对地方政府招商引资“两主模式”的法学思考

文 刘樟南（中共四川省委党校，四川成都 610072）

长期以来，地方政府在招商引资中的地位、角色诸问题饱受诟病和质疑，而且客观上确实也已造成广受关注的一系列问题。在此，笔者通过辨析地方政府在经济生活中的法律地位和角色，从法治的角度，解读现状，对相关问题的解决作些有益的思考。

一

问题引发于招商引资这一环节，但其蕴含的更深层次的问题实际上是：政府在包括并不限于招商引资的整个经济社会生活领域的法律定位。我国的基本经济形态是市场经济，而市场经济就是法治经济。因此，涉及对政府在市场经济条件下地位的界定，首先也就应该从法治社会的基本理念这一层面来进行。

法治社会的政府在经济社会生活中的地位，应按照宪政制度的有限政府模式来确认。在我国，这也是由宪法规定的。依法设定地方政府的行政权力就成为关键。这“有限”体现的就只能是宪法及法律之“限”，即依法行政。而依法行政就要求行政权力主体必须依据法律、法规取得、行使行政权力并对行使权力的行为承担法律责任。这主要应有两层含义：一是职权法定，就是指行政机关及工作人员的职责权力均是由法律创设的。即通常所说的“法无明文规定则禁止”。而且政府机关在实施行政管理过程中，在处理法律、法规和规章的关系时，还应当坚持法律优位和法律保留原则。权责统一是指行政机关依法取得和行使的行政权力，其承载着的实体内涵就是相应的责任与义务，这意味着有权必有责、权责对称、用权受监督、违法受追究。

可见宪政制度下“有限政府”是法治的要求，而依法行政是实现“有限政府”的法制保障。结合我国已有的法律规定，对本文涉及的地方政府在社会经济生活领域的法律定位，可以从基本的质和量两个方面来作出界定：从质的规定性看，地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关，所以地方政府不具备民商法学意义上或市场经济学意义上的利益主体地位，其取得和行使的行政权力是一种公权力，必须而且只能运用于公共利益、国家利益的服务，而不得用于追逐地方政府机关及政府工作人员自身私利益的最大化，从量的规定性看，地方政府机关及其取得、行使的行政权力，应当按“有限政府”模式，按依法行政的要求，严格地受到宪法和法律的约束，必须按职权法定、权责统一等基本法学原则来运行。

二

比照上述法学理论，具体到招商引资这一环节上，实践中就相去甚远。由于地方政府产生了“利益主体”和“权力主导”这种法学意义上的意识错觉，由此形成了地方政府“利益主体化权力主导型模式”（文中简化表达为“两主模式”），并已在实践中导致了法学意义上的灾难性局面。

多年来，招商引资工作体系通常的情形是，地方政府一方面组建专职的招商机构，另一方面在政府所能覆盖的所有行政体系内均下达招商引资任务（许多地方甚至将党委、人大、法院、检察院也纳入其中），由此形成政府主导、行政推动的“全员招商”体系。在实践中，究其内部可见两个基本特征：一是政府利益主体化。上级的招商引资指标作为主要指标甚至是首要指标下达后，立即成为政府各部门政绩考核的重要甚至首要指标，不仅涉及到该部门的地位、利益，甚至直达政府官员个人的仕途变迁，已然形成至关重大的利益内核。因此，地方政府在招商引资工作中，几乎自然而然地产生了对利益追逐的意识，进而在其他因素的综合作用下就催生形成了政府成为利益主体的这种法学意义上的错觉。政府由此当然地成为招商引资方的谈判主体，而所谓“政府搭台、企业唱戏”只是为政府强力介入并构筑一方谈判主体找的“说法”而已。企业即使有招商引资愿望，相对于手握巨大行政权力的政府团队则微不足道，故招商引资谈判实际上在投资者和地方政府之间进行，政府的利益主体意识自然外化为政府成为谈判主体。二是行政权力主导型。这是利益主体化的必然衍生的运行表现，这种主导力是由政府的强势行政权力决定的，自居于谈判主体地位的政府及政府官员在招资引资指标化数量化的巨大行政压力和利益激励下，将行政公权力如何运用于最大可能迎合投资方的需要，主导了政府整个思维走向。而投资方也对地方政府行政权力的“含金量”也展开追逐，于是在政府提供给投资者的“投资环境”中，以行政权力的主导性运用而创造的“政策法律资源”成为重要的甚至是首要的部分。这样，行政权力在主导了政府思维的同时，也在很大程度上对整个招商引资工作产生了导向性影响，至此招商引资形成“利益主体化权力主导型模式”。

上述意识错觉以及相应“两主模式”的产生，中国数千年积淀的“皇权”、“官本位”等思想文化无疑是重要原因之一，而从我国体制改革以来的历史看，更为原旧体制下“全能政府”的历史怪胎。我国“全能政府”曾经以一种绝对强势状态统治了整个国家和社会。到体制改革开始，整个国家面临的当务之急是经济增长和经济扩张，虽然改革以商品经济为蓝本，但在百废待兴的历史局面下，没有现成的市场机制方面的基础，甚至连堪当其任的合理主体都没有，即理应作为市场行为主体和利益主体（如企业）的载体也没有，国营、集体企业按计划经济模式生存了几十年，却完全不具备承载历史使命，作为市场经济主体的基本素质和模样，政府因此“责无旁贷”，行政作用力机制在当时确实几乎是唯一的选择。其后的事实证明，由于行政作用力机制先天具有贯彻力强、运作效率高的特点，并且为组织者熟悉（在市场运作方面的无知无能此时并不十分重要），然后在不同阶段不同程度导入商品经济理念和市场利益机制之后，中国经济爆发出了惊人的能量。客观地说，各地方政府30年来的招商引资工作既是当时历史的必然选择，又确实起到了“救急”即促进经济发展的现实作用。但与此同时，一整套旨在强化政府行政系统运行来发展经济的激励机制（包括利益内核的设定），并运用行政权力达到经济发展目的的模式，就自然地被普遍接受甚至奉为经典。政府及政府官员的“政府利益主体”及“行政权力主导”的意识错觉由此而产生。

这种招商引资“两主模式”的作用力，在一个法制严重缺位的历史背景下，是极其危险的。其本身就包含了一个深刻的逻辑悖论：市场经济愈发展和发达，就愈需要弱化行政机制的作用，而在这种背景下，行政机制一旦被弱化，却必然会导致经济运行的萎缩和停滞，因此，行政权力在发展市场经济的同时，又在窒息和扼杀市场经济原生具有的生命力。就本文关注的招商引资“两主模式”，至少已在包括并不限于如下几个方面造成了突出问题：在税收方面制造了紊乱，种种合法性令人生疑的“减免”、“返还”被公开示人的同时，税法“按实征收”的基本要求，被实际上操作成了“按需征收”，税务部门只需要﹑企业也只要帮助其完成税收目标任务即可，而这一税收计划目标往往就是地方政府充分考虑了投资者的预期之后的产物；对环境保护产生恶性干扰，地方政府重成交轻后果，“梯度承接”更成为捷径思路，一些严重破坏环境的，甚至在发达国家（地区）受到法律禁止或限制的产业，却在引进时大开“绿灯”，引进后又按承诺放任其生产经营，加剧自然环境的恶化；造成国土资源的滥用和浪费，并成为国有资产非法流失的巨大缺口。土地资源所蕴含巨大市场利益，成为地方政府的筹码，囤积土地、非法买卖、转让“黑地”、“以租代征”、“低地价”甚至“零地价”等，不一而足。

同样严重甚至更令笔者担忧的则是其社会性后果：一是政府权力寻租和腐败滋生。在冠以“招商引资”之名后，政府及政府官员手中的行政权力能够轻易突破法律约束而具备了更高的含金量，这自然成为“惠贿双赢”权钱交易的物质基础，但在“招商引资”成交率几乎成为压倒一切的主题的背景下，这种权力寻租和腐败行为，可以大行其道却更难受到上级、法律、媒体，甚至当地公众的关注和追究。二是社会法制环境灰色化。投资者与地方政府“成交”之后，企业为政府违法“优惠”而窃喜，但自知法律上的安全性完全不清晰，始终如剑悬头顶；违法的招商引资行为，虽然有益于完成招商引资指标，但自知违法，政府机关及官员也面临由此带来的巨大法律风险。一旦发生重大变故，双方都立即就会“裸露”在法律面前，轻则“得不偿失”，重则完全可能导致灭顶之灾。

毋庸讳言，正是在“两主模式”的强力推动下，结合我国法制建设方面尚未完善改革的沉疴，至今在社会经济发展实践中已然产生了许多的严重后果，在立法、执法、司法诸环节也造成严重混乱，笔者言之“法学意义上的灾难性局面”绝非危言耸听。当前严重的诸多问题，绝大部分都并非“无法可依”，问题的关键在于这些法律对地方政府的真正约束被严重弱化甚至挣脱了。其具体表现为：

首先，立法权的滥用。法律授予了地方政府的立法权，但这应当在法律规定的限度之内。许多“优惠政策”都有违反法律优位和法律保留原则的违法制作，而且就是冲着法律约束而来的。由于招商引资已经演绎成了地区间的竞争，在初期的“资源丰富”、“交通便利”、“人杰地灵”、“历史悠久”之类的喧嚣之后，地方政府似乎感到这在竞争中并未构成优势，而且“同质化”严重，所以自然转向自己手中的行政权力，对其进行“创新”和“挖潜”，正是在一轮又一轮的追逐攀比中，“有限政府”的理念更是荡然无存，各种违法制作的红头文件却纷纷出台，并成为地方政府招商引资的最大卖点和行政依据。

其次，执法的松弛弱化。这种状况在现实中最为复杂。为了“提供宽松环境”，除少数地方敢于明文规定违法限制执法之外，绝大部分地方采取的是五花八门的 “变通方式”。其基本运行特点是建立在一种“只可意会”的“信任”之中：政府内部上下级之间、执法部门与企业之间，遵循“点到为止”的规则，大量的违法行为就在这种状况下被纵容了。必须看到这种状况是非常可怕的，这也是本文前面提及社会法制环境灰色化及企业、政府机关及官员担负法律风险的最大“黑洞”。“负罪”状态中的企业不仅必须花成本千方百计和执法者“保持友谊”，而且在与政府发生利益冲突的时候，更多的只能服从，无法与执法者平等对恃。政府机关内部也会殚精竭虑顾及于各自的法律风险，执法工作因此成为“高危职业”。一旦“出事”，政府官员上下级之间、政府官员与企业老板之间，出于自保，必定会产生许多背叛、失信、攻击，社会风气及人际关系也相应变得非常阴暗。这都是因为一个严重的偏差：政府的行政权力和责任与义务都是刚性的，而刚性的义务概念被地方政府有意无意地偷换成为“权利”，竟然在手握刚性权力的同时却在义务方面注入了弹性，在与投资者的关系中体现 “意思自治”。

第三，司法的倾斜。司法环境是法律环境中最集中的表现。我国宪法及有关组织法和诉讼法对司法公正等方面都有明确规定，但在地方政府招商引资环节中，行政权力已经成为对司法公正的最大威胁。应当承认，我国长期以来在理论界屡遭诟病的行政与司法的关联关系，本就在体制上难以保证司法的独立、公正。这种病灶在“招商引资”的强势压迫下，表现得尤为突出，司法机关在法律之外甚至法律之上，必须考虑“营造良好的投资环境”，甚至其本身就有招商引资任务，司法公正从何言起？尽管司法权依法应受到监督机关（如国家权力机关）的监督，但实践中这种监督也往往被置于招商引资需要的框架内，自身也“被拖下了水”，这种监督自然难以寄予厚望了。于是，不少地方社会法治秩序因此而紊乱，投资者（企业）在法律上的地位也被分出三六九等，甚至产生一些享有“治外法权”的群体或个人。

三

根据本文前面陈述的法学原理及现实分析，可以看到地方政府在招商引资环节中表现出来的“利益主体”和“权力主导”是一种法学意义上的意识错觉，这种意识错觉外化而成的“两主模式”，不仅在实践中具有很大的危险性，而且也有悖于法学的基本原理。

（一）关于政府利益主体化

如前如述，地方政府作为国家的行政机关和地方同级权力机关的执行机关，不具备民商法学或市场经济学意义上的独立利益主体的法律地位，而当层层下达全面铺开的招商引资指标，与政府机关的考核、官员个人仕途直接挂钩之后，招商引资立即具有了强烈的利益驱动机制。行政机关系统内部为加强系统自身的管理、提高效能，设计以利益为内核的激励惩罚机制无可厚非，而这绝对不能超越法律的定位成为地方政府利益主体化及谈判地位主体化的理由。由于历史文化等原因，政府及政府官员辩识自身法定身份的意识和能力本身就非常有限，而重大利益直接强势带入以后，政府机关及政府官员更难恪守住作为公共行政主体、实现公共利益或国家利益的法定角色，产生自身就是“利益主体”的意识错觉几乎就是必然的。

（二）关于政府权力主导型

由于有了利益主体定位的意识错觉，地方政府在其利益内部性和最大化欲望的驱使下，自然产生了一脉相承的“权力主导”意识错觉，政府不仅认为自己可以将法律授予的行政公权用于招商引资，而且还直接将其予以“权利化”以求得自身利益。为此不惜大规模运用行政权力，而实际上，在我国《宪法》及法律中，并无对地方政府在招商引资方面的权力义务和责任方面的明文规定，而实践中被作为“法律渊源”的诸多红头文件之类的东西，本质上也多是违法制作，所以，地方政府在招商引资中使用的行政权力，在法理学上可谓来源不明，本质上是一种滥用。政府在法理上具有发展经济的职能，但这在实践中的谬误在于概念被偷换，“有限政府”在经济发展过程中应当作为公共利益的管理服务者而进入，而且必须只能在职权法定、权责统一等原则的约束下行使权力，而在权力主导意识错觉引导下的地方政府，则已然不是这应有的合理合法的角色概念了。

“两主模式”强力运行，在实践中，几乎就演绎构成了法学意义上的灾难性后果。然而由于招商引资的基本目标是经济发展，在实践中，地方政府，也已经将其作为轻蔑法律的理由。所以对其作出经济学意义上的本质性判断是绝对必要的，而且同样重要的是对其真实经济效益作出评估，因为这都是法学分析乃至法律创设所必须的基本价值起点。

招商引资（或经商投资）在经济学意义上的终极涵义，是在尽可能大的范围内寻求或完成更合理的资源配置，而在市场经济的条件下，这种配置应当主要依托市场（利益）机制来完成，其本质上讲是一种市场行为，行为主体即应为市场经济的基本单元主体，即企业（或其他形式的独立利益主体），这种行为也理应为企业行为，地方政府无论是法学意义上还是经济学意义上都不应成为主体。

经济行为当然以追求效益指标为最高目标，法律对此也是高度认同。但是，当地方政府展示出一系列的经济增长如GDP之类指标，按照“结果说明一切”的简单逻辑，来证明招商引资的丰硕成果时，甚至在证明法律成为“羁跘”时，“两主模式”在经济学上的谬误实际上也并未消失。即使仅从效益评估的角度看，那些孤立的、纵向的比较而得出的“业绩”，也是不准确不科学的。任何经济资源要素，都会因其自然特性或价值而对经济增长作出贡献，所以对其在某种配置状态下是否具有积极效能作陈述，意义并不大，更重要更科学的评定应当在如下两个方面作出：（1）参与配置的诸经济要素的单元效能及组合效能是否发挥到最大化？即必须进行机会成本的思考和评定，“少亏当盈”的另一种表述为“少盈当亏”，某种或某些资源价值没能在某种配置状态下释放充分，这已经构成经济学意义上的浪费和亏损。（2）特定配置的代价成本是否能控制到最小化？应当评定的不仅是直接经济成本，而且更主要的是宏观社会成本代价，许许多多的社会成本都会最终转化为经济成本。

正是因为这些“辉煌业绩”都缺失机会成本和社会成本的评审，甚至各资源要素的价格都是被扭曲了才强行形成的配置，它们极有可能就是今后花巨大的代价来进行矫正的“欠债”。由于政府在行政机制下运作，只需要对上级指标单向地负责，所以对机会成本和社会成本的考评就自然被省略了。客观地讲，这种考评在技术上要予以量化是极其困难的，但这正好是政府应承担的角色，在计划经济体制逐渐被淘汰之后，这种考评或控制就体现在法律（价值）之中，比如税法、国土资源法、环境保护法诸法律，就在客观上体现在更宏观更长远的层面上，对机会成本和社会成本的考评和控制，对社会﹑经济发展而言是绝对必需的。这也许在考验着国家法律创设的经济学智慧，但绝不是地方政府可以藐视的。而“两主模式”下，地方政府正好就是通过拒绝法律来拒绝了这种考评控制，这就是笔者对那些“辉煌业绩”嗤之以鼻的原因。由此可见，即使从经济学意义上看，在“两主模式”下，政府也是在突破法律做着其不该做的事，而且没有做好。

可见，地方政府在招商引资工作中表现出来的“利益主体”及“权力主导”意识，实在是一种法学意义上的错觉而已，而由此衍生的“两主模式”在实践运行中，行政权力因违法使用而异常强大已成为普遍现象，而宪政制度要求的立法权和司法权对其的制约则已异常弱小，这些已成为地方政府法学意义上的意识错觉运行过程最典型的外部特征，不仅如此，它已经在实践中无视法律对社会﹑经济发展在宏观上的长远价值，这更是现代法学理论不能接受的。

四

如前所述，政府本身的确具有促进经济发展的职责和功能，政府机关管理者制定并实施以一定利益为内核的激励惩罚机制的确也非常合理和必要，而且也不能排斥行政权力的运用。但笔者注意到，在欧美及其它地区先进国家却并没有因此而导致我国已然的严重局面。

按照我们对“招商引资”这一经济过程的理解，相对于欧美等经济发达国家而言，其同一或最为接近的经济过程，其官方及理论界则更多地采用了“投资促进”这一表述。即使有其他表述，但其实际运行也基本上是按投资促进来进行的，这并非单纯语义表述上的差别。

当代世界经济领域，投资促进已是一种极为普遍的经济现象，其中，表现出较高法治水准且运行效果较好的国家（地区）及其投资促进机构组织，根据与政府的内在关联程度，可划分为三种类型：一是政府直接设立，如美国联邦贸易委员会，英国投资局等。二是受到政府资助或授权的民间经济团体，如美国大量存在的商会、韩国的投资支援中心等。三是独立于政府的各种专门从事咨询服务的实体企业。这在发达国家已是存在并发展多年的行业，以纯粹企业化经营的模式，为投资者提供服务。

将先进国家“投资促进”与我国“两主模式”招商引资对比，可以看出，二者都是通过政府的努力，通过政策、法律、财政、金融手段，当然也包括行政权力的运用，致力于改善、提升社会的企业生存环境和条件来提高投资者的投资意愿和信心，促进经济增长及社会发展，增强本国或本地区的综合实力以赢得竞争。二者的根本差别是运行中政府角色的法律地位迥然不同，“法定至上”是先进国家“投资促进”的最重要最基本的法学特征。这从“投资促进”的语义表述上也可看出：政府居于旨在“促进”的第三方位置，而这正是宪法制度下政府地位“法定至上”的正常表现。集中地体现在利益主体是与否和权力主导型是与否这两个方面：

首先，在欧美先进国家，政府不构成一方利益主体，不充当投资的授方或受方，而是作为法定的第三方角色，主要着力于创造公平、开放而透明的投资环境。比如在美国，对外国投资者没有设立专门的法律，政府也奉行中立政策。其运行保持了公共服务的基本定位，体现了对市场机制配置资源的尊重，即使政府也有促进投资的宗旨或意愿，但在法定原则上，政府机关无法屈从于自身内部性利益追求而将手中的行政公权力“权利化”，因为其行政权力在体制上受到立法、司法的严格约束。同时立法、司法、执法诸部门不可能负担投资促进方面的指标任务，相反却必须严格地以法制的要求对投资促进进行监督和控制。这也正是法治国家对政府角色的定位之体现。而在我国现有两主模式的招商引资工作中，政府机关正是在自身利益主体化的驱使下，法律约束被行政权力以各种方式冲破了，为此才造成了前述灾难性局面。

其次，在欧美先进国家，政府的行政权力在投资促进环节中不具有主导型特征，而处于相对从动的地位，以提供公共服务为基本内容，即使涉及行政权力的运用，也被法律规定限制于这一范畴。政府即使有意在某些方面放松管制以促进投资，也必须从合法性环节入手，一切都必经在严格的法律（包括实体内容和程序审定）的框架内进行。而在我国招商引资模式下，政府虽然对投资者并无法律意义上的支配权，但却因可以轻而易举突破法律界限运用行政权力来迎合投资者，这使行政权力的滥用不可避免。如果说产生这种权力主导意识错觉的过程在于地方政府本身，那么，中国法律没能够有效地抑制住这种错觉的外化运行，则就不得不说是中国法制建设自身的悲哀了。

五

笔者无意全盘否定我国当前地方政府招商引资工作，全球各国投资促进进行得如火如荼，就说明了其重要性和必要性。但“两主模式”的招商引资工作亟需按照法治要求进行规范，这已经成为不争之实。为此应从如下两个层面来实施。

首先，必须把招商引资还原于其经济学意义上的市场本性，把市场机制的建设与完善作为头等大事来抓。现有市场经济机制和体制，要承载起应有的资源配置功能的能力还很弱，这一方面为政府的介入提供了理由和需求，而同时产生着政府“帮倒忙”的危险。所以，建立和完善我国市场经济体系，是解决当前招商引资现存偏差的根本立足点。

然而，市场机制建设与法制建设是互为条件，相互制约和相互促进的。我国目前招商引资工作造成的恶果无不与法制缺陷和缺失有直接的关系。“两主模式”源于地方政府内部性利益冲动，根本上解决这个问题涉及包括政治体制在内的综合改革，这已不是本文有意研究的范围，仅从当前法治的要求而言，必须做到的就是强化立法和司法对行政权力的刚性制约，“有限政府”的本质才能得到固化和体现。而且正因为“内部性利益冲动”的解决尚待时日，“外部性法律强压”更成为当务之急。

其次，具体到当前如何在招商引资工作中，可以如下几方面抓起：一是从思想上、认识上重新定位。尽管上述意识错觉以及其外化运作的“两主模式”有其产生的历史客观性，但是时至今日，中国社会经济已然发生了巨大和深刻的变化，根据这些变化，在学习教育的同时，首先就要立足于加强法治建设，建立政府招商引资工作展开的合法性平台，使地方政府准确辩识自身在新的历史条件下的身份和权限的合法性，并与此相符地行使其行政权力。

二是在组织模式方面，改变现有政府设立专职机构，同时全员动员的格局而着重于创新招商引资社会体系，培育中介组织，专业性与企业自主性合一的招商市场，在运作过程上，逐渐弱化行政色彩。可参照先进国家投资促进方面的成熟做法，结合我国实际，大力培育专业性社会中介组织，使招商引资工作社会化、市场化、公开化，从而实现政府对招商引资活动介入由直接向间接，由微观向宏观，由行政向市场的转型。

三是调整中央地方的权力和利益分配格局，使行政考评指标科学化和合法化，以弱化本文所述意识错觉的引导力。一方面，抑制地方政府单纯追求GDP等经济指标的冲动。多年来已经实行的中央地方财政“分灶吃饭”，客观上使所有地方政府都面临巨大的经济发展压力，形成（地方）政府之间的激烈竞争，中央为从全局掌控出发，作过些努力，如扩大垂直管理的范围，并似乎还有扩大的趋势，旨在弱化地方政府对执法的影响，但毕竟仍然限于行政机关内部配置的有限调整，而不是从法治完善的角度来控制，故地方政府及地方政府官员，在作为“利益主体”的超强意识的驱动下进行的扩张面前作用大打折扣。另一方面，弱化招商引资作为政府考评、影响官员个人前途的地位。正是在这两者交叉作用下，无论地方政府机构还是地方政府官员，都不可避免地对招商引资本身产生了利益渴求，这种利益机制形成后，政府或官员自然产生了利益主体意识错觉。

四是工作重点的转移，把紧盯投资者的眼光转移到营造区域内市场机制培育和法制环境优化上来，把真正更多地发挥市场在资源配置中的主导作用，作为法治政府、有限政府的目标，变与投资商谈判为主为以提供更多更好的公共服务为主。