足以辨识自己的行为责任的智能，则不对其行为负赔偿责任。”因此，对于这种辨识自己行为的智能法律没有给出标准，而仅是限定未成年人的范围，这就需要法官进行个别审查，以确定侵权人有无过错能力。由此，我们可以看出，我国台湾地区并没有明确的过错能力制度，诚如王泽鉴先生指出:“我国台湾地区就责任能力的有无未设明文规定，系间接规定于第187条。侵权行为责任的成立，须以识别能力为必要，无识别能力者无责任能力。侵权行为责任能力系就个别行为而判断，因其涉及对个人行为的非难，而非如行为能力制度之须顾及交易安全［8］。”

(二)精神状况

精神状况，乃是人的思想意识的临时定位，即人在某一时间的心理思维情况。人的精神状况不会一成不变，它会随着人所处的时间、环境的变化而变化，法律上对于精神状况的判断是以某人在行为时的情况来考察的。

各国民法在认定过错能力之时都对人的精神状况进行考虑，例如，《德国民法典》第827条规定:“处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意志状态中，对他人施加损害的人，对损害不负责任。”此时，这样的人被认为不具有过错能力，因而不承担侵权责任。但这种免责并不是绝对的，“如果由于饮酒或者其他类似方式而使自己暂时处于上述状态者，对其处于此种状态中违法造成的损害，与有过失者造成的损害负相同的责任;因过失而陷于此种状态的人，不发生上述责任。”本规定是对过错能力的排除条款，类似的规定在日本民法中亦有体现，根据《日本民法》第713条的规定，因精神上的障碍欠缺(心神丧失)对自己行为的责任的辨别能力的场合实施的侵权行为免于责任承担。所谓的“心神丧失”是指欠缺意思能力，至于无意识状态或者完全欠缺正常的判断力的场合，既包括无法辨识法律上的责任的情况，也包括无法判断事理善恶的状态。因此，在实施侵权行为时是心神丧失的状态就可以不负责任，并不像禁治产者那样“经常处于心神丧失的状况”。但是对此是有限制的，即对第713条但书所谓“但因故意或者过失招致一时的心神丧失时”，行为人要负责任。这被称为在原因上的自由行为(actio liabera in causa)，作为民法上的解释，通说解释其意义为放任陷入心神丧失(故意)，或者因过失陷入该状态［9］90-92。世界各国对原因自由行为时的过错能力认定均持否定态度，这一点没有异议。

三、过错能力认定标准的核心要素

辨别能力是我们认定过错能力标准的核心要素。由于一些人的年龄、精神残障或者其他原因导致他们对侵权行为引致的损害及其责任可能没有辨别能力，因而，在道义上可能没有主观上的可归责性，法律上也有可能免于责任承担。他们一般是:儿童、未成年人、精神病人或者临时欠缺意识的人(如吸毒者、醉酒者、癫痫病发作者)等。

辨别能力，亦称识别能力，究其定义至今尚未形成一致的观点。从道德层面来看，辨别能力可以指区分是非善恶的能力;从法律层面来看，辨别能力可以指具有认识行为不法性并承担责任的可能性的能力。然对此的观点，不一而足。我们从欧洲各国民事立法上来观察同样如此，关于辨别能力的最低的、普遍接受的共同标准被以不同的方式表述为:“以恰当的方式判断一个行为之社会价值”的能力(意大利);“区别善与恶以及理解后者的法律后果”的能力(比利时);“理解一个人的行为之侵权性”的能力(雅典);等等。在德国和希腊，辨别和实施行为的能力这一前提条件被对少年必须能够认识到“其危险行为导致的责任”的要求所取代，即被“理解对其行为承担某种责任的义务”所取代［6］104-105。在日本，对辨别能力的定性亦争论不休，早期的学说认为“辨别行为责任的智能”关于是非善恶的判断，或者认为是智能发育到辨别事情是非的程度即可，亦或者是认为行为的自然性结果且认识该结果的社会意义是必要的，但不需要道德上的成熟，等等。但是，1917年4月30日大审院对“光清射击”案［9］89进行了判决。该案件中，12岁零两个月的少年B和朋友玩耍时喊着“光清射击!”把气枪对准朋友的脸，不听朋友的制止扣动扳机，子弹击中朋友A的左眼造成失明，A向B的亲权人追究监督义务人责任，大审院认定了该少年的过错能力，从而致B的亲权人承担了赔偿责任。自该判决之后，这种能够实施某种行为，并能辨别认识将要产生法律问题的能力，被称为责任辨别认识能力［10］。从而经由道德上不正行为的辨识能力转变到法律上的责任辨识能力的解释，显然，后者的能力要求在程度上要高于前者。

道德上是非善恶的判断当然比法律上的责任辨识容易得多，法律责任的辨别不仅需要以是非善恶为判断基础，还需要对于法律知识的了解或者习得，而后才能具备认识行为性质及其责任承担的能力。虽然这样的认识对辨别能力的要求而言是提高了，但对否定过错能力而言其要求却降低了。因此，在法律层面对辨别能力的解释最终使得无过错能力的主体范围扩大，更多的人将可能据此免除责任。此外，从保护未成年人、精神病人等弱势主体利益的角度出发，这样的解释也是公平正义的。但是，上述解释仍有硬伤在身，即其未给出法律上的责任辨识能力的辨别标准。换言之，在法律意义上，何种情事才能说明行为人具有辨别能力。笔者认为，我们以违反法律上的注意义务(谨慎义务)为判断基准是比较合适的，理由在于:其一，法律上的义务较道德上的义务明确，更好判断;其二，注意义务违反的判断在理论研究上比较成熟。故注意义务的违反将作为一个客观的评价行为人是否具有辨别能力的基础，因而“理性人”标准或曰“正常人”标准便进入了我们的视野。

四、理性人标准

“责任”并非是对义务的担保，而是行为之实施处在行为人有意识的状态导致的可责罚性。申言之，首先，行为人能认识自己行为的后果，这是问题的理论理性方面;其次，行为人以自己的意志选择了恶的行为后果，这是问题的实践理性方面。因此，过错能力是一个人的理论理性的问题。那么，究竟何谓理性人?罗马法是以身份为基础建构法律主体制度的，而现代民法则是以理性为基础建构起来的。理性，是基于正常的思维结果的行为。反之，就是非理性，理性的意义在于对自身存在及超出自身却与生俱来的社会使命负责。按照斯多葛学派动物行为学理论，其他动物的行为不同于人类的行为，前者的公式是“意欲+表象 驱动力”;后者的公式是“意欲+表象+同意=驱动力”。在上述两个公式中，“意欲”的含义不言自明;“表象”指意欲的客体;“驱动力”指行动之决定;“同意”指经过理性审查做出的行为决定。“理性”一方面是一种官能，另一方面是一种评判和选择的主宰能力。这种能力意味着人的自由、机谋和相应的责任。所以，其他动物不必对自己的行为承担责任，而人要为自己行为中的“同意”承担责任。罗马法中的过错分为“故意”和“过失”，前者是“意志的瑕疵”，属于善恶问题，归实践理性管辖;后者是“智力的瑕疵”，即未预见应预见到的事情，属于认识能力问题，归理论理性管辖［5］77-78。而如今“智”和“意志”已然是行为能力制度的核心要素。我们通常认为，诸如未成年人和精神病人的共性几乎都是缺乏理性的，故而一般不具备过错能力。

理性人标准之意义在于衡量行为人行为时是否尽到了谨慎义务(注意义务)。何谓理性人标准?简言之，即社会一般人(正常人)的认识、行为的标准。所谓的理性谨慎义务，基本上就是一种普通的谨慎，它在社会日常生活中给我们提供了一个行为参照并在我们行为时进行对比，如此一来，我们便可以知道什么行为可以为，什么必须为，什么不能为。值得注意的是，首先，理性人是法律虚拟的人，其是一个行为永远符合标准的人;其次，理性人的标准是一个客观性标准，是法律忽略所有个体差异而创造出来的拥有社会一般人的智识的普通人模型。关于一个理性人行为标准的确定方式，美国《侵权法重述》给出了示范。这些确定方式是:(a)由一部分有此规定的法律或者行政法规所确立，或(b)由法庭从一部无此规定的法律或行政法规中采纳，或(c)由一项司法裁判所确立，或(d)如果没有此类法律、法规或裁决，由初审法官或陪审团根据案件的事实具体适用。但是，对未成年人、精神残障人等的过错能力的评判，似乎成了理性人标准的例外。以未成年人为例，大多数国家在认定他们的侵权行为时，均没有采用与成年人一样的标准。原因很简单，法律基于公平正义价值的考虑会降低对某些行为人(也被认为是弱势群体)谨慎义务的标准。那么，什么样的对比和参照才被法律认为是合理的呢?总地来说，理性人标准反映的其实是社会对被告所属的一类人在行为时应当为他人的安全着想的一种期望。故我们在比对的时候要注意两者的可比性和一致性，具体而言，首先，主体上为同一社会领域内的人;其次，时间上为行为人行为时与当时正常人的比较;再次，空间上应为相同环境影响下的标准。因此，法院并不用成年人的标准对未成年人加以判断，而是采用适于相同年龄段的未成年人的注意标准，同时考虑被告(或者原告，与有过失的场合)的发育情况。这在德国被称为“年龄组类型过失”或曰“群体性过失”，法院对儿童的心理成熟度的检验，必须以该组年龄的人可以一般地指望的(注意)进行比较［6］106-107。但是，当他们从事与成人一样的危险活动时，如驾驶汽车等，往往采用成人的注意标准。

五、结语

过错能力的有无是行为人是否应当承担侵权责任的前提条件，因此，在处理此类特殊主体侵权案件时，须首先认定其过错能力，而对行为人过错能力的判定，则应当以其在行为时的辨别能力为核心要素进行审查。当然辨别能力与行为人的年龄、智力、精神状况等有着密切关联，只有将这些因素结合起来观察才能准确判定行为人在行为时是否违反了理性人所具备的注意义务，从而最终决定行为人的侵权责任分担。

［1］程啸.侵权责任法［M］.北京:法律出版社，2011:192.

［2］［德］马克西米利安·福克斯.侵权行为法［M］.齐晓琨，译.北京:法律出版社，2006.

［3］王泽鉴.侵权行为［M］.北京:北京大学出版社，2009:256.

［4］周枏.罗马法原论(上册)［M］.北京:商务印书馆，1994:131-135.

［5］徐国栋.人性论与市民法［M］.北京:法律出版社，2006.

［6］［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(上册)［M］.张新宝，译.北京:法律出版社，2004.

［7］朱岩.侵权责任法通论·总论［M］.北京:法律出版社，2011:320.

［8］王泽鉴.侵权行为法(第1册)［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:276.

［9］于敏.日本侵权行为法(第2版)［M］.北京:法律出版社，2006.

［10］［日］田山辉明.日本侵权行为法［M］.顾祝轩，丁相顺，译.北京:北京大学出版社，2011:27.

［11］徐国栋.民法哲学［M］.北京:中国法制出版社，2009:180.

［12］［美］肯尼斯·S·亚伯拉罕，阿尔伯特·C·泰特.侵权法重述——纲要［M］.许传玺，石宏，等，译.北京:法律出版社，2006:54.

［13］李响.美国侵权法原理及案例研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2004:203.

［责任编辑:刘晓慧］

On the Standards of the Fault Capacity in Tort Law

WU Ji-shu

The identification of the fault capacity standards is a key issue of whether the perpetrator should be subject to legal censure.Identification of the fault of the actors ability，should be reviewed as the core elements of behavior in the ability to distinguish the behavior，of course，to identify the ability and age，mental condition and other influencing factors are closely related to these factors should combine observation can accurately determine whether an act in violation of a“reasonable person“ duty of care，which ultimately determine the behavior of people with or without tort liability.

Fault capacity;Age;Mental condition;Ability to identify;Reasonable person standard

DF52

A

1008-7966(2013)01-0078-04

2012-11-23

吴纪树(1987-)，男，重庆万州人，2011级法律硕士研究生。

①转引自朱岩《侵权责任法通论·总论》北京:法律出版社，2011年版，第314页。