我国刑法第十三条但书的立法与司法价值研究

郎士超

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)

我国刑法第十三条但书的立法与司法价值研究

郎士超

(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080)

我国刑法第13条但书在司法中适用混乱、标准失衡，因而有些学者主张不适用13条但书。但是，不加以适用则必将牺牲许多个案的正义。但书不仅具有立法上的价值，而且在司法中应采取积极态度，当一般正义与个案正义相冲突时，司法应优先保护个案正义，根据但书的规定对具体立法加以救济，使存在特殊事由或理由的行为免遭其泱。

但书;价值;出罪;司法适用

“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”——是我国刑法第13条犯罪概念的内容。我国现行刑法第13条但书(以下简称但书)在1979年的刑法典中就作为犯罪概念的一个组成部分。

随着1997年新刑法典的制定，罪刑法定原则的确立，我国刑事立法已经比较完善，而且刑法典不断地在修正，司法解释也在不断地使刑法越来越精细，有些学者认为但书的价值很小了，而且这样的立法规定有违罪刑法定的嫌疑;而大陆法系刑法理论不断丰富、完善，尤其是在犯罪论上的体系架构与我国的犯罪构成相比，我国的犯罪构成理论暴露出相应的缺陷，而主张接受他们的理论，正是在这种背景下，探讨现行刑法中的但书在我国的刑法中，在司法实践中有何作用，但书作为犯罪概念的出罪式保障在我国的犯罪论的体系架构上应处在何种位置。

一、但书具有指导我国刑事立法的功能

但书作为我国刑法犯罪概念的一个组成部分，首先是作为一种立法思想而存在的，此时，但书起到宪法位阶的作用，即要求刑事立法尽可能的具有明确性。这种立法思想就是要在法律调整的众多社会关系中，只能把具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，在刑事立法已选择了相应的行为类型作为刑事立法的所调整内容的前提下，从刑法规范作为评价规范的意义上讲就是刑法要禁止哪些行为与惩罚哪些行为，在所有的禁止行为类型当中分为两种情况:一种情况是具有量性行为性质的违法类型，这类犯罪在分则中属于绝大多数;另一种是非量性行为性质的违法类型(只要一实施此行为就构成犯罪，如果存在阻却违法或阻却责任的事由除外)，前一种情况正是但书存在的主要立法价值。

(一)但书要求量性行为性质的违法类型立法应采取定性与定量相结合的方式

我国刑法犯罪概念中由于有但书规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的内容，就要求具有量性行为性质的违法类型在立法时尽可能的采取定性与定量相结合的方式已确定是否构成犯罪。

我国的刑事立法与大陆法系国家刑法“立法定性，司法定量”采取了不同的方式，就是定性与定量相结合，这与我国刑事制裁体系有重大关系，我国对于危害社会的行为采取了刑法、劳动教养和治安处罚三级制裁体系，在我国的法律体系中，存在调整对象相同(违法的行为类型相同)仅仅因为危害社会的程度不同而使用不同的处罚方式的现状［1］。例如我国刑法规定盗窃罪为盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的构成盗窃罪，行为没有达到“数额较大或多次盗窃”的量，就不构成犯罪;又如我国刑法中的侮辱罪、诽谤罪，规定了侮辱、诽谤行为的量性要素，侮辱的方式为“暴力或其他方法公然”，诽谤的方式为为“捏造事实”，此外还要具有“情节严重”的其他情状，否则行为的法律性质只能是一般的违法行为或不道德的行为。

但非量性行为性质的违法类型却不同，例如故意杀人罪我国刑法对此行为类型的表述只简单规定了五个字“故意杀人的”，行为人只要采取了“故意杀人的”行为，不存在正当理由的前提下就会构成犯罪，不论你采取什么方式杀人以及被害人是否死亡，行为在罪与非罪的问题上没有量性规定的立法表述。

(二)量性犯罪在我国刑事立法中的主要表现

1.“数式”的量性规定。这其中也有两种情况，(1)是绝对确定的“数式”的量性规定，例如刑法201条偷税罪的规定，首先对偷税行为的类型(偷税所采取的行为方式)做出了明确分类规定，在偷税数额上做出了可以计算的明确数性规定，2009年刑法修正案(七)第一款规定:“纳税人采取欺骗、伊曼手段警醒虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额30%以上的，除3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额30%以上的，除3年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，其中第三款规定“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次行政处罚的除外”，这里的“10%以上、30%以上、二次行政处罚”就是确定的数式量性规定;(2)是相对确定的“数式”量性规定，规定“数额较大、数量较大或差额巨大”等才构成犯罪，如诈骗罪、侵占罪、盗伐林木罪、巨额财产来源不明罪等，这种情况刑法虽然没有做出具体的明确规定，但通过司法解释或地方性立法等情况可以说是相对确定的。

2.“情节式”的量性规定。没有这个量规定不构成犯罪，立法表现为“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪，“情节严重”才构成犯罪的立法形式很多，如逃汇罪、假冒注册商标罪、虚假广告罪、串通投标罪、逃避商检罪等，“情节恶劣”的规定如虐待罪。

3.“后果式”的量性规定。这里分为两种情况，(1)是有“后果”字样的，表明“造成严重后果的”或者“后果严重的”才构成犯罪，如生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪、指使部属违反职责罪;(2)是没有“后果”字样，但规定“造成严重损失的”或造成的实际明确危害结果，如徇私舞弊地价折股、出售国有资产罪、侵犯商业秘密罪;造成严重后果的，如提供虚假财会报告罪，要求严重损害股东利益或者其他人利益;造成的实际明确危害结果的，如医疗事故罪，要求造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康。［2］

4.“混合式”的量性规定。这里分为三种情况，(1)是“例示性规定+严重情节或者严重损失”①这里的“例示性规定”是指违法行为类型以外的行为要素或违法类型行为造成的损害结果要素。，如遗失武器装备罪，规定“不及时报告或者其他严重情节的”，虐待部署罪，规定“情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重后果的”;(2)是无例示性规定，只规定抽象内容的“重大损失+情节严重”或“重大损失+严重后果”例如损害商业信誉、商品声誉罪，规定了行为的类型为“捏造并散布虚伪实施，损害他人商业信誉、商品声誉”，损害结果的要求只规定为“造成重大损失或者其他严重情节的”;(3)是完全的例示性规定，如盗窃罪，规定损害结果为“数额较大或者多次盗窃的”。［3］

二、历史的法与现实的法的妥协价值

我国刑法但书的规定，对于克服历史的法自身属性上的缺陷具有重要意义。处于历史当中的有效规则，其规则的形成与规则的适用在基本一致的情况下，又不断的表现出矛盾的一面，实际上就是历史与现实的矛盾，即历史的法与现实的法相妥协。任何法律的规定可以是暂时不变的，但任何一个刑事判决都是历史的、具体的，不断丰富着变化着法律条文的含义，“犯罪圈”就像一个气球一样是一个可大可小的范围，这个范围总有一定的可承受能力，太大就会爆炸社会就会承受不了，太小又不足以支撑这个社会的正常秩序;同时又像一个人的胸腔，随着人的呼吸而上下起伏。用这两个形象地比喻能很好地说明两个问题:一是立法上的犯罪圈必须不能超出社会的可承受能力，它是应然的形式存在，二是司法上的上的犯罪圈明显地受刑事政策制约，它是实然的存在。无论是成文法还是判例法，都是对过去的行为依过去的观念所作出的理性评价所留下的规范体系，这些规则一旦被确立就具有了法的效力，而社会生活的变化和复杂多样不断丰富、变化着静态规范的实质内容。

法律是所有专业中最具有历史取向的学科，更坦率地说，是最向后看的，最“依赖于往昔”的学科，他遵从传统、先例、谱系、仪式、风俗、古老的实践、古老的文本、古代的术语、成熟、智慧、资历、老人政治以及被视为重新发现历史之方法的解释。它怀疑创新、断裂、“范式转换”以及青年的活力与性急。［4］这些话充分表明了历史的法与现实的法有其矛盾的一面，而我国刑法犯罪概念的但书规定对于这样的妥协，尤其是根据不同的社会形势制定不同的刑事政策提供了立法上的依据。成文法与判例法虽然在很多方面存在重大差异，但在规范的适用上都是在遵循着法的精神，普通法的某些规则对于成文法的司法适用有重要意义。成文法本身在制定的过程中也尽可能的考虑到了这些因素，我国刑法第13条但书的规定就是一个明显的体现，但书中很多量性要素体现出某种“未来特点”，是立法解释与司法解释不能完全胜任的，必须依靠法官释法。例如我国刑法分则规定的很多“情节严重”才构成犯罪的，其情节是否严重的判断是现实的、具体的判断，要结合每个案件的具体情况来把握，尤其在损害结果上没有或不可能有明确量性要素规定的前提下，行为方式的恶劣与否以及主观恶性的强弱都是情节是否严重的重要因素，这时法官的自由裁量权表现得最为明显。

三、协调情与法的冲突

在某些特殊的情况下，当情与法发生冲突时，司法者不得不服从于一般人的情感判断，同时也服从了自己的情感判断，这时但书表现出其积极的作用。当法律的管理者(警察、检察官、法官)在特定情形下以超然的“冷漠”的态度作出了与一般人对此特定情形的情感判断完全不同的结论时，就会出现两种情形，(1)要么是我们的法律在此特定情形下变得冷酷无情，而认为我们的法律不是一个良好的法律，发现法律自身出现了问题，当然法律的管理人因迫于政治国家的需要判决的结果同时也可能违背了自己的情感，这时他们自己都厌恶其所作出的判决;(2)要么是一般人受到了错误信息的误导或对此情状做出了不正确的评价，例如近2010年发生的李启铭案件，由于社会大众的仇富心理，普遍认为判决不公。1986年发生在我国汉中的首例安乐死案例，1991年4月汉中市人民法院对涉嫌故意杀人罪被起诉的两个被告人作出了“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的无罪判决，1992年3月25日，汉中地区中级人民法院维持了一审判决。［5］这个案例的判决引用的法律依据就是我国刑法第13条但书的内容，这一案例的判决结果使得这一规定在我国的司法实践中行为虽然已经符合我国犯罪构成的全部要件，但根据案件的特殊情况仍然可以引用但书的规定出罪，这个判决后来受到了我国众多学者的批评，批评的焦点不是判决的结果，而是支持判决的理由。

有学者认为安乐死是一种正当行为，在我国其并不是合法行为，引用但书来支持无罪判决的理由，似乎不是很恰当，在立法上积极承认安乐死的国家是荷兰，现在比利时也有类似的表现。1993年荷兰以修改《死尸处理法》的方式，通过了世界上第一部承认积极安乐死的法律，此法要求安乐死必须提交申请的义务，大部分国家安乐死并没有合法化，学说上日本学者一般认为安乐死非罪的条件是:(1)病人面临死亡，出现现代医学的不治之症;(2)存在不能忍受的巨大痛苦;(3)为缓和病人的痛苦目的实施的;(4)病人意识清醒应有其真诚的承诺或嘱托，没有意识应得到家人的同意;(5)原则上由医生来实施;(6)方法在伦理上是妥当的，［6］因此，我国司法中安乐死的行为在根据但书出罪的时候，其“情节显著轻微危害不大”应符合这些条件，不能一概的出罪。

四、追求实质合理性

(一)但书对形式合理性的突破

正如上文所述，在司法实践中，很多行为按照我国传统的犯罪构成理论评价应该入罪，但为什么没有入罪?在许多行为因事实上没有犯罪道德上的习惯或存在符合一般法律的理由而不符合刑法的场合即是如此，例如没有抚养权的父母一方对孩子的绑架行为，欠钱不还公然强制取走债务人相应财产的行为，婚内强迫性的性行为，私人提供劳务服务代买车票收取费用的行为(似倒卖车票罪)，不是罪犯的犯罪嫌疑人的脱逃行为，拒不执行实质上错误的判决、裁定行为，秘密取回他人盗窃自己的财产行为，强制抱回别人收养自己孩子的行为，家长对孩子的信件进行检查的行为，私人对犯罪嫌疑人的临时羁押行为等等，这时，司法者会不自觉地想到但书的规定。

对这些行为，我们站在客观法益的侵害说的立场来分析这一问题，上述行为对刑法保护的法益侵害因存在正当理由而使得“可罚的违法性”程度大大降低，实际上是有正当理由时对法益的侵害已经是否小于国家刑法所保护被侵害法益的最低程度(上述存在正当理由的法益侵害程度A＇＜刑法所保护被侵害法益的最低程度A)，如果小于则属于但书的情况，此种推理是假设在刑法的每种违法的行为类型都存在启动刑罚(在我国又可以被称为具有刑事违法性)所要求的最低法益侵害程度的前提下，实际上是否存在呢?答案是显然的，只是它的存在形式不是数字形式，而是抽象语言所描述的法律模型，这个确定的标准罗克辛说一般是不会出问题的，这与我国刑法但书的规定要求刑事立法定量是一致的，这种明确性可分为两种情况:首先是刑事可罚性条件的明确性，要求首先是刑法条文的合宪性的规定(因为法治原则的基本要求就是法律要具有明确性，不具有明确性的法律被认为是违宪的，人们将不知道什么是违法什么是合法，在刑法上尤为重要)，其次是那些需要做“价值的补充的概念”，如强制猥亵、侮辱妇女罪中“猥亵”与“侮辱”即是，他指出“只要从一个刑法条文中能够推断出立法者清楚的保护目的，或者能确定一个核心的意思领域，并且原文字无论如何还能够对一种解说的任意扩张设定界限，那么这个刑法条文还是充分明确的”;［7］二是犯罪后果领域中的明确性原理，他认为这个标准依赖于刑罚的框架。

显然用大陆法系的犯罪构成要件理论，正当事由是阻却违法的情况，然而我国的犯罪构成理论正当事由阻却的是那个要件或哪些要件呢?似乎我们的构成要件没有这种功能，只是依赖于法律的规定，我国刑法理论将正当化事由称为排除社会危害性行为，较近出版的某些教科书称之为排除犯罪性行为，排除社会危害性行为不是在犯罪构成体系内论述的，因此，属于但书的情况，排除社会危害性行为或者在犯罪概念之后或者在犯罪构成之后进行论述。［8］这种情况前苏联学者特拉伊宁也并未说明正当事由为什么没有在犯罪构成内论述，陈兴良认为与社会危害性不是犯罪构成的要件有关，［9］也就说我国的犯罪构成要件反映的只是法律的形式合理性的逻辑法则，由于我们没有相信定量的立法形式会完全的揭示出行为的社会危害性属性，因此，就有了但书为追求实质合理性而设计的立法规定。我认为上述谈到的正当事由不是大陆法系中谈论的正当化事由，实际上是“不具有可罚的违法性的正当理由”，用法益衡量的标准完全能够解释的通，可见，可罚的违法性理论与正当化事由的本质区别在于“正当化事由的行为本质上没有危害性，而可罚的违法性在于有危害但不够刑事处罚”，因此，上述的正当理由是不具有“可罚的违法性的正当理由”。

(二)但书的非犯罪化功能——受刑事政策影响

但书的非犯罪化功能受刑事政策影，但书在追求实质合理性方面的另一个功能就是其具有非犯罪化的功能。非犯罪化是最早在英国出现的一种社会现象，时间是1957年，是一次法律上的革命，是人们从传统的社会观念里争取自由的一次运动，如自杀、同性恋行为、赌博、近亲相奸、出版淫秽书刊等属于道德与无被害人的行为的犯罪从立法中加以排除，随后在西方很多国家由于相似情况而展开了这场法律上的革命，重要原因在于他们的犯罪圈过大，非犯罪化经过长期发展已分化为立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。

“中国不宜提倡非犯罪化，从立法论上是正确的，但从司法论上仍然存在一个非犯罪化的问题。”［10］在我国的司法实践中，因为有但书的立法规定，以及轻微的危害行为可以免予处罚的规定，司法上的非犯罪化确实大量存在，其受刑事政策的影响甚大，也为特定的刑事政策的制定提供了立法上的依据，这里仅举两个刑事政策。

1.宽严相济的刑事政策。其和惩办与宽大相结合的刑事政策如出一辙，但惩办与宽大相结合的刑事政策在1997年的刑事立法中对作为原刑法的第1条的内容予以删除，虽立法者并没有否认其仍是我党与我国的基本刑事政策，但实然上已被架空，在周期性的“严打”政策之下，实际上我国有重刑主义的倾向，使这一政策处在应然的地位上，2006年最高检与最高法向全国人大作的工作报告中特别的提到了宽严相济的刑事政策。一般将其理解为“轻轻重重”，就是对轻微的犯罪轻罚甚至可以不罚，对严重的犯罪从重处罚。我国多年的“严打”的经验告诉我们其不是长治久安的良方，只是不得已的下下之策，所以应认识到新时期提出的宽严相济刑事政策的长远意义，尤其是我国现正处于世界性的金融危机爆发时期，失业人口增多、社会结构性失衡等不稳定因素增多，社会治安形势最近表现出了不容乐观的局面，财产性犯罪增多，对于轻微的财产性犯罪可以考虑用行政处罚手段解决，但不应用劳动教养的措施，这些人本因生存艰难不得已犯罪而后被宽大处理，会消除对国家的抵触情绪。

2.未成年人犯罪的刑事政策。我国一向对未成年人犯罪从轻处罚的原则，那么对未成年人的轻微犯罪可以考虑对其实施司法上的非犯罪化，比如14周岁学生抢劫其他同学少量财产的行为，未造成人身伤害，最高人民法院的司法解释就做了无罪处理。可见，此时但书已经突破了“情节显著轻微危害不大“的范围，具有在刑事政策的指导下实现司法上的非犯罪化功能。

［1］李翔.情节犯研究［M］.上海:上海交通大学出版社，2006:75.

［2］刘艳红.开放的犯罪构成要件理论研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:221.

［3］刘艳红.开放的犯罪构成要件理论研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:220.

［4］［美］理查德·A·波斯纳.法律理论的前沿［M］.朱苏力，译.北京:中国政法大学出版社，2003:149.

［5］李翔.情节犯研究［M］.上海:上海交通大学出版社，2006:96.

［6］［日］大谷实.刑法总论［M］.黎宏，译.北京:法律出版社，2003，202.

［7］［德］克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论［M］(第1卷).王世洲，译.北京:法律出版社，2005:103.

［8］陈兴良.当代中国刑法新境界［M］.北京:中国人民大学出版社，2007:478.

［9］陈兴良.当代中国刑法新境界［M］.北京:中国人民大学出版社，2007:478.

［10］陈兴良，周光权.刑法学的现代展开［M］.北京:中国人民大学出版社，2006:440-441.

［责任编辑:曲占峰］

On the Legislative Value and Judicial Value of the Proviso to Article 13th of Criminal Law of China

LANG Shi-chao

The application of the article 13th-proviso in Criminal Law of People＇s Republic of China is chaotic，the standard is unbalanced in the judicial practice，thus some scholars advocated not to apply to the provisos，but the justice of many cases will certainly be sacrificed if it doesn＇t be applied.The author thinks the proviso not only assume the value in legislation but also take the positive attitude in the judicature，when the general justice conflicts with the individual case，the judicature should first protect the just of the individual case，provide concrete legislating relieves according to the proviso＇s stipulation，to avoid the behavior existing special reasons to be damaged.

proviso;value;decriminalization;the application of the justice

DF611

A

1008-7966(2013)01-0067-04

2012-12-23

郎士超(1979-)，男，黑龙江绥棱人，讲师，主要从事刑法学、宪法学研究。