不动产征收行为中“公共利益”的实现

张 珵

(华东政法大学，上海 200042)

不动产征收行为以“符合公共利益需要”为法定基础条件，它是衡量一项不动产征收行为能否开展的基础条件，单从制度层面上看，我国的征收制度已经经历了《宪法》修正案、《土地管理法》、《物权法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的确定，但在这些法律法规中均没有对“公共利益”进行正面界定，理论上是不动产征收能否实施的绝对前提，实则缺乏可操作性。加之公共利益概念自身的开放性和不确定性，在现实中类似于法律中“兜底”式条款，从积极方面来说，这样的规定方式具有前瞻性和灵活性，但从消极的方面来说，会带来权力的滥用和无限性扩张。因此，要遏制假借“公共利益”之名进行的不动产征收行为，必须从规范公共利益入手。

一、公共利益范围的限缩

目前，我国相关法律对公共利益仅做了原则性的规定，属于公共利益的具体事项却没有明确的规定。这样公共利益非但不能够成为制约不合理征收情形的条件，反而成为权力者手中肆意侵害被征收者利益的武器。因此，明确公共利益的范围成为首要问题。公共利益不仅要起到保护私益的作用，同时又肩负着实现社会整体利益最大化的特殊利益形态，它的范围应当从以下三方面进行考量:第一，公共利益的范围应当与个人利益直接相关。换言之，只有那些当事人之间直接涉及到公共利益的特定利益关系，才能够纳入公共利益的范围。第二，公共利益的范围应当具有适当广泛性。由于公共利益最大的特点在于其内容的不确定性，因此，我们应当尽可能的做到德国学者华特·克莱思主张的“量广”、“质高”的理论。［1］也就是说要使大多数人能够享受到公共利益带来的福利，并且根据服务对象的需求变化不断提高质量。第三，公共利益的范围应当有自身严格的界限。虽然公共利益是一个极具开放性和扩张性的概念，但是无论何时都不能忽视它最基本的特征，即公益性(非营利性)。那些直接以营利为目的的活动，尽管是为了满足社会的发展，提高人民生活质量，但是也绝不能纳入到公共利益的范围之内。

二、不同界定主体间的协作与监督

公共利益作为一种特殊形态的利益，由于其自身内涵的复杂性，涉及到多方主体的利益平衡，不同的主体有各自的利益需求，如果仅有某一个部门作为公共利益界定的主体，势必影响到公正性和合理性，并且在具体实践中也缺乏可操作性。因此，到底应当由哪个部门作为界定公共利益的主体，成为另一个较大的难题。

目前，我国学者对这个问题持不同的观点，认为可以作为界定公共利益的主体可以分为以下五种:即立法机关、国家(政府)、法院、民众以及通过听证会的方式。我国实践中的具体做法比较倾向于由国家(政府)作为界定公共利益的主体。选取这种方式的出发点是因为考虑到公共利益的实现最终是要靠国家(政府)的，因此为了便于操作，直接由国家(政府)作为公共利益的界定主体较为妥当。然而，实践中的经验告诉我们，采用这种方式，非但没有带来利益的平衡，反而使公共利益成了政府牟取不正当利益的借口。国家(政府)是不同于个人的集团组织，国家(政府)眼中的公共利益并不一定符合个人的利益价值，而个人或集体所追求的最大利益也未必就是国家(政府)眼中的公共利益。在这种情况下，选择国家(政府)作为公共利益的界定主体，实际上是在假设国家(政府)的利益与个人或集体的利益相一致这个前提成立的基础上，才能够依赖国家(政府)来界定公共利益。然而，这个命题不仅是一个假命题，同时更是一个伪命题。任何集团的行为都是以追求自身利益最大化为出发点的，国家(政府)也不例外，如果仅仅将公共利益的界定权授予国家(政府)，必然会导致权力的扩张和滥用，这样必然会导致个人利益的损害和公共秩序的混乱。因此，在没有严格制约机制和程序监督的前提下，将公共利益的界定权仅由国家(政府)承担是不妥当的。

不仅由国家(政府)作为界定公共利益的主体会带来上述问题，其他单个部门作为这一主体时都会从不同角度带来问题。笔者认为，到底由谁来担当界定公共利益的主体这一问题，应当从公共利益自身特征出发，建立一套较为完善的程序体制作为保障，才能够真正使公共利益不失公正性，不偏向任何一个利益集团。具体来说:在确定公共利益界定主体时必须考虑到它内容的广泛性，我们可以不将思路局限在某个部门上，可在适当的范围内赋予相关部门一定裁量权。第一，基于公共利益的重要性，立法机关作为权威部门，必须将其公共利益作为原则确立。随后，立法机关应当尽可能收集不同利益集团对公共利益的理解，并予以适当的平衡，作为细化相关规定的依据。立法机关作为界定公共利益的第一主体，应将其明确规定在法律中。第二，当实践中遇到问题时，法院可以作为有权界定公共利益的第二个主体。一方面，法院作为具体案件的审判机关，如果不赋予其一定的自主权，会给审判带来极大的困难。另一方面，司法作为社会正义的维护者，具有较高的权威性，并且能够为广大群众所接受。因此，如果能够通过立法机关和法院的配合，分别负责公共利益从理论到实践的界定，不仅可以增添公共利益概念的灵活性，同时也能够起到相互制约的作用。第三，尽管立法机关和司法机关都具有其他机关不可比拟的权威性和严肃性，但是它们根本上仍是国家的权力机构，如果仅仅通过联合这两个机关的力量来界定公共利益，最终公益的天平必然又会发生倾斜。因此，还有必要通过另一个与上述机关代表利益不同的主体来制约它们的行为。此时，听证程序可以作为一个有力的武器，发挥监督作用，保护公共利益的实现。通过听证，可以给当事人提供一个申辩的机会，听取当事人对公共利益的理解，不仅仅生搬硬套法律中的相关规定，将当事人的申辩作为衡量公共利益是否公平的一个标准，使公共利益的界定更能为大众所接受。

三、不动产征收中公共利益的实现

上述两个问题解决后，需要思考究竟如何实现公共利益。在实现社会发展的过程中，个人(甚至部分集体利益)需要让渡于公共利益，但同时，公共利益更应当是遏制政府权力滥用的武器。要使公共利益既起到利于国家发展的作用，并且还能切实的缓解阶级矛盾，可采用以下方式:

(一) 法制与实践主体的能动配合

在对公共利益制度的研究过程中，可以发现政府独立自治和市场自发调节是两种最主要的方式。在不同的时期，两者在公共利益实现过程中所处的地位和发挥的作用都有所变化，然而两者并不互相排斥，市场自发性调节的过程中离不开政府的宏观指导作用，政府自治的模式中也不可能完全规避市场规律，逃脱市场自我调控的力量。两种模式各有利弊，通过政府实现公共利益可以避免个体由于受到私利的驱动，忽视公益的弊端。恩格斯曾经说过:“维护公共利益是不能由个别成员担当，它需要一个超越个体的国家权力来实现，国家权力就是萌生于维护公共利益的需要。”［2］也就是说借助政府的力量，可以约束个人在追求个体利益最大化过程中的行为，防止个体由于采取不合理的行为，导致公共利益的损害。而依靠市场自我调节来实现公共利益的这种机制，是基于斯密“看不见的手和看得见的手”理论。这种理论并不否认个人对于自身利益最大化的追逐，但他认为，在个人追求自身利益的过程中，市场规律始终作为一只看不见的手引导着个人的行为，并最终起到增进社会利益的作用。主张通过市场调节来实现公共利益的学者认为，经济生活对于一个社会来说比政治生活更为重要，经济体制具有自我完善、自我调节的能力，将市场机制引入到公共管理中，用追逐个人利益达成公共利益的方式，替代传统的由国家或者政府作为公共利益的唯一供给者，将会更加有利于公共利益的实现。然而，不论通过政府还是市场，在看到两种方式各自的优势时，不能忽略它们的弊端。对于政府来说，尽管它是高于个人的一种社会集团性组织，公共利益可以认为是它建立和发展的动因。但是，政府终究是由个人组成的，利益对于个人的诱惑是不可忽视的，从这个角度来看，政府实质上是各种利益的集合体，而这些政府中的个人在面对利益时，往往最先关注的是个人利益，其次考虑团体利益(因为团体利益的实现在实质上保证了个人利益的发展)，最后才会考虑到社会利益。在这样的利益位阶基础上，政府在实现公共利益的过程中必然不能完全秉持着公正和平等的心态，加之政府本来就是相对脱离群众基础生活的集团组织，面对不断变化的公共利益需求，他们不可能做到全面的收集和决策，难免会在实现公共利益的过程中有所偏颇。同样，通过市场自我调节实现公共利益也存在难以克服的弊端。市场调节具有自发性、盲目性及滞后性，任何市场环境下都会有垄断的出现，都会有为了追求个人利益而损害公共利益的现象，因此，期待市场机制引入后，通过个人利益的增长带动公共利益的实现并没有较强的可操作性。

基于上述分析，笔者认为，不论借助政府的力量还是依靠市场的自我调节，甚至是通过人们自觉自愿的维护，终究都需要转化为具体的法律规定，才能够切实有效的保证公共利益的实现。法律的规范化、书面化不仅能够使相关利益一目了然，同时也是具体操作的保障。如果不能通过法律将其规范化，无论选取何种方式，都仅仅是空中楼阁，缺乏可操作性。综上，在公共利益实现过程中，政府是执行者，市场是调节者，个人是配合者，法律是指导者。只有充分的发挥每一方的优势，合理的进行配置，才能够保证公共利益的真正实现。

(二) 明确列举公共利益事项

利益作为一种“好处”，可以通过很多种方式体现，只要能够使相对方感到需求的满足都可以算作利益的范围。公共利益并不是一个平面、孤立的概念，它的实现可以通过具体物品的提供来体现，公共利益事项可以包括:(1)国家投资的各类重点建设项目，以及直接满足公共需求并列入国家计划的集资建设项目;(2)能源、交通、供电、供水、供暖等公用事业和其他市政建设项目;(3)国防事业;(4)教育、文化、卫生、体育、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护等社会福利事业;(5)各级国家机关建筑用地。［3］公共利益的实现要综合考虑多种因素，采用列举的方式对实践操作具有较强的指引性，同时也可以通过对个人基本权利提供有利的保障、满足个人精神需求等形式来实现公共利益。在实践过程中，结合具体的事实和程序才能最终实现公共利益。

［1］陈新民.德国公法学基础理论［M］.济南:山东人民出版社，2001.

［2］范沁芳.西方公共利益观解读［D］.苏州:苏州大学，2007.

［3］王太高.土地征收补偿制度研究［J］.比较法研究，2004(6).