我国融资性担保公司风险防范体系构建的几个问题

党亚娥

（河南工程学院经济贸易系，河南郑州 451191）

我国融资性担保公司具有金融性和中介性两重属性，和投融资一样体现的是一种信用放大和财务杠杆的作用，它的高风险性和风险的不确定性被世人所公认。我国融资性担保公司经过2010年3月之后的整顿已基本进入规范发展阶段，但融资性担保项目离散性较大，维持业务需求的担保费率与保本盈利之间的平衡难以把控，涉及的法律关系又较为复杂，其中任何一方发生问题，担保机构都将承担风险责任，这就对融资性担保公司风险管控能力提出了很高的要求。所以，担保界有句俗语:“担保机构经营的是信用，管理的是风险，承担的是责任。”受《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）及相关配套制度的指引与要求，目前融资性担保公司已基本建立起了风险防范体系，但更多地是迫于监管压力而非自觉行为。所以形式大于内容，实质性的防范措施缺失，致使风险频发和风险发生后的处置能力无法与之匹配，更多的还要求助于政府的帮助与化解。笔者依据我国融资性担保公司发展的特点，就其风险防范体系构建需要解决的几个关键问题进行分析与探讨。

一、监管体制问题

目前，我国融资性担保公司的监管模式是双层监管体制。一为国务院建立的融资性担保业务监管部际联席会议;二为按属地管理原则各省、自治区、直辖市人民政府确定的监管部门。联席会议由银监会等七部委组成，负责出台、发布和协调针对融资担保业健康可持续发展的监管制度，但是具体准入、监管和风险处置工作则由各省、自治区、直辖市人民政府确定的主管部门负责。目前地方主管部门并不统一，19个省份归口地方金融办监管，10个省份归口工信厅下属的中小企业局监管，2个省份仍由财政厅相关部门监管［1］。

与我国较为复杂的双层监管体制相比较，美国、日本针对融资性担保机构的监管则要简单得多。美国为中小企业提供融资性担保服务的机构为小企业管理局，它是一个永久性政府机构，经费全部由财政负担。小企业管理局在从事融资担保业务监管时，还受到国会和检察长办公室等的监督管理。并且，小企业管理局每半年还应向国会和公众报告一次监管活动。日本则有一套完备的集融资信用保证和保险于一体的中小企业信用补全制度。这个制度的核心组织是信用保证协会和中小企业保险公库。信用保证协会是非盈利性特殊法人，全国各个州道府县市共有52个信用保证协会，均有独立法人资格，其基本财产由政府的出资、金融机构的负担金和累计收支余额构成。全国信用保证协会联合会只作为协调机构，协调信用保证协会之间以及信用保证协会与政府的关系。日本的中小企业信用保险公库是专为中小企业信用保证而设立的，也是非盈利性的特殊法人。当地方信用保证协会与金融机构签订担保贷款协议后，再担保信息平台能够自动为担保项目取得中小企业金融公库的再担保提供服务。所以，日本的信用保证协会在直接从事融资担保业务过程中实施了一种类似于行业自律的监管模式。因此，不难看出美国服务于中小企业的小企业管理局是政策性担保机构，其监管体制是政府主导模式，而日本的信用保证协会虽也为政策性金融机构，但它却实施了一套类似于互助性质的运行机制，行业自律监管乃是它的特点。

我国融资性担保机构的前身是中小企业信用担保机构，由各级地方政府出资成立，政策性特征明显。但近几年伴随着融资性担保机构数量、规模的发展壮大，融资性担保机构的资本来源已由政府出资为主转变为民间资本出资为主。截至2011年末，全国融资性担保机构共有8 402家，其中国有控股占18．7%，民营及外资控股占81．3%［2］。可见民间出资为主的股本结构是现在和未来的主流，已经超越了对政府资本的依赖，意味着我国融资担保市场的运行和监管应该以商业性担保活动的市场行为为基础和对象。这既不同于美国通过小企业管理局对融资担保业务实施严厉的批发式监管，也不同于日本的信用保证协会在直接从事融资担保业务中实施类似于行业自律的监管模式。所以，我国审慎性的双层监管体制模式具有它的合理性。

但从本质看，我国还是属于政府主导的监管模式，只不过监管主体由单一政府变为两级政府，这样相对于美国的政府主导型监管模式有些分散而凌乱，没有形成统一的标准。像前面所述各地的监管机构归口于不同的政府部门，其实质就是各地对融资性担保机构运行的市场监管认识不一致。不仅如此，实务中实施的监管手段势必带有各部门习惯性的技术烙印，从而弱化监管效果。同时，属地管理的血缘、地缘关系，还会使它们更容易置制度于不顾，游走于监管的灰色地带，或也有可能形成谁都监管，谁都不监管，监管责任难于落实的真空地带。这样融资性担保公司可持续发展的实质性问题就难以解决，如:银担合作的本质突破问题、融资担保机构的扩张与创新问题、融资性担保机构的风险防范体系构建必须的监测信息平台问题等，而这些问题又是影响融资性担保机构风险防范体系构建的关键因素。

目前要彻底解决这一监管体制问题，还不具备现实条件。但可以通过循序渐进的办法加以改进和完善。首先从加强部际联席会议的监管责任着手，重点解决目前双层监管体制的协调性问题。要加强联席会议对地方监管部门的指导协调与风险提示，规定各地监管机构归口统一部门，研究建立地方监管部门履职评价制度，督促地方监管部门加强监管执行力建设，推动各地监管部门建立完善的日常监管模式，与地方监管部门协商出台促进行业可持续发展的扶持政策，实现向风险监管、分类监管及持续性监管的常态转变。从融资性担保机构可持续发展来看还是要实施单一的监管模式，适当时候启动《暂行办法》的修订，把融资性担保机构的监管归口于银监会。融资性担保机构毕竟具有金融与中介的双重属性，其定位又是服务于中小企业的融资，归口银监会符合我国现行监管制度设计的要求。因此，完善融资性担保机构的监管制度不仅切合宏观金融监管制度的需要，更是融资性担保公司风险防范体系构建的现实需求。

二、法律制度问题

融资性担保公司风险防范体系的建立，完善的法律制度至关重要。现行适应融资性担保公司风险防范体系构建的法律制度主要是《担保法》及最高人民法院关于适用《〈担保法〉若干问题的解释》。融资性担保公司通过与银行合作为中小企业提供融资担保服务，它的风险主要来自中小企业（主债务人）不能按主合同约定为银行归还贷款时，所要担负的代偿责任。代偿责任的大小与保证担保范围密切相关。保证责任范围内容多，代偿责任就大，否则就小一些。根据《担保法》第21条，保证责任范围可以是全部保证担保责任范围，也可以是部分保证担保责任范围。但必须是当事人有约定的才可以是部分保证担保责任范围，若当事人约定不明确的应推定为全部保证担保责任范围。

实际上关于保证所担保的债权范围，各国法律原则上并无限制。我国法律此规定看似比较公平完善，但实务中只有全部保证担保责任范围一种。因为实务中我国保证人所承担的保证法律责任主要是连带责任，即与债务人连带地承担履行债务或赔偿损失的责任，因而其法律责任范围就原则上是全部保证担保责任。从法律规定看，保证人可以选择不同的保证方式，但实际上银行拥有的绝对优势使融资性担保公司丧失了选择保证方式的主动性。因此，只有保证人与债权人明确特别约定承担补偿责任的，保证人所承担的法律责任范围才能够限于保证人与债权人之间明确约定的保证责任，否则部分保证担保责任几乎是不存在的。另外，把保证范围约定不明确的推定为全部保证担保责任也是不妥的。在担保法中，银行处于绝对优势地位，相关条款却还在设法保护银行的利益诉求，而处于相对弱势地位的融资性担保公司却承担了全部的风险责任，这是有悖法理的。

那么是否有相关法律制度可以分散融资性担保公司的代偿责任呢?目前普遍的做法是融资性担保公司要求主债务人（中小企业）设立反担保，或融资性担保公司寻求第三方的再担保。《担保法》对反担保作了明确规定，但实务中仍面临两个问题。第一，主债务人以抵押和质押方式向债权人即担保人提供反担保有无实际意义?若可以，债务人为何不直接以自己的抵押物、质物直接向银行抵押、质押，还要花费成本寻找担保机构担保取得银行贷款呢?可见并无实际意义。这样实务中就出现了被担保企业以保证金方式提供反担保的情形，即客户按担保金额的一定比例缴纳履约保证金。无疑把作为保证金的该笔资金已特定化，使它具有了担保法规定的保证金质押性质。这样，若债务人不履行债务导致保证人代为偿还债务后，保证人就可以以该笔现金优先受偿。但出现了以下问题:一是保证金比例问题;二是账外变相收取问题;三是挤占、挪用、截留乱象问题;四是用于高风险投资、风险事件频发问题等。所以2012年4月融资性担保业务监管部际联席会议发布了《关于规范融资性担保机构客户保证金管理的通知》，明确规定鼓励融资性担保机构不收取客户保证金，若需收取，用途仅限于合同约定的违约代偿，严禁用于委托贷款、投资等其它用途，并且要求“客户保证金账户实行专户管理，不得与基本账户、一般账户等其它账户混用”。但目前这一规定难以落实，主要原因是中小企业融资环境并未真正改善，融资性担保公司风险防范体系也未真正建立。一个要获得贷款，另一个要预防风险，所以收取保证金与否只靠监管部门以鼓励形式规范难以真正解决实质问题。再加上融资性担保机构的主业（为中小企业提供担保融资服务）与它的商业属性相悖，那么狭窄的盈利空间和逐利的资本特性双重叠加，铤而走险、违规经营就在所难免。第二，以保证方式提供反担保，对保证人的资格和能力怎么要求?保证反担保中最关键的是保证人的资格和能力问题。我国《担保法》第7条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其它组织或公民，可以为保证人。”但并不是说具有代为清偿能力的法人、其它组织或者公民一定可以作为保证反担保人。像国家机关、公益法人、企业法人分支机构、职能部门，它们虽具备代偿能力，但却不能作为保证人（国家另有规定的除外）。那么有代偿能力的公民是否一定可以作为反担保人呢?《担保法》未做规定。结合《民法通则》和《合同法》有关规定，无完全民事行为能力的公民，即使有足够的代偿能力，也不宜充当保证反担保人。那么没有代偿能力而充当了保证人法律怎么确定?《担保法》并没有明示，但不宜从《担保法》第7条反推出“没有代为清偿能力不得为保证人”的结论［3］（P177）。所以，从目前的法律制度看，保证人资格的确定存在一些不完善的地方，担保机构通过建立反担保机制分散风险的意图可能会落空。

我国当前对再担保缺乏法律规定，但再担保机制的建立却被认为是构建融资性担保机构风险防范体系的有效方式。我国实务中的再担保是遵守原经贸委《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》的规定，主合同履约不能，担保机构代偿后，再担保机构按约定比例承担相应责任，所以再担保实际是原担保人向债权人承担担保责任后，再由再担保机构与其分担一定比例的代偿责任。但理论界对于再担保是否能分散融资性担保合同的担保风险存在歧义，认为再担保是担保的特殊形式，根据担保法的一般原理，原担保机构不履行或不能独立履行担保责任时，由再担保机构按合同约定比例向债权人履行或承担全部或剩余的清偿责任。再担保目的是保障债权的实现，其作用不在于代偿责任的分担。所以，考虑到融资性担保公司风险防范体系构建的需求，修订《担保法》，有必要增加再担保有关内容，消除对再担保认识上的歧义。

从国际经验看，用法律规定代偿责任的分担方式除了反担保与再担保外，最关键的是代偿责任能否由银行与担保公司按比例共同分担?美国是贷款银行分担20% －25%，日本约10% －30%，韩国约占15%左右，其余的则由担保公司承担［4］。这样融资性担保公司的绝对代偿责任减少，银行也遵守了权利与责任对等的游戏规则。

三、综合评价体系问题

综合评价体系建设一般是基于行业自律管理的需求。融资性担保公司综合评价是客观地、科学地设立相关评价指标，定期发布评价结果对融资性担保公司进行综合评价，相对于由当地的银行、评估公司、地方政府、地方监管部门、地方担保业协会、担保机构等出于不同目的进行的评价，这一评价更具科学性和客观性、一致性和可比性。它一般由监管部门指导，全国统一的行业协会组织，各相关部门参与，其作用在于使监管机构和利益相关者全面了解行业状况，并及时对担保机构的运营风险进行识别、判断、处置，有助于提高行业透明度和业内区分度，搭建融资性担保机构的信息平台，实现信息资源共享，形成优胜劣汰的激励约束机制。

我国融资性担保公司依出资者的不同分为政策性担保公司、商业性担保公司和互助性担保公司。政策性担保公司由各地财政出资组建，带有强烈的行政色彩，风险意识淡漠，对融资性担保公司构建风险防范体系的重要性与迫切性存在认识上的偏差，甚至把融资性担保公司作为地方财政的输血平台。商业性担保公司虽有契合市场运作的强烈愿望，但其主营业务的政策属性压缩了它的获利空间，难于实现愿望与现实的对接，相反却促使它置风险于不顾而游走于监管的灰色地带。因此，即使商业性担保公司由于其企业属性对风险的识别有一种天然的判断，但却心有余而力不足。理论认为，风险防范是有目的、有意识地通过计划、组织、控制和检察等活动防范风险损失的发生，削弱损失发生的影响和程度，以获取最大利益。因而无论融资性担保公司的性质是什么，都不会影响风险防范体系的构建。关键是无论采用哪种形式，最终目的都要让融资性担保公司意识到风险防范对其经营的重要性，从而自觉地构建完整而有效的风险防范体系。制度的威慑力自不必说，它是强制性地要求融资性担保公司按规定达到其所要求的风险管控目标，重在纠正个体风险而引发的整体风险。但是，在制度行使过程中，我们看不到单体在整个行业处于什么样的地位，与同行的可比度如何，看到的只是某单体对照制度纠正自身偏差的情形。而综合评价体系的重点却更注重单体在同行业的相对地位，这时的制度建设仅是综合评价需要的一个指标。所以，如果说制度是一把“达摩克利斯之剑”，而综合评价则是同行乃至相关利益者心中的口碑。因此，综合评价体系的实施可以使融资性担保公司把风险防范体系的构建上升为自觉的管理行为。

目前，我国融资性担保公司综合评价体系的建立尚处于理论探讨阶段，但它对融资性担保公司经营形成的外部约束力却是公认的。所以，需要为综合评价体系的构建创造条件，如:尽快建立全国性的融资担保业协会，对综合评价体系内容及标准以及是否设置限制性条件达成共识等，只有这样，它才会真正对融资性担保公司风险防范体系构建形成外部约束力。

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［1］刘卫．银监会官员:监管部门支持担保公司上市［EB/OL］．http://money．163．com/11/0521/09/74ILPAK700253B0H．html．2011 －05 －21．

［2］贺霞．我国融资性担保机构资产总额9133亿元［EB/OL］． http://finance．people．com．cn/bank/n/2012/0626/c202331 －18386679．html．2012 －06 －26．

［3］沈凯．中小企业信用担保制度研究［M］．北京:知识产权出版社，2008．

［4］耿建芳，杨宜．完善融资性担保双层监管体制［J］．中国金融，2011，（14）．