国际工程索赔中共同延误的处理方法和实践

何 维

(中国水利水电第十一工程局海外事业部，河南郑州 450001)

在中资承包商近年来频繁参与的国际工程的实践中，工期索赔是项目管理的一个重要内容，处理好这种索赔，不但可以避免工程误期罚款，还可获得相关费用。要成功赢得工期索赔，需对引起延误的原因进行分析。在一个工程中，引起延误的事项数量繁多，性质各异，但一般可概括为承包商事项，如施工资源短缺或不当的施工组织等;业主事项，如未能及时提供施工场地或图纸的由于业主过失的延误，恶劣的自然条件等中性延误。值得注意的是，在工程实践中这些延误事项往往并不孤立发生，而是互相交织和影响，呈现出多种延误因素共同发生作用的复合效应。当出现这种延误时，工程项目各方通常会忽视己方责任而夸大对方过失，因此进行合理而公平的归责以决定相应的工程延期和费用赔偿，就成为国际工程市场上一个重要而充满争议的课题，这就是所要讨论的共同延误的处理方法和原则。

一、共同延误的定义

共同延误的定义有广义和狭义之分，其中狭义定义为由于两个或以上的具有同等影响作用的承包商和业主事项所导致的工程误期。按照这种定义，严格的共同延误应具备的条件为需要有两个或以上同时发生和结束并产生同等延误效应的事件，显然这在实践中是非常罕见的。因此业界往往采用广义的定义，即由于承包商和业主分别应承担责任的两种或多种事项所导致的工程误期。在广义的定义中，导致同一延误的不同事件可以具备不同程度的影响效果，也不必严格同时发生或结束，但需在某个时段内重合［1］(P8－25)。

二、西方国家关于共同延误的学说

作为一个具备高度学术性和实践性的课题，关于共同延误处理原则的研讨已逾百年。在此期间，依据不同的法律原则和业界的不同时代特点，英美法官做出了分歧较大的判决，相关研究者也提出了不同的学术观点。综合各种学术流派，可以归纳为以下几种方法。

(一)合同法

合同法的基本原理为在评估工程延期时，如存在业主事项归属于合同列示的应予工程延期的事项范围内，则不论承包商是否也有过失，都应按照业主事项所导致的延误时间给予承包商工程延期。

此方法的提出始于案例Henry Boot V Malmaison Hotel，并得到了英国建筑法行业工程延误和干扰协定的认可。法官在此案例中归纳了一个著名的Malmaison法则，即“如有两个导致共同延误的事项，一个为可予延期的事项，另一个不是，则不论后者所造成的延误作用如何，都应根据前者所造成的延误时间进行延期”。

合同法的理论根据为英国法律中的不能不当得利原则(prevention principle)，即合同的一方不可因为自己的不当行为获利，具体来说即为业主应因自己的过失而丧失对承包商的误期罚款的权利。其优点在于简单明确，不足之处为完全忽略一方过失的归责方式很难达到公允的效果，关于这点将在下文另作论述。

(二)主要延误原因法

主要延误原因法最早由Keating建筑合同第六版提出，两种事项综合导致工程延误，一个为原告(承包商)责任，另一个为被告(业主)责任，如果原告能证明被告应负责任的事项是导致延误的主要原因，他将成功赢得工期索赔［2］(P8－15)。

该理论根据源于对英国法律中的德夫林法则(Devlin approach)的修正。其难点在于以什么标准来判断一个事项是否为导致延误的主要原因，没有研究成果能在这方面提供具体依据，因此只能通过监理的直观判断，这是难以令人信服的;或要求原告量化由于被告的过失所导致的具体损失，而这在实践中又是非常困难的。

(三)分摊法

分摊法是当上述的主要延误原因法不能适用时的一个变通方法，其要义为当有共同延误发生但不能确定哪种事项为主要延误原因时，可按照业主和承包商分别造成的损失比例来分摊彼此的责任，并进而确定工程延期的时间。

此法最早出现于英国案例Tennant Radiant Heat V Warrington，并运用于2004年的苏格兰案例John Doyle V Laing Management。从常识角度来讲，分摊法是较为公平的归责途径，其难点在于如何精确量化各方的责任比例。在实践中，共同延误往往表现为各种事项相互影响的综合结果，因此很难分清和量化每种事项所导致的损失的大小进而确定责任比例。此方法需要监理扣减承包商事项所导致的延误时间，但几乎所有的建筑合同都只赋予监理有授予承包商延期的权利，而未赋予其有扣减承包商施工时间的权利，因此这种扣减隐含着监理越权的嫌疑。

(四)事项先后顺序法

事项先后顺序法的原理为当有两种以上的事项导致延误时，应以最先发生事项的性质作为评估延期的标准，只有当其延误作用完全结束时，才能按之后的最先发生事项的性质继续评估余下的延期［3］(P98)。

此方法最先运用于澳大利亚合同中，其特点为简洁实用。但缺陷在于彻底忽略了合同各方应有的合同义务和责任，得出的结论总是偏袒其事项稍后发生的一方，因此缺乏必要的合同基础和深层次的法律依据。

三、国际工程中关于共同延误的实践

经过数十年的探讨，共同延误的处理原则和方法的争议最终归结于合同法与分摊法之争，并形成了两大学术流派。英格兰、威尔士、以及美国等大部分国际市场上基本接受合同法，而苏格兰及部分国际市场上则适用分摊法。

(一)Malmaison法则与分摊法之争

合同法的典型代表为上述的Henry Boot案例，该方法突出体现了英国人过于严格甚至刻板地遵守既有合同的思维方式和行为习惯。按此方法，只要有事项符合英国JCT合同第2．29款所规定的相关事项的定义，或为英国NEC合同(第三版)第60．1款，或为FIDIC红皮书第四版的44．1款或第五版的8．4款所列示的任一可延期事项，则无论承包商有无过失，都应严格遵循合同条款而给予工程延期。

苏格兰人则侧重于延期决定的公平和合理性，所以苏格兰法官在经典案例City Inn v Shepherd中，对JCT合同第2．28款中所规定的“监理应根据其(索赔报告中)公正合理的评估授予延期”一句解读为监理的延期决定应对合同双方公正合理，应根据双方所应承担责任的比例来决定工程延期的长短，明确推翻了上述的 Malmaison 法则［1］(P8－27)。

City Inn案例给建筑市场上的共同延误课题带来了较大的理论混乱，2012年的英国案例Walter Lilly v Giles Patrick Cyril Mackay再次否定了分摊法在英国的适用，重新确认了Malmaison法则在英国的地位。本案例的法官对City Inn案例做出了正面的批评，指出对合同只应限于狭义的解读，“公正合理”的表述本身并不直接导致分摊法，也不意味着监理的延期意见一定要对合同双方公正合理，相反，仅仅是要求监理在评估索赔时应采取客观的态度和方式而已［4］。

(二)关于合同法则与分摊法运用的评述

合同法是较为简明的方法，具有较高的操作性和合法性，被国际市场广泛接受。但总体来说仍存在如下问题。

第一，合同法的理论依据是根据不得不当得利原则，业主将丧失对误期罚款的追索权。但同样根据这个原则，承包商因自己的过失也将丧失对业主追索直接损失的权利。因此，从实质上来说这仅仅是一个粗略的折中妥协的办法，带来的仅是一个合同双方所付出的代价并不能互相匹配的结果，因为业主延迟完工的间接损失和承包商因为误期的直接损失很少能相当或大致相当。

第二，合同法理想的适用环境为上述的非常罕见的狭义的共同延误，而当其适用于广义的共同延误时，即有两种或以上产生不同延误效果的事项时，这种不论双方各自过失的大小而一概粗略划分责任的方法会带来极大程度的不公平。

第三，并非任何业主或中性事件都能赋予承包商延期的权利，只有造成工程进度实质性延误的事件方可引起延期。因此，当实际运用合同法时，不能简单地因为业主或者中性事件的存在就决定延期，而应通过进一步分析该事项是否对工程进度的关键路线造成了延误及其具体效果来做决定。

相对而言，分摊法着眼于现实中广泛存在的广义共同延误，能更精确地服务于工程实践的现实需要，注重于根据各方过失的程度不同而做出延期决定，因此在内容和结果上都不失为一种较为精确和公平的归责方法。分摊法自身也有缺乏合同根据和操作性的劣势，因此在实践中应注意以下问题。

第一，分摊法可较好地适用于合同各方的过失所带来的损失和延误效果都较易于量化的项目，如合同额较小，结构较为简单，或分段、分部较为清晰的工程。

第二，在其他类型的项目中，分摊法缺乏操作性的弱点将会不同程度地被放大，从而面临较多的争议。

(三)关于其他方法的应用

主要延误原因法一方面主张当共同延误发生时应给予承包商全部延期而非分摊延期;另一方面又强调要具体量化双方的责任范围，因此是一个介于合同法和分摊法之间的方法，兼具这两种方法的争议性。其已在英国被明确否定，也较少适用于国际市场。但其可被推荐应用于一些合同额较小，结构比较简单的工程中。

相对来说，事项先后顺序法是一种最简捷的方法，但因其缺乏必要的合同基础和公正性，除非合同中有明确认可，否则一般不推荐使用这种方法。

四、结论

综上所述，在处理共同延误的索赔时，当前的国际市场上盛行合同法，部分市场采用分摊法，在实践中也辅之以其他一些方法，例如主要延误原因法等。

总体说来，迄今为止尚未探讨出一种尽善尽美的、能够保证索赔决定的既公平、公正，同时又能保证其合法性和易操作性的处理共同延误的原则和方法。选择何种方法，应根据该项目所在国的法律、行业惯例和工程的具体特点来决定。

［1］Furst，S．Keating on Construction Contracts，9thedition［M］．London:Sweet＆ Maxwell，2012．

［2］May，A．Keating on Construction Contracts，6thedition［M］．London:Sweet＆ Maxwell，1995．

［3］Knowles，R．200 Contractual Problems and their Solutions［M］．Oxford:Wiley-Blackwell，2012．

［4］Eyssell，K．Concurrent Delay［J］．Charles Russell LLP，2010，(7)．