我国前科制度的构建

刘媛媛

(苏州大学，江苏 苏州215006)

一、我国建立前科制度的必要性

“前科”这个词并没有出现在正式的法律规定中，一般说来，前科在我国的理解是曾经犯罪受过刑事处罚的事实。［1］我国刑法并无前科制度，有所涉及的只有《刑法》第一百条，姑且将这一条称为前科报告制度。有学者认为在民事、行政法规中也大量存在有关前科的规定，比如《法官法》、《律师法》、《会计师法》、《公司法》等等。笔者认为，这些法律规定只能算作特殊职业入职条件的规定，因为这些行业都对从业人员有更高的品格要求，否则他们的专业性可信度将受到质疑。

目前，世界上规定了前科制度或以犯罪记录登记体现刑罚效果的国家包括日本、德国、俄罗斯、英国、捷克斯洛伐克、朝鲜、阿尔巴尼亚等。［2］我国刑法关于刑罚效果的规定不完善，只有一般累犯和特殊累犯的规定。对于不符合这两个条件的再次犯罪处罚未规定，对于被宣告有罪受过刑事处罚的犯罪分子复归社会以后的刑罚效果并未加以考虑。这不能不说是一国刑罚体系的缺失。刑罚并不仅是一种惩罚，还是对因犯罪而受损害的社会关系的修补。这种受损的社会关系不仅包括受害人还应该包括犯罪人本身的社会关系。犯罪人宣告法定刑实施完毕后，受害人一方的社会关系基于传统报应观念已得到补偿。而犯罪人一方在刑事处罚完毕回归社会时，因自己的过错和国家刑罚非难受损的社会关系的损害或弊端才刚刚开始。这时国家刑罚权是否已仁至义尽，笔者认为，刑罚还应当承担更大的社会责任。在犯罪人实施完法定刑后，刑罚体系该发挥它修补社会关系的应有作用。建立完善的前科制度，可使刑罚的功能实施达到最大化，使刑罚的效果处于可控制的范围，而不是让犯罪人处于无休止的羞耻中。这也是完善我国刑罚体系的必要选择。

首先，前科制度的建立有利于双重预防刑罚功能的实现。如果建立完善的前科制度，犯罪人在被法院代表国家进行有罪宣告、判处的刑罚实施完毕后还背负前科，那么在犯罪人恢复自由或恢复权利后还有一项刑事处罚，刑罚的效果始终追随着他，直到他真正悔悟并开始新的人生。在不增加司法机关现有工作负担的情况下，利用前科记录，使刑罚的效果可以延伸到司法机关失去控制的范围，放大了刑罚的惩处效果。另一方面，有前科者再次犯罪时，法院将会综合考虑其前科在量刑时给予相比初次犯罪者更重的刑罚。对于再次犯罪的犯罪人，前科制度的价值在于给予他们更严厉的刑罚打击，以补偿前次犯罪之刑罚在量刑上的欠缺和不足，追求刑罚的特殊预防效应。前科所导致的对后罪从重处罚的根据立足于人身危险性。具有前科之犯罪人的后罪行为所体现人身危险性，对于刑罚预期目的形成了实际冲击和造成了负面影响。［3］

其次，前科制度的建立有利于犯罪人再社会化，特别是前科消灭制度。根据犯罪标签理论，一个人因犯罪而被法院代表国家宣告其有罪并判处刑事处罚即被贴上犯罪人的标签，而有前科在某种意义上就是被贴上这种“犯罪人”标签的表现。弗兰克·坦南鲍姆在1938年出版的《犯罪与社区》中提出“邪恶的戏剧化”理论，认为犯罪人是由社会制造的，犯罪人的产生过程，是一个社区对不良行为的少年给予消极反应，使其对这种消极反应产生认同，从而逐渐走上犯罪道路的互动过程。［4］就是说，前科记录等于给犯罪人贴上了犯罪的标签，而犯罪人重返社会之后由于其犯罪前科遭到的冷眼与嘲笑将成为他难以融入社会甚至再犯的主要原因。因此，给人贴上犯罪的标签只会使他们陷入更深的犯罪深渊。［5］标签会带来两个效果:污名的产生和污名对自我形象的影响。被贴上标签的人的过去，被重新审视，重新评估，一直到符合他现有的社会边缘人的地位为止。当这个阶段完成时，污名已经改造了自我形象，此人也与标签上的表示合而为一，成为“真正的妖魔”。［6］利默特提出一般越轨理论，他将青少年接触社会初期参与的越轨或者犯罪行为成为“初级越轨行为”。这种越轨行为激起了其他人的否定性反应，这种否定性反应有从一种对行为的否定性反应转变成为对一种行为人的否定性反应的趋势。不愿或不能停止犯罪行为的行为人，在某些方面将会接受这些对他们自己的新的否定性评价，并以此改变他们的自我形象。利默特将这些接受社会否定性评价的行为人称为“次级越轨行为人”。这些越轨行为人或犯罪人对自我越轨形象的认定与接受，将使其更方便从事常业性的越轨行为。即前科记录给犯罪人回归社会之路设置了新的阻碍，前科可能给他们带来的是成为职业犯罪人的后果。

标签理论的提出好像与我们要构建前科制度的观点相左，但正因为标签能给犯罪人带来如此巨大的负面效应，才需要通过法律明确规定犯罪人的前科产生、存续、消灭的一系列完整制度。使得犯罪人承受刑罚达到特殊预防的效果发挥到最大、最恰当。给犯罪人复归社会提供一种制度保障，虽然不能保证犯罪人在复归社会的过程中完全不受犯罪前科的影响，至少在法律层面确切的告诉社会，同时也告诉犯罪人本人国家是否还在给予犯罪人非难的谴责(通过前科是否存续、消灭)，引导全社会对经过教育改造真心悔过的犯罪人宽容对待，同时也给犯罪人以一种积极的信念，就是在他真心悔过希望回归社会的情况下国家可以通过前科制度的评价给予其出路。这恰好与我国一直以来宽严相济的刑事政策相呼应，也是国家刑罚权特殊预防功能的最好体现。

二、我国建立前科制度的初步构想

前科应当是我国刑罚体系中的一环，起到的应是完善刑罚效果的作用，前科制度应安排在刑法总则中，在第四章刑罚的具体运用第八节时效的规定中增加一条前科。规定前科的概念、法律后果、前科的消灭及撤销。同时对第一百条前科报告制度进行修改，增加一条前科记录制度，明确规定犯罪前科必须由人民法院建立专门前科档案记录在案，并根据法律规定适时添加或删除记录。将前科报告制度改为前科查询制度，由用人单位向当地人民法院申请查询相关人员的前科记录。下面将具体分析前科制度设计涉及的相关内容:

(一)关于前科的定义、法律地位的规定

关于前科的定义目前学界有几种争议:一是前科是否包括行政处罚还是仅从刑法意义理解前科。二是前科指曾受有罪宣告，还是认为前科不仅指有罪宣告还包括受过刑事处罚。三是前科所指的受过刑事处罚是否包括判处缓刑。笔者认为，前科只能从刑法意义上理解，因为刑罚是国家对犯罪人最为严厉的处罚，行为人作出违法行为与犯罪行为所受到的社会评价和法律后果有本质区别。前科不仅指有罪宣告，还应包括受过刑事处罚，这里的刑事处罚包括判处缓刑。之所以要将受过刑事处罚的犯罪人认定为有前科，是因为单纯宣告有罪免除刑事处罚的犯罪人本身就有情节轻微或者有其他从轻、减轻处罚情节，对这样的犯罪人由法院宣告其有罪就已实现国家对其非难谴责，无须再通过前科制度进一步将犯罪人禁锢在刑法的牢笼内，一直处于刑罚的阴影下。这里的刑事处罚应当是指刑罚实际执行完毕以后，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑，不包括宣告缓刑。因为经过宣告缓刑，法院已经对犯罪分子的人身危险性进行再次评估，只有不致再危害社会的才得以宣告缓刑，因此不必再适用前科制度进行评估。另外，笔者认为，被判处刑事处罚后被赦免的犯罪分子也不应认定为有前科，既然国家对犯罪分子进行赦免，说明国家已经对其取消否定性评价，相应的犯罪记录理应消除，不应再受前科制度的困扰和无休止的纠缠。关于前科的法律地位，笔者倾向将前科作为刑法的法律后果之一，不仅作为宣告有罪且受过刑事处罚的事实性存在，应当赋予其应有的法律地位。国家利用前科制度使符合条件的犯罪分子在刑事处罚实行完毕以后还处在国家刑罚权的辐射范围内，再根据其悔罪表现等条件逐一消除刑罚的辐射效应。能够有效引导社会和犯罪人对犯罪后果正确认识，引导犯罪分子积极改过自新重返社会，同时也对屡教不改、重新犯罪的犯罪人进行严厉处罚。

(二)关于前科的产生、存续、撤销或消灭的法定条件和存续时间的规定

前科的存续期间依之前所受刑事处罚的种类不同而不同，应当有两种存续期间的计算方法。一种是前科经过法定期限自然消灭，另一种是本人申请后经执行机关或社会组织考察犯罪人服刑期间表现和回归社会适应情况经法院裁定予以提前撤销其前科。具体如何确定时限还应综合考虑犯罪人服刑情况和重返社会的适应情况确定更为科学合理的期限。根据所判处刑罚不同分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、附加刑、缓刑、假释八种情况分别确定不同的前科消灭期限。同时，还规定前科提前撤销的条件，比如考虑到犯罪人改造情况良好、积极悔过、立功等情节时可以在法定前科消灭期限之前提前撤销。另外，应规定未成年犯罪人适用前科制度的特殊处遇。包括未成年人犯罪前科存续期间的缩短及提前撤销条件更为宽缓，未成年犯罪人在前科存续期间再犯罪的法律后果比照成年犯罪人得以从轻或减轻处罚。

(三)关于有前科的犯罪人再犯罪时的法律后果的规定

某些前科犯罪符合累犯要件时，适用一般累犯或特殊累犯的规定。其他的有前科的犯罪人再犯罪时应当将前科视为刑罚的加重情节，量刑时予以考虑。由此前科产生的一系列法律后果消灭，视为没有受过刑事处罚。如此便解决了上文中提到的《公司法》、《会计法》、《教师法》中关于曾受刑事处罚不得录用的规定造成的就业限制问题。至于《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《公务员法》等规定的就业限制，应该有但书规定，因为法官、检察官等代表的是国家权力和司法公正，理应有更高的品质要求以增加社会公信力。

最后，也许刻在阿姆斯特丹劳役场门口的话能给前科制度的存在一个感性的理由，“不要害怕，我并不是对恶进行报复，而是引导向善。我似乎很严厉，但我的心中充满爱”。

［1］［2］杨春洗主编.刑事法学大辞书［M］.南京:南京大学出版社，1990.

［3］赵秉志.刑法总则要论［M］.北京:中国法制出版社，2010.

［4］吴宗宪.西方犯罪学(第二版)［M］.北京:法律出版社，2006.

［5］［6］曹立群，周愫娴.犯罪学理论与实证［M］.北京:群众出版社，2006.