承认规则下法律体系的自治性和开放性

王 怡

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、承认规则的界定

英国法学家哈特在其经典著作《法律的概念》中没有针对承认规则给出一个明确的定义，但通过他对承认规则的相关描述，我们大致能够对承认规则的存在形式和功能有所了解。承认规则的功能是鉴别初级规则，作为初级规则的效力判准，承认规则具有规范性特征。［1］同时，承认规则存在于复杂的社会实践当中，承认规则具有社会事实性，其效力来源无需追问。

首先，承认规则是一种社会事实。承认规则的事实性，指的是承认规则的存在与否是个事实问题。如果社会群体的大部分人将承认规则提供的判准，看做赋予法律效力的标准，并且在事实上将其运用到鉴别法律的实践中，那么，可以说承认规则在该社会中存在，并且这种实践是可以从外部观察中获知的。

其次，承认规则是一种法律规范。尽管由于承认规则无法被归类于任何描述法体系的传统范畴，其既不完全属于判例，也不能简单等同于成文法。但在哈特看来，这并不妨碍人们将之视为法律。承认规则作为法体系的根基，无论是看作一种“不是法律”、“前法律”、“超越法律”或“政治上的事实”都显得过于粗糙，作为法体系内尺度的提供者，“鉴于其重要性，使得它值得我们称之为‘法律’。”［2］此其一。其二，承认规则的法律效力可以由其使用者在鉴别法律的行动中表现出来，这种效力是用内在观点表达出来的。由于内部观点是指参与者对于特定行为模式的反思性态度，具体而言，就是法院对于认为按照特定的行为模式适用法律是“对的”，偏离这种模式则是“错的”，是“应当批判的”。我们可以由此推出，承认规则是法律规则的一种，具体而言属于义务性规则。

二、承认规则的终极性与法律的自治性证成

(一) 内在观点是规则的存在理由

为驳斥传统实证主义的法律命令说，哈特提出了内在观点与外在观点相区分的理论。哈特认为:一项社会规则能够作为法律规则存在，是因为人们对行为模式具有内在观点，而非单纯基于惧怕惩罚等外在约束。法律是受到规则指导的实践，只有内在观点才能成为认识法律现象的起点。一旦将认识法律现象的基点由外在观点转向内在观点，原本所有围绕着制裁展开的理论构想都将失去解释力度，因为制裁不过是对某种行为所引发的征兆的外在描述而已，即使所有违反义务的行为都会引致某种程度的惩罚，但是惩罚依然不是认识法律的关键点，因为法律更多地表现为行为人以规则作为指导自身行动的标准这个内在面向，所以，即使不存在与制裁相关的内容，义务与对规则的遵守仍然可能存在，正是通过内在观点的解释，哈特成功地将惩罚从法律概念的组成要素中驱逐出去。同时，也为承认规则的存在奠定了逻辑基础。

(二) 承认规则的事实性与终极性的相互印证

在解释何谓承认规则的终极性时，哈特依循了一条人们所熟悉的法律推理途径，即从追问某项具体规则的效力出发，寻找该项规则的效力根据，也就是所谓的承认规则的终极性。不同于凯尔森的基本规范，承认规则的终极性不是被假定，也无须被证成。正如前文所指出的，立足于内在观点和社会实践之上的承认规则是一个社会事实命题。承认规则作为社会规则，我们无需去考虑它是否有效，而要探究它有没有存在。为进一步说明这一点，哈特甚至将承认规则比作巴黎的标准米尺，承认规则一旦存在，犹如标准米尺存在一样，存在本身就意味着具有效力。所以，承认规则的终极性是指承认规则的效力存在与否是一个事实问题，没有规则可以判定承认规则是否有效，它作为社会规则，存在即有效。

综上，哈特一方面指出承认规则是一个法律体系中其他所有规则的最终基础和身份标准，并强调了承认规则作为法体系基础的终极性;另一方面引入内在视角作为规则存在的评判依据，证成了承认规则本身是一个事实问题。承认规则的事实性与终级性相互印证、相互结合，结束了规则效力追问的无穷后退。同样，在整个法体系当中，作为规范的初级规则与带有事实性的承认规则之间也形成了相互说明和相互证成的循环，这种循环巧妙地实现了作为一个规则体系的法律体系的自我指涉，法律的自治性得以证成。

三、承认规则下法律的开放性面向

(一) 承认规则的不确定性导致的法律开放性

哈特认为规则具有不确定性，原因在于一般性语言的不确定性导致指引的不确定性，这被哈特称为规则的“开放性结构”。作为法律规则的一种，承认规则同样具有不确定性，哈特以“女王议会制定者即是法律”为例，说明了即使是法律的最高判准也同样存在理解异议的问题。

承认规则不仅仅因为语词的原因而产生不确定性，作为一条社会规则，特别是哈特在后记中强调，承认规则作为一项司法惯习规则，必然也要经常的发生变化。承认规则本身具有的开放性结构以及承认规则作为惯习性规则的变动不居，共同决定了承认规则用以鉴别初级规则效力的标准要受到政治因素考量、社会个体成员的行为实践、立法者和司法者内心态度的多重影响，导致社会、经济、文化、道德等因素难以避免的从上述多个方面渗入到承认规则的践行当中，于是，现代法律体系的自治并非绝对的自治，借用卢曼系统的概念，承认规则为闭合的法律系统留有一个缺口，保留着同其他社会系统沟通互动的可能。

(二) 承认规则的效力向批判性反思开放

哈特关于规则的内在观点不仅说明了规则内在方面的存在，也从反面说明了单纯的强力并不能创制法律，最终决定规则存亡的是人们对作为一般标准的某些特定行为模式所持有的批判反思的态度。承认规则的特征说明承认规则不能像具体规则那样易于被把握，而且承认规则的效力本身是无法证明也无须证明的，因为承认规则是一种社会事实，承认规则的效力来源于内在观点。我们重新退回到哈特对于内在观点的阐释，在《法律的概念》中，哈特认为内在观点必须具备以下四个特征:(1)一项规则所要求的行为群体中大多数人的行为表现出事实上的一致性;(2)偏离该规则的行为会招致批判;(3)对偏离该规则的行为的批判被群体的大多数成员接受为正当的;(4)群体大多数成员将规则接受为正当的行为标准。从内在观点的上述特征我们可以看出:内在观点即是意味着一项规则被接受它的人视为是正确的行为标准，接受该规则的人会对偏离该规则的行为持一种反思性的批判态度，这种态度将在批判或自我批判中表现出来。

哈特关于内在观点批判性反思的陈述暗示了规则本身的正当性。因为人们自觉、自愿而非被强制的遵守一项规则本身就意味着人们对规则本身正当性的认同。哈特将承认规则的效力问题归结在内在观点之上，即说明人们对承认规则的普遍认同，进一步讲，承认规则本身也内化了正当性的问题。

(三) 承认规则的评判对象向法律原则开放

哈特的有力批判者德沃金认为，哈特式的承认规则仅仅关乎法律创设或采用方式的单纯事实的系谱类判准，作为“一般性”、“描述性”法理学，哈特忽视了法律体系中的另一类要素即法律原则的存在，譬如德沃金经常使用的里格斯原则。对此，哈特提出了“温和的实证主义”作为回应，指出承认规则完全能够将法律原则作为识别对象。事实上，哈特自己也主张，承认规则的内容没有任何逻辑上的限制。承认规则不仅包括系谱类的判准，而且它还能将实质性的道德内容融入自身，从而提供内容类的判准。经由社会的接受，某些道德原则会基于自身的内容作为效力判准进入承认规则的视野，此后该道德原则即以承认规则的身份作为识别标准发挥作用。那么，再有与之相同或近似的道德原则也就将因与该承认规则所列的标准相符合而成为初级规则，也即因为此内容为承认规则所识别，从而具有法的身份。但无论如何，有无承认规则的检验这一环节，是决定一项道德原则能否成为法律规则的关键环节，这也正是以哈特为代表的包容实证主义法学与以德沃金为代表的自然法学的主要区别。

诠释性判准的渗入看似弱化了法律实证主义分离论的基本立场，其实不然。尽管任何社会或时代的法律发展，事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想的深远影响，但“法律是什么”与“法律应当是什么”之间仍然没有必然联系。

四、阿基里斯之踵

次级规则中的承认规则的提出，终结了法律效力来源的无穷追问，使得法律体系在理论上实现了真正的自治。然而，随着德沃金与哈特的讨论逐渐深入，人们开始意识到承认规则似乎不能自圆其说，温和的实证主义有向自然法倒戈的倾向，承认规则使得哈特法律体系的自足性受到威胁，因而被视作哈特自足的规则体系理论的“阿基里斯之踵”。

但事实并非如此。基于哈特描述性法理学的基本任务，正确解读法律与道德的关系是必不可少的一个环节。哈特在《法律的概念》第九章中集中对法律与道德的关系进行了评述，他毫不避讳地指出任何社会或时代的法律发展，事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德的影响，但这并不意味着这些道德因素对现代法律体系有着实质性的决定性的影响。为确保理论的完整性和一致性，上述观点也必然要反映在其所建构的法律体系模型——作为初级规则与次级规则结合体的法律体系理论之中， 承认规则恰好是能够完美诠释法律与道德以及法律与道德之外的其他社会因素之关系的最佳载体。承认规则中的诠释性判准为法律体系提供了开放性的可能，即法律的发展不可避免地要受到法律体系之外的社会因素的影响，这是一个基本的社会事实。但承认规则自身的规则属性又强硬地维护了法律体系的自治立场，任何一项社会因素，无论道德考虑还是政治考量，甚或其他经济文化方面的影响，要进入法律体系，必先受到承认规则的评判，承认规则是决定法律规则效力的终极判准。承认规则作为一道安全阀，划清了法律与非法律之间的边界，捍卫了法律实证主义分离命题的根本立场，其不仅确保了法律体系的自足，也实现了哈特描述性法理学的逻辑自洽。

［1］［美］朱尔斯.L.科尔曼.原则的实践:为法律理论的实用主义方法辩护［M］.丁海俊，译.北京:法律出版社，2006.

［2］［英］维特根斯坦.哲学研究［M］.陈嘉映，译.上海:上海世纪出版集团，2005.