浅议技术侦查的司法控制

刘 婷

(天津市宝坻区人民检察院，天津301800)

刑事技术侦查措施是侦查机关为实现获取刑事案件证据、查获犯罪分子的目的而实施的侦查行为，其在实施过程中必然会触及到部分公民的隐私，虽然《刑事诉讼法》以国家立法形式对长期以来处于秘密状态的技术侦查措施进行了规范和控制，尤其是在适用主体、案件范围、适用对象、审批程序、适用期限、保密原则等方面的规定，顺应了当前技术侦查法治化的大趋势，凸显了惩治刑事犯罪与保障公民权利并重的理念，可以说是刑事技术侦查领域对隐私权保护的一次重大进步。但《刑事诉讼法》仅仅5条830余字的条款中，对技术侦查措施的规定不够细化和明确，特别是对部分内容只进行了弹性的规定，具体适用过程中还需出台相应的司法解释与之配合。

一、完善技术侦查的立法规制

(一)明确技术侦查的具体措施

纵观《刑事诉讼法》中“技术侦查措施”整节，虽然提及了“诱惑侦查”与“控制下交付”，但是对技术侦查措施的具体种类并没有给出明确的界定。从目前司法实践的情况来看，公安机关在实施技术侦查措施的过程中采用的侦查手段除上述两种外，还有记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等。虽然技术侦查的手段会随着犯罪的发展与技术的进步而不断变化，但作为一种对公民隐私权侵害性较大的强制侦查手段，具体的措施种类不明确，显然不利于对技术侦查行为的规制和实践操作。从保护公民隐私权的视角来看，完善技术侦查的立法规制首先应在相应的司法解释或后续的修正案中对技术侦查措施的种类、名称、概念予以明确。在界定的过程中，要抓住技术侦查措施秘密性和技术性的特点，将司法实践中使用到的手段进行明确的规范。

(二)完善对技术侦查措施适用范围的规定

比例原则是现代刑事诉讼的一项基本原则，它要求侦查机关在实施职权行为的过程中，应确保对公民个人权益造成的损害小于要保护的公共利益。记录监控、行踪监控、通信监控、隐匿身份侦查等技术手段虽然同属于技术侦查措施，但是不同技术手段因实施方式、获取证据种类的差异，对公民个人权利侵害程度也不尽相同。例如侦查机关采取行踪监控措施对刑事案件当事人在公共场所的活动进行监控时，涉及到的当事人位置信息和外部活动信息对公民个人隐私的侵扰较为轻微;而采取通讯监听措施对涉案当事人的通话内容进行监听时，则涉及到家庭生活、内心情感等“绝对秘密”的内容，其对公民个人隐私的侵扰也较为严重。侦查机关在面对刑事案件，特别是面对需要使用技术侦查措施的重大疑难刑事案件，往往在追求破案成功率和破案效率的同时，可能违反技术侦查措施的必要性原则，即在能达到目的技术手段中，所选择的不一定是对公民个人权利侵害最小的。

在考察国外技术侦查制度时我们发现，为了规避违反比例原则的风险，许多国家在立法时并没有规定统一的技术侦查措施适用案件范围，而是为每一项具体的技术侦查手段确定了相应的案件范围。在德国，对侵犯隐私权程度较轻的邮件检查措施适用的案件范围进行规定时并没有采取列举的方式，只是简单地表述为“对侦查具有意义”(《德国刑事诉讼法典》第九十九条)即对任何严重犯罪案件，在穷尽其他侦查手段的情况下，都可以适用邮件检查措施。而在对侵犯隐私权程度较重的电讯监听、秘密拍照、电子监控的适用范围进行规定时，《德国刑事诉讼法典》第一百条a款详细列举了5大类27种严重的犯罪行为。此外，在对卧底侦查的适用范围进行规定时，《德国刑事诉讼法典》第一百一十条a款除列举了包括毒品、武器、伪造货币有价证券、危害国家安全、团伙或有组织犯罪在内的特殊犯罪案件外，还增加了“案情特别重大有必要采取卧底侦查措施的案件”这一兜底条款。

我国《刑事诉讼法》第一百四十八条用“列举+概括”的方式，分别从公安机关和检察机关的角度对技术侦查措施的适用范围进行了规定，这种以统一的适用案件范围标准规范多个技术侦查手段的做法，给侦查机关留下了较大的自由裁量空间，很难保障具体司法实践中比例原则的实现。笔者认为，完善对技术侦查措施适用案件范围的规定，应在相应的司法解释或后续修正案中，参考德国的立法方式，为每个技术侦查措施确定各自的适用案件范围。此外，在规定适用案件范围时，还应对“其他严重危害社会犯罪”这一概括性的条款做出进一步解释，从犯罪类型和法定刑两个方面明确具体的评判标准。

二、建立技术侦查司法审查制度

从《刑事诉讼法》中对技术侦查的规定来看，多数条款为授权性，且这些条款在授予侦查机关运用技术侦查措施的权利的同时，并未对技术侦查权的适用进行明确规定，从而导致侦查机关对技术侦查措施的使用拥有较多自主决定权，自由裁量空间过大。以公安机关为例，《刑事诉讼法》第一百四十八条第一款中规定“经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”，并未对具体的批准的机关和批准程序进行规定。此后公安部在为配合《刑事诉讼法》实施而出台的《程序规定》中第二百五十六条第一款确定“采取技术侦查措施，应报设区的市一级以上公安机关负责人批准”。作为一项不需要经过当事人批准且实施手段隐蔽的强制性侦查措施，侦查机关自主决定、自行实施的做法明显与现代刑事诉讼司法审查原则相背离，很难保证在缺乏其他中立机关监督的情况下技术侦查措施不被滥用。因此，建立技术侦查的司法审查制度就显得十分必要。

(一)技术侦查措施司法审查的主体

基于分权制衡的考虑，国外在对技术侦查措施进行司法审查时，审查主体主要是法官或法院。在美国，侦查机关适用邮件检查、通讯监听等特定技术侦查措施须获得法官签发的司法令状，案件审理过程中，法官还有权对获取证据的技术侦查措施进行违宪审查。而德国则进行了更为详细的分权，邮件检查、电讯监听、秘密拍照和电子监控措施由法官或法院批准实施，卧底侦查则由检察机关批准。

在我国，《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，这明确界定了检察机关的法律监督职能，包括立案监督、侦查监督、审判监督、刑罚执行监督和监管活动监督在内的诉讼监督是检察机关实现法律监督的重要手段。技术侦查措施作为一种特殊的侦查手段，自然归属于侦查的范畴，同时检察机关在侦查监督方面已积累了大量实践经验，无论从其法律监督机关的职能定位还是监督经验看，其作为技术侦查措施的司法审查主体都是可行的。

(二)技术侦查措施司法审查的管辖

从目前检察机关侦查监督的管辖情况来看，公安机关的侦查活动由同级检察机关进行监督、检察机关自侦部门在办理职务犯罪案件时由上一级检察机关进行监督，目前的司法实践中，这种管辖模式运行良好，能有效的发挥检察机关的法律监督职能作用。笔者认为，对于技术侦查措施司法审查的管辖，可以采取如下模式:公安机关在办理刑事案件时适用技术侦查措施，应向同级检察机关的侦查监督部门提出申请，在获得批准后方可实施;检察机关自侦部门办理职务犯罪案件时适用技术侦查措施，应向上一级检察机关的侦查监督部门提出申请，在获得批准后，由本级公安机关负责具体的执行。

(三)技术侦查措施司法审查的内容

《刑事诉讼法》对技术侦查措施的案件范围、适用条件、实施主体、实施程序、期限、侦查人员的保密义务等方面做出了明确规定，所以技术侦查措施司法审查主体即检察机关的侦查监督部门应当根据《刑事诉讼法》规定的内容，从措施实施必要性，措施申请程序、适用对象合法性，措施种类、期限合理性等方面对技术侦查措施的适用进行审查。

(四)技术侦查司法审查具体制度的构建

1．适用技术侦查措施的申请。公安机关根据案情需要决定采用技术侦查措施时，向同级检察机关提出包括适用对象、适用措施种类、适用期限的书面申请，并提供适用技术侦查措施的必要性证据。检察机关自侦部门的申请报上级检察机关。

2．申请的受理规定。检察机关侦查监督部门在收到同级公安机关或下一级检察机关自侦部门适用技术侦查措施的申请后，安排专人进行审查。

3．申请的审查和决定。审查内容具体包括:是否属于可以适用技术侦查措施的案件;是否具备适用技术侦查措施的法定条件;申请的适用对象、适用措施种类、适用期限是否适当。经审查符合适用条件的，检察机关应制作批准适用技术侦查措施决定书，并在该决定书中载明技术侦查措施适用的对象、适用的措施种类、适用的期限等内容。对适用技术侦查措施的申请，检察机关应在法定期限内做出是否批准的决定。

4．技术侦查措施的执行要求。审查结束后，检察机关应将决定书送达申请的检察机关或公安机关。公安机关适用技术侦查措施，必须严格按照批准决定书规定的种类、对象和期限实施。检察机关自侦部门适用技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。

5．先行采取技术侦查措施的条件。在紧急情况下，可以先行采取技术侦查措施。紧急情况可以包括:如不立即采取技术侦查手段，会导致犯罪嫌疑人逃脱、严重贻误侦查时机或关键证据灭失等情况，侦查机关可以先行采取技术侦查手段。对于先行采取技术侦查措施的情形，在事后应及时提请负有审查权的检察机关予以确认。检察机关经审查认为符合法定条件的，应予以确认，如果审查认为不符合法定条件的，应当予以撤销，所获得的信息材料不得作为证据使用，并依法予以销毁。

6．技术侦查措施适用中非法证据的排除。在庭审过程中对于依照有关规定采用技术侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经查证属实，可以作为定案的根据。对于通过非法途径，如私人采用非法技术手段获得的相关供述、证言等，应予以排除;对于违反相关程序采取技术侦查措施所获取的证据，也应予以排除。

三、建立侵权救济制度

我国《刑事诉讼法》中“技术侦查措施”一节仅从“侦查人员对所知悉的秘密或隐私应保密、对与案件无关的材料须及时销毁”(第一百五十条第二款)、“所获取的材料不得用于其他用途”(第一百五十条第三款)、“采取技术侦查措施的有关情况应予以保密”(第一百五十条第四款)等三方面对行使技术侦查权的机关和相关部门进行了约束，而案件当事人享有的具体权利却并没有进行明确规定。作为一种具有强制性和秘密性的侦查手段，技术侦查措施对公民隐私权具有潜在的侵犯性，当事人具体权利的缺失，会使得其合法权益难以得到保障。因此应当明确案件当事人的权利并建立有效的侵权救济渠道，以达到限制技术侦查措施使用、保护公民隐私权的目的。

(一)建立告知当事人制度

技术侦查措施的实施具有秘密性，且其对公民所造成的损失往往是非实质、不可见的，在知情权的缺失的情况下，公民可能对自己的个人权利是否受到侵害、如何受到侵害都不知情，合法权益的维护就更无从谈起。从国外的立法情况来看，一般都确立了告知当事人制度。如美国在《综合犯罪控制和街道安全法》中规定，“监听结束后的90天内，在诉讼申请上被指名的人必须被告知有关诉讼申请的情况，以及通讯是否受到监听”。1笔者认为，告知当事人制度的建立有利于当事人对自身合法权益是否受到伤害进行判断，也便于当事人充分行使辩护权，这一制度的确立体现了控辩平等原则，更体现了法律对处于弱势地位的公民的基本权利的保障。我国有必要借鉴域外做法，建立告知当事人制度，具体来说，应规定侦查机关在采取技术侦查措施且侦查终结进入起诉阶段后，须及时将实施技术侦查的时间地点、措施种类、获取的证据等相关情况告知当事人。

(二)赋予当事人复议权

对于未经法定程序批准的或者在实施过程中严重侵害当事人权益的技术侦查措施，除法官在庭审过程中有权对其进行审查并进行非法证据排除外，笔者认为还应赋予当事人对技术侦查措施的复议权。即当事人认为实施的技术侦查措施违反程序或侵犯个人合法权益，可以向侦查机关、检察机关提起复议，如果技术侦查行为确属非法或采用的手段违反必要性原则的要求，复议机关应当撤销技术侦查的实施。

(三)明确当事人要求赔偿的途径

适用技术侦查措施的行为并不是个人行为，而是国家机关行使职权的行为，因此，若技术侦查措施在适用过程中侵犯公民隐私权，其侵权责任应由国家来承担。公民在针对非法技术侦查行为提起诉讼时，要求获得国家赔偿，有利于在物质上得到有效安抚，同时也在一定程度上增加了技术侦查措施的违法成本，有利于督促侦查人员依照法定程序执法。虽然技术侦查措施对公民隐私权的损害目前未被列入《国家赔偿法》确定的刑事赔偿的范围内，但由于此种损害当然地属于国家工作人员违法行使职权给公民合法权益造成损害的范畴，所以笔者认为在未来对国家赔偿法进行修订时应将此种损害列入刑事赔偿的范围，并参照关于精神损害的规定进行赔偿。