公诉人应对证人出庭制度的对策

王洪淼，张红颖

(天津市宝坻区人民检察院，天津301800)

十一届全国人大五次会议于2012年3月14日表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定。这是对我国历经十六年的刑事诉讼法所作的一次重大修改，其中关于证人制度的修改和补充尤其值得公诉部门关注，笔者作为公诉人将结合办案实际对证人制度的相关问题作以下探讨:

一、修订后的《刑事诉讼法》对证人出庭的规定

1．明确了出庭证人的范围。修订后的《刑事诉讼法》(以下简称新《刑诉法》)第一百八十七条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”按照这一规定，证人应当出庭作证的范围明确为:(1)控辩双方有异议的证人证言;该证言对案件定罪量刑有重大影响;人民法院认为证人有必要出庭作证的;(2)人民警察对于其执行职务时目击的犯罪情况，也可作为证人出庭作证。

2．明确了证人强制出庭制度及无正当理由拒不出庭证人的惩罚措施。新《刑诉法》第一百八十八条第一款规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一规定表明，证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。这是我国首次在刑事诉讼法中确立的强制出庭作证制度。但是，在强制出庭作证制度中，立法免除了被告人的配偶、父母、子女的强制到庭作证的义务，但也不等于传统的“亲亲相隐”入法，因为近亲属依然不享有拒绝作证权，依然负有作证义务。另外该法在第一百八十八条第二款进一步规定:“证人没有正当理由拒绝出庭或出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留……”，从司法实践来看，对拒不提供证言的证人予以一定的处罚是必要的，因为有的案件证人出庭作证对定罪量刑有重大影响，修改后的刑诉法对此作专门的规定，为确保证人到庭提供了相应的防范措施。而这国外一些法律对证人拒不作证的早已有这明文的规定，并且处罚严厉到追究刑事责任，如英美的藐视法庭罪、日本的拒不到场罪等。

3．明确了证人的保护制度和经济补偿制度。新《刑诉法》第六十二条规定:“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息……”同时第六十三条规定:“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。”司法实践中曾经发生过一些证人及其近亲属遭到报复的事件，使广大民众对作证有很大顾虑。另外有些证人所在的单位，会出于某种目的为证人作证设置人为障碍，如扣工资等。对证人来讲作证本就无利，因为作证其还要遭受经济损失。“趋利避害是人的天性，一个行为的决定过程同时也是利益的选择过程”，在这种人性特点的驱动下，这让证人出庭更是难上加难，［1］而上述两条的规定旨在解除证人作证的后顾之忧。

二、证人出庭的过程中将会出现的问题

1．出庭通知无法送达给证人。根据新刑诉法的规定，传唤证人将是法院的职责，但是证人如果最终不能到庭，其产生的不利诉讼后果还将由公诉机关直接承担。笔者通过对本院2012年前十个月提起公诉案件的分析，发现案件中近三分之一证人非本区户籍，其中部分证人甚至在本区无固定住所。而且有些证人对司法机关具有抗拒感。如容留卖淫案件，进行卖淫的“失足妇女”本身就是违法者，在事发作证后，躲避司法机关是必然的，虽然她在卷宗中一般都有户籍的基本情况，以证明其身份的真实性，但这类人员一般都不在原籍所在地并且流动性较大。另外，作为外来人口的证人在侦查机关做证时一般只留下手机号码。一些证人为了避免以后的麻烦有可能将手机卡换掉、并将目前的工作辞掉，一走了之。这样即使法院想找证人，但因无有效的联系方式，也无法将出庭通知送达该证人。而依据原法，作为控方的公诉人无需对证人是否可以找到而担忧，因为其证言已通过询问笔录的方式固定，开庭时，证人也无需出庭，证人下落不明对后续诉讼过程来说没有任何风险;按照新刑诉法，一旦此证人是应当出庭的证人，因下落不明而无法出庭，将打乱公诉人预案，而目前的救济只有要求人民法院延期审理一条，可是在延期的期限内，仍无法找到该证人，而该人的证言也无其它旁证来证实，如果证实的内容将直接影响案件的定罪量刑，则加大了诉讼风险。

2．庭审对抗性增强，不确定性增大。美国刑法学家华尔兹说过“对抗制似乎是人类迄今所发明出来的促使真相大白的最好方法。而我国长期以来证人不出庭”的现实使控辩式庭审形同虚设，证人不出庭辩方无从对证人进行直接质询问，对抗根本就无从谈起。就是在这种情形下当前出庭公诉中还存在部分案件庭审效果不理想的现实，除公诉人本身准备不充分外，庭审中部分辩护人、被告人偏好在案件旁枝未节上进行纠缠，公诉人不能及时请求审判长制止，致使整个庭审不能流畅展开。［2］而修改后的刑诉法要求部分重要的证人出庭，如果证人出庭作证，庭审的对抗性将进一步增加。这在一定程度上将改变公诉人仅凭证人证言即高枕无忧的局面，使控辩双方有了“近身肉博”的机会，使辩护人可以对证人证言的证明效力及证明力直接加以质疑，庭审中不确定因素出现的机率将大大增加。

3．公诉人当庭询问证人的经验不足。公诉人不是为走程序而询问证人，当庭询问证人更不是简单地“打听”事，而是一项内容复杂、专业要求很高、技术难度很大，且后果现实的诉讼活动。笔者对本院近两年案件进行统计，发现证人出庭的案件不到1%，而这种现实状况致使公诉人当庭询问证人的锻炼机会不多，难以改变经验缺乏，能力不强的窘境。笔者总结几年来办理的证人出庭的案件，发现当庭询问证人的难点体现在:一是公诉人对从未谋面的证人的心理状态没有认识;二是因目前证人出庭率低下，绝大多数证人在出庭作证时是第一次，开庭时本身会有紧张情绪，同时证人自首次在侦查机关作证后，一般的案件都要经过三四个月左右才开庭审理，在此期间，证人受外界因素的干扰，其对案件的记忆和看法存在变化的可能。如果公诉人除了平庸呆板地发问，不会针对趋利避害的人性特点，明智地选择询问策略，对证人进行适时、适度的引导，将使证人的陈述产生偏差。

4．证人当庭翻证的风险增加。证人出庭必然带来可能翻证风险，证人害怕被打报复，人情因素以及证人自身所处环境等因素都有可能造成证人当庭翻证，根据笔者几年来出庭的经验，一般证人会出来以下几种翻证的情形:一是否定原证言的真实性，称自己并不了解案件情况，庭前证言系自己杜撰或道听途说;二是称庭前证言是在侦查人员胁迫或诱导下出具的，不是自己真实的意思表示，这往往发生在污点证人或与被告人有利害关系的证人身上;三是时过境迁记不清了，证言虽未走向反面，但证言的证明力消弱，对指控力度有影响;四是拒绝提供证言，公开表示不愿意履行作证义务，多发生在与案件无利害关系的证人身上。应对证人当庭翻证这就需要公诉人具体情况具体分析，这对公诉人提出了较高的要求。

三、公诉人应对证人出庭制度的对策

1．提高公诉人自身的综合能力和素质。证人出庭必然将增加庭审的对抗性和不确定性，而提高公诉人的能力和素质，对于公诉人胜任职责至关重要。公诉人应从以下三方面着手:一是提高逻辑论证能力，严密的逻辑论证能力能捕捉到证人证言的关键点，掌握主动权;二是具备一定的文化底蕴，询问证人不仅仅是一个法律问题，还涉及语言学、心理学等知识，只有全面掌握这些知识，才能保证公诉人在庭审中较好引导证人作证;三是良好的心理素质，证人出庭时庭审不确定性增加，良好的心理素质，能够保证法庭审理按设定的方案进行，应对自如，应变及时，发挥正常。［3］

2．庭前准备工作要充分。首先，全面吃透案情，做好庭前预测。“凡事预则立，不预则废”，公诉人要对整个案件事实、证据进行详细审查，对据以定罪的主要事实和证据更要反复推敲，做到心中有数，将意外情况出现的机率降到最低。其次，加强与侦查人员的联系，因为证人证言、证人身份信息、联系方式等都由侦查人员负责收集。在制作询问笔录时，侦查人员有机会直接接触证人，可以对证人性格特点等有较深的了解。而公诉人员对证人一般不接触，只是通过证言了解一二。公诉人对可能出庭的证人进行预测后，要及时联系侦查人员，以便获取该名证人的更多的信息。再次，公诉人要与侦查人员共同协做，做好证人的工作，确保该证人的联系方式畅通，能够被法院传唤到庭。最后，加强与辩护人的联系，辩护人是律师的，他们具有专门的法律知识，同时由于在审查起诉阶段，律师有阅卷权，其对案件的证据状况会有自己的意见，公诉人听取律师的辩护意见，可以拓展思路。

3．庭审中询问证人要讲究策略。首先，对证人证言进行质证时要注意方式、方法。要特别注意询问证人与讯问被告人的区别，防止强化证人翻证后与公诉人的对立情绪。证人翻证向法庭提供伪证后必然惴惴不安，公诉人要因势利导，从揭露伪证入手，教育证人，引导证人如实作证。使证人感到只要弃假吐真就不会承担伪证责任，使其回到如实作证的立场上来。其次，必须指出翻证后的证言的虚假性，要通过证据分析的方法，运用证据证明过去证言的客观真实性，指出当庭翻供的原因，从而达到以正视听的效果。再次，对威胁、利诱证人翻供的行为，要给予严正警告。对证人当庭指出有人唆使其翻证的情况，公诉人当庭在提请法庭给予充分注意的情况下，表明要依法追查责任的严正态度。

4．庭审后及时总结和交流意见。庭审后，公诉人要认真总结本次出庭公诉中询问证人过程中所遇到的问题，并要对此类案件从审查到出庭支持公诉，此类案件运用到了哪些法条、司法解释及法理解释等进行汇总。另外，公诉部门每隔一段时间应开一次“碰头会”，将询问证人中出现的新问题通报给各公诉人，组织大家集思广益共同研究出好的对策，确保下次遇到类似情况时能从容应对。

［1］何家弘，南 英．刑事证据制度改革研究［M］．北京:法律出版社，2003．

［2］戴正婷．浅议证人出庭制度改革对基层检察院公诉工作的影响及对策［M］．法制与社会，2011．

［3］方 文．对证人出庭、公诉人准备好了吗?［N］．检察日报，2007－07－23．