企业注册商标商誉的管理与保护——从“王老吉”和“加多宝”商标系列案谈起

杨士维

（上海知识产权园，上海市200433）

加多宝凉茶通过官方微博连续发布四条“对不起”体微博引起热议，将渐渐降温的“红绿之争”又拉回了人们的视线。2013年1月31日，广州市中级法院下达诉中禁令裁定书，裁定加多宝立即停止使用“王老吉改名为加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。而加多宝公司正是通过这种“对不起”体的“自嘲广告”形式，表达了其对广州中级法院“诉中禁令”的无奈。事实上，从2011年4月份，“王老吉”所属的广药集团一纸诉状将“加多宝”所属的香港鸿道集团提交仲裁之后，两家公司就开始了一场没有硝烟的红绿战争。虽然去年5月，香港鸿道集团及其加多宝公司仲裁失利，“王老吉”商标顺利回到了广药集团。但两家公司间的战争并没有因此而画上句号。其实，从2011年底，香港鸿道集团就开始对“王老吉”红罐凉茶进行“去王老吉化”的商业运作，并成功的让“王老吉”裸奔回了广药集团。也造就了广药集团虽然赢了官司、却没能赢得品牌的尴尬局面。正如鸿道集团的广告词所言：“还是原来的配方，还是一样的味道”，现在很多住宿、餐饮和零售机构仍然将“王老吉”和“加多宝”等同销售，也就是说，无论你点名是要“加多宝”还是“王老吉”，拿给你的多半都是“加多宝”。这一切都昭示着好像两公司间的“红绿之争”根本没有发生过一样。由此可见，香港鸿道集团成功的用“加多宝”的新瓶装了“王老吉”的老酒，“加多宝”成了新一代的“王老吉”，1080．15亿的品牌价值仍然掌握在香港鸿道集团手中。

在商业社会中，商标（trademark）和商誉（Good will of a trade or business）往往指向同一个对象，生活中人们也常常通用这两个概念。但是，在法律视阈下，这是两个截然不同的概念，很多情况下它们可以相互分离，甚至可以像“王老吉”的商标和“加多宝”的品牌一样分别属于不同的权利人。

一、商誉的本质

知识产权的特点之一是无形性。但是，知识产权之所以能成为某种财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定的产品、作品或者其他物品的复制活动上。商誉也不例外，作为商誉的权利客体是可以通过一定的方式去复制的。而商标作为商誉的载体便是复制商誉的一种常见途径。在一般情况下，复制了一个企业的商标，就可以复制其所负载的商誉。这是因为商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是一个企业特定商品或者服务的象征，代表着商品的市场信誉和用户评价。从商标发展历史来看，人类起先是用打标记的方法来标识自己的财产所有权；随着社会的不断进步社会交换变得更加频繁，到了工商业社会，为了追究劣质商品制造者的责任，在商品上做标识便成了一种强制要求。但是，正是通过经营者销售这种标有生产者标识产品的行为，使商品与生产者之间的联系得到了强化，从而获得了产品或服务的商誉。可见，“在由标记向商标转化的过程中，标记经历了一个从‘辨认’到‘辨物’的记号阶段，逐步演化为商誉的承载者。”由此可见，商标的真正价值建立在因使用而产生的负载于标志之上的商誉，而不是识别性标志本身。所谓商誉，它是商品或者服务的提供者在生产经营中不断积累起来的一种社会评价，是消费者为了克服与产品或者服务提供者之间的信息不对称问题而建立起来的用于降低消费者行为成本，提高商品交易效率和稳定性的一种行为机制。它是社会成员（消费者）对商誉主体（包括法人、非法人组织、个体工商户）的经营能力、生产水平、资信状态、商品量、服务态度等整体经营素质的评价。

关于商誉的法律属性，有的学者认为商誉是一种区别于财产权的人格权；有的学者则认为商誉是一种兼有人格权和知识产权特征的复合权利，同时具有人身性和财产性。但是，人格权说忽视了商誉的财产性，片面强调了商誉的人格特性。复合权说虽然承认商誉的财产性，知识产权中的商标权和著作权也的确具有这种“一体两权”的特征，但是这种“一体两权”的分类，却不是知识产权的共同特征。在民法体系中，人身权和财产权是最基本的分类，这种将商誉归类为人格权和知识产权的分类缺乏理论支撑。而商誉其本身就是一种无形的特殊财产，由此产生的权利也理应为财产权。商誉权利主体也应该享有同物权一样的占有、使用、收益和处分的所有全能。正如可口可乐公司创始人阿萨·G·坎德乐（A sa Griggs C）所言：“即使我的企业在一夜之间烧光，只要我的牌子还在，我就马上能回复生产。”这里的牌子所指的即使商誉，而不仅仅只是Coca－Cola这用短横连接起来的八个英文字母或其组合。因此，我们可以将商誉视为一种特殊的知识产权。

之所以将商誉视为一种特殊的知识产权，是因为商誉与著作权、专利权、商标权等传统的知识产权所具有的无形、专有性、地域性、时间性和可复制性相比，具有其自身的特点：（1）不稳定性：商誉是一种无形的社会评价，不可能像传统的知识产权那样可以具有固定的物质形态，它会随着商品或者服务的经营而不断的动态变化，无论是商誉价值的大小，还是商誉可以存在的时间都不是固定不变的。（2）非时间性：传统的知识产权法都具有法定的保护期间，比如专利权的20年和著作权的50年等。保护期间届满，该权利便进入公共领域，成为人类共同财产。而商誉不同，一般商誉与企业同时存在，甚至有时候企业消失了，商誉仍然可以继续存在。可口可乐已经经营了一百多年，仍然是一个世界驰名的品牌就是一个力证。（3）非地域性：商誉不同于商标或者专利等所具有的地域性，它是一种无形的权利客体，是商品或者服务的提供者通过劳动所取得的一种无形的财产权，不需要权利人通过注册或者登记等方式取得。它所具有的影响力可以超越空间的限制，而不仅限于商标注册地。比如，世界名牌“爱马仕（HERMES）”虽然没有在中国注册“爱马仕”中文商标，但并没有影响“爱马仕”在中国的知名度和影响力。（4）独立性：商标虽然是商誉的载体，但是却不是固有载体。商誉可以与商标分离而分属于不同的权利人。“王老吉”的商标可以归还广药集团，而由香港鸿道集团经营建立起来的商誉却可以仍然属于“加多宝”公司。因为，真正决定商誉的不是商标，而是在商标背后经营者高水平的生产工艺、良好的质量保证、科学的管理理念和高超的营销策略等，这些才是真正左右消费者选择的因素，也是保证一个企业商誉不断增值的坚实基础。现代化的商业社会，渠道为王，谁掌握了一线的销售渠道，谁就真正的掌握企业生存发展的命脉。“王老吉”商标虽然归还了广药，但让“王老吉”商标价值在短短的十来年时间里，飙升到1080．15亿的运营团队和销售渠道仍然属于加多宝集团，这就为“加多宝”公司的移花接木创造了可能、留下了空间。因此，商誉作为一种特殊的知识产权，加强对商誉的管理与保护对一个企业来说就显得尤为重要。

二、商誉的管理与保护

不同法系对商誉的保护方式不同。海洋法系是判例法国家，主要通过司法判例建立起商誉保护制度。比如英国的瑞克特和科尔曼（Reckitt＆Colman）有限公司诉保尔顿一案中确立了侵害商誉的责任原则。大陆法系国家主要通过反不正当竞争法或侵权法对商誉加以保护。一般大陆法系国家在国内立法中都确认了商誉的法律地位，并且，相关国际公约也主要从反不正当竞争法的角度对商誉保护进行了规定。比如《保护工业产权巴黎公约》第十条、《对反不正当竞争法的保护示范法草案》第五条等。但是却很少有国家在立法中对商誉保护做出明确规定。我国关于商誉的法律保护也是散见于不同的立法之中，但缺乏可操作性，对具体的法律实践指导作用不大。在法学研究方面，国内关于商誉的研究大部分是集中在商誉的法律定性，以及通过立法途径对商誉进行前商誉保护方面，却很少有关于商誉的后商标保护的研究。所谓商誉的后商标保护，它是指不同于通过商标注册等方式对商誉加以保护的前商标保护行为，它是指商标权人通过注册取得商标以后，有意识的通过加强自我管理与运营对企业商誉加以管理和保护并不断使其增值的一种商誉管理理念。

我们研究知识产权这种无形财产权，不能从“无形之物”到无物之物，那就真正成了西方某些学者说的“鬼学”了。我们必须与有形物打交道，从接触、认识、了解有形物入手，并联系这些有形物，去研究无形的知识产权。商誉的有形物就是商品或服务。但是，这种有形物又有一些特俗的地方，那就是商誉是以商标为载体的，通过复制商标可以复制商誉。因为，在消费者和商品或服务的提供者之间存在着信息不对称的障碍，影响着消费者和商品或服务的提供者之间的沟通和交流。在这种情况下，如果一个企业复制使用了具有良好商誉的商标，但却不能提供相同或者更好的商品或服务。消费者开始会选择通过“投诉”机制来与经营者进行积极的信息交换，但如果这种“投诉”得不到很好的回应，那么，消费者就会选择“退出”机制来解决这种漠视。这种退出会导致被复制商誉的价值减少，损害商标权人的利益。但是，如果经营者通过充分的宣传和广告，将这种复制行为告知消费者，那么这种复制行为对商标权人商誉的影响就比较小，甚至会反过来增加原来企业的商誉。所以，我们可以看出，虽然商标是商誉的载体。但是，真正决定商誉的是商品或服务。而主导这些商品和服务的是一个企业的生产工艺、管理理念和营销渠道。正如加多宝公司更换商标的行为一样，这种行为并没有影响加多宝公司的凉茶销售。所以，商标只是企业管理和保护商誉一种工具，而不是企业商誉的本源，企业自身的特质才是良好商誉的根本保证。

从“王老吉”和“加多宝”系列案件中，我么可以总结出一些在企业商誉管理和保护的经验。（一）防止 “断头许可”。商标法第四十条明确规定：被许可人应当保证使用被许可注册商标的商品质量。此法条虽然从防止被许可人对被许可商标产生不利影响的角度做了强制性规定，保证了被许可商标的原始商誉。但是，却没有对被许可人通过企业使用运营使商标增值的情况做出规定。因此，在品牌推广时，为了防止出现“断头许可”这种为他人作嫁衣的现象，保护好企业的劳动成果，建议企业最好使用自己申请注册的商标。如果必须借助现有商标推广自己的产品，则应当尽可能的采用转让的方式。例如苹果和唯冠一案，苹果公司最终以6000万美金的费用转让了唯冠公司的IPAD商标，彻底解决了两家的商标纠纷，真正的为两家的商标纠纷画上了句号。（二）签订一份完美的商标许可合同。商标许可合同是专业性非常强的合同，在签订商标许可合同时，一定要请经验丰富的专业律师或者专家进行把关，充分考虑风险，并提出妥善的应对策略和解决方案。（三）未雨绸缪。如果为了企业发展，必须使用他人商标。则在许可使用期限内，最好不要在品牌推广方面投入过多，以防止为他人作嫁衣。但是，如果像“加多宝”公司一样，在品牌推广中取得骄人成绩，则应当在许可使用期届满前积极采取防御布局，采取逐渐置换的方式让自有商标逐渐取代他人商标。或者在适当的时机，采取变更商标的方法实现企业商标的完美过渡。（四）如果已经到了面临商标许可使用合同终止，又没有及时使用自有商标取代被许可商标的被动境地。企业就应当积极采用反不正当竞争法阻止被许可商标持有人混淆商品。同时扩大商标变动的市场知情范围和深度，争取把被许可商标的商誉转移到自己商标上来，保护好自己的劳动成果。就像香港鸿道集团虽然输了和广药集团的官司，终止了“王老吉”的商标的许可合同。但其在极短的时间内，一方面积极的与广药集团进行仲裁，另一方慷慨出手冠名《中国好声音》和中央电视台黄金时段的广告等，借助这炙手可热的选秀节目的空前成功和黄金时段的广告效应，积极宣传自己的“正宗好凉茶”的特质，成功的将加多宝的品牌营造成家喻户晓的新牌照。现在这家“新凉茶”品牌可谓天下谁人不识君。不但实现了加多宝在市场竞争的危机时刻，以看似寻常的手段转危为安、胜利突围的商业奇迹，而且让加多宝的商誉价值得到了进一步的提升。

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