区域性股权交易市场私募法律问题研究

刘艳珍

(华北水利水电大学法学院，河南郑州 450046)

2012年8月23日，中国证监会公布《关于规范证券公司参与区域性股权交易市场的指导意见(试行)》(证监会公告［2012］20号，以下简称“20号公告”)，将区域性股权交易市场(以下简称为“区域股权市场”)界定为“为市场所在地省级行政区域内的企业，特别是中小微企业提供股权、债券的转让和融资服务的私募市场”。从天津股权交易所、上海股权托管交易中心、重庆股份转让中心、浙江股权交易中心等区域股权市场的融资实践可以看出，现有区域股权市场的融资模式包括股权私募融资和债券私募融资，同时附带股权质押融资、知识产权质押融资等。我国《证券法》对于“私募”的涵义、对象、审核、转售等均无直接规定。实践中，各区域股权市场依据自行制定的规则对私募行为进行规制，如《上海股权托管交易中心挂牌公司定向增资业务规则》、《浙江股权交易中心定向增资业务规则(试行)》、《浙江股权交易中心私募债券业务管理暂行办法》、《广州股权交易中心挂牌股份有限公司定向增资业务暂行规则》等。这些规则适用范围有限，权威性不够，存在较大的法律风险和投资风险。“区域股权市场”、“私募”在我国法律中尚属一个未定义的新事物。

一、私募融资立法现状及不足

“私募”并非严格的法律术语，我国《公司法》和《证券法》均未对“私募”作出直接规定。《证券法》第10条规定，“有下列情形之一的，为公开发行:(1)向不特定对象发行证券的;(2)向特定对象发行证券累计超过200人的;(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”《证券法》未对“非公开发行”进行明确规定，理论界通常依据“公开发行”进行反向判断，认为“非公开发行证券”即是“私募证券“，该条是“私募”的雏形。2006年4月26日，中国证监会公布的《上市公司证券发行管理办法》规定，上市公司可以采用非公开方式向特定对象发行股票，其中特定对象符合股东大会决议的条件，并且特定对象不超过10名。2012年9月28日，中国证监会公布《非上市公众公司监督管理办法》并设专章规定“定向发行”。所称“定向发行”包括向特定对象发行股票导致股东累计超过200人，以及股东人数超过200人的公众公司向特定对象发行股票两种情况。该办法对非上市公众公司定向发行对象、程序、审核、信息披露等作出了明确规定。

从现有私募立法情况来看，私募立法存在缺位、滞后与模糊的现象。首先，上述法律规章规定了上市公司的非公开发行、非上市公众公司的非公开发行，但没有规定非上市非公众公司的非公开发行;第二，私募内涵没有明确的界定，私募证券投资者条件、私募证券转让、私募违法的法律责任存在立法空白;第三，私募立法层级偏低，有的以部门规章形式出现，有的以“红头文件”出现，有的以交易所自律性文件出现，在司法实践中能否作为判案的依据尚存疑问;第四，私募立法表述模糊，如“非公开发行”、“定向发行”、“特定对象”。

《中国证券百科全书》规定，“私募，亦称为私募发行、内部发行或不公开发行，即面向少数特定投资者的发行方式。这种发行方式仅以与证券发行者具有某种密切关系者为认购对象。”［1］(P25)此定义与国内学者对私募的描述大同小异。如有的学者指出:私募是相对于“公募”而言，又称不公开发行、内部发行、定向发行或“私人配售”，指面向少数“特定投资者”非公开发行证券的行为［2］(P79)。私募制度的主要特点是:第一，发行对象为特定对象;第二，发行方式为非公开发行;第三，发行人与投资者之间通过直接洽谈方式买卖证券;第四，特定对象购买证券的目的是为投资而非转售［3］。

需要说明的是，《上市公司证券发行管理办法》中非公开发行股票的规定只适用于上市公司;《非上市公众公司监督管理办法》的“定向发行”规定仅适用于非上市公众公司。其理由是:根据《非上市公众公司监督管理办法》第2条规定，“非上市公众公司，是指股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人，或股票以公开方式向社会公众公开转让且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司。”由此可见，我国界定“公众公司”的标志是“公开发行”或“不公开发行导致股东人数超过200人”。正如有学者所言:“公众公司是指向不特定对象发行证券或股东人数累计超过200人的股份有限公司，非公众公司是指针对特定对象发行股票人数未超过200人的股份有限公司以及有限责任公司。”［4］根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发［2011］38号，以下简称“38号文”)和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发［2012］37号，以下简称“37号文”)，任何交易场所(注:包括区域股权市场)不得将任何权益拆分成均等份额公开发行，并且权益持有人累计不得超过200人。

二、区域股权市场私募融资的发行对象及人数

(一)私募融资的发行对象

根据《证券法》的规定，“向特定对象发行证券累计不超过200人”的行为为非公开发行。根据《上市公司证券发行管理办法》规定，上市公司采用非公开方式向特定对象发行股票，其中特定对象需符合股东大会决议的条件，并且特定对象不超过10名。根据《非上市公众公司监督管理办法》的规定，其“特定对象”包括:(1)公司股东;(2)公司的董事、监事、高级管理人员、核心员工;(3)符合投资者适当管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织。除公司股东外，其他两项投资者不超过35人。

区域股权市场通常引用《证券法》的规定，认为只要私募对象不超过200人即为合法，而对投资者的投资判断能力、信息获取能力、抵抗风险能力关注较少。事实上，私募的重点一是不涉及社会公众;二是投资者具有自我保护能力。现行法规关于私募的对象仅从非公开发行的人数上作简单规定，忽略了私募的核心特征是私募对象的“资格”。关于私募对象的“资格”，正如美国律师协会报告中指出的标准:“成熟”、“富有”、“关系”。“成熟”即要求投资者具备一定的知识，有良好的投资分析能力，能够理解投资风险;“富有”，即有能力承担投资失败的损失;“关系”，即私募对象与私募发行人之间有亲属关系、朋友关系或雇佣关系、业务关系。具备上述条件之一即可成为私募的发行对象。由此可见，《证券法》中的“特定对象”是与“社会公众”相对应的概念，指的是具有一定的投资分析能力、承担投资风险能力或与私募发行人具有一定关系的投资人。“特定对象”在区域股权市场政策和实践中被称为“合格投资者”，如20号公告明确规定，“要求参与区域股权市场的投资者为具备一定风险承受能力的合格投资人，明确合格的投资者和个人投资者的标准并予以公示”。合格投资人制度目的是限制某些不符合条件的投资者，避免市场的高风险传递给没有风险承担能力的投资人。

关于“合格投资人”的界定标准，结合我国实践，可将我国区域股权市场的私募对象分为三类:第一，机构投资者，符合界定标准中的“成熟”类，是私募实践中的当然对象。关于合格机构投资者的标准，结合国内外法律规定，可将银行、证券公司、信托公司、证券投资基金以及中国证监会认定的机构投资者认定为合格机构投资者。这些机构通常被认为资金实力雄厚，具有优良的投资研究团队，投资经验丰富，具有较强的自我保护能力，是区域股权市场的当然私募对象。第二，公司股东、董事、监事、高级管理人员包括核心员工对公司财务及发展状况比较熟悉，符合界定标准的“关系”类，可以作为私募对象。需要说明的是“一般员工”不能作为发行对象，因为一般员工大多不了解公司财务及发展状况，不具备风险承受能力和自我保护能力，故不作为私募发行的“特定对象”。关于“核心员工”的认定，结合《非上市公众公司监督管理办法》的规定，应当由公司董事会提名，并向全体员工公示或征求意见，由监事会发表明确意见后，经股东大会审议批准。第三，具备相当投资经验和经济实力的个人投资者或一般机构投资者，符合界定标准的“财富”类，可以作为“特定对象”。关于个人投资者的标准，实践中，如天津股权交易所将个人投资者限定在个人金融资产10万元以上，并要通过投资知识和风险识别能力测试;重庆股份转让中心将个人投资者限定在个人金融资产20万元以上，并且具有1年以上股票投资经验;上海股权托管交易中心规定个人投资者金融资产在100万元以上。

(二)私募融资发行对象的人数

《上市公司证券发行管理办法》规定，上市公司非公开发行股票的“特定对象”不超过10名。《非上市公众公司监督管理办法》规定“特定对象”除公司股东外，其他投资者合计不超过35名。根据“38号文”及“37号文”的精神，区域股权市场的权益持有人累计不得超过200人。

私募发行对象人数始终是一个敏感问题。尽管认购人数并非私募的最本质特征，目前美国等成熟市场亦不将人数作为界定非公开发行标准，因为人数过多易触发公开发行。私募融资在我国尚处于初级阶段，考虑到我国合格投资者的投资经验和风险承受能力有限，现阶段仍应严格控制人数，以防出现市场风险。笔者认为，可借鉴《非上市公众公司监督管理办法》，规定除“机构投资者”外，其他投资者不超过35名。原因是投资者的风险判断能力和风险承受能力存在显著差异，对于机构投资者更多的是考虑私募的效率和当事人意思自治，故不限定人数;而对于一般投资者更多考虑风险和免于欺诈，故限定人数。

三、区域股权市场私募融资的发行方式

2006年，国务院办公厅发布《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(国办发〔2006〕99号)，规定“非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票”。该规定对非公开方式进行了某种程度的细化，但层级偏低。为了加强对特定对象的保护，有必要对非公开方式进行立法规定。实践中有的私募采取报告会、投资培训、网络说明等形式吸收“不特定对象”参加，涉嫌借“私募”之名，搞“公募”之实。区域股权市场作为基层资本市场，距离普通公众最近，为避免可能产生的投资风险及纠纷，有必要在区域股权市场立法时对私募方式进行严格限制。

鉴于实践中出现的新情况，可首先在法律中细化“公开”、“非公开”;其次明确规定不得以电话、电传、信函等形式邀请不特定对象参加推介会或说明会，宜采取“一对一”协商的方式;同时，对私募会议等形式，明确规定只限在区域股权市场注册登记的“合格投资人”参加;最后，结合时代发展中互联网推销的形式，可借鉴美国的模式，对专用私募网站设置密码保护，要求募集资金方只对“合理地相信”是合格投资者的潜在投资者授予密码。

四、区域股权市场私募融资的审核制度

《非上市公众公司监督管理办法》规定，非上市公众公司定向发行需向中国证监会核准;但是如果公众公司向特定对象发行股票后股东累计不超过200人、或者公众公司在12个月内发行股票累计融资额低于公司净资产的20%的，豁免向中国证监会申请核准，应在发行后将发行情况报中国证监会备案。区域股权市场实践中，如《浙江股权交易所定向增资业务规则》规定，浙江股权交易所挂牌企业定向增资需向浙江股权交易所备案;但是挂牌企业定向增资确定的投资者不超过7人的，或者企业融资额低于1000万元的，可不向本中心申请备案，但应当在定向增资后5个工作日内将融资情况报本中心，完成登记托管手续，并予以披露。

私募的本质是“注册豁免”，其理由是私募不涉及公众利益，投资者具有自我保护能力。笔者认为，第一，私募面向的是具有自我保护能力的特定投资者，不涉及公众利益;同时，私募融资是当事人在平等地位上根据意思自治原则建立的契约关系，故没有审批的必要性，私募监管的重心是建立严格的投资人准入制度，防止不具备条件的投资人进入私募领域。第二，私募的优势是手续简洁、成本低廉，如果强制私募审批，则加大企业成本，私募的目的和作用则大打折扣，故私募无需审批。第三，私募仍需要向相关监管部门备案。备案不影响私募的发行，不是私募发行成立的前提。备案的目的是保证监管部门及时收集足够的私募信息，以备事后监管。第四，关于备案的机关，鉴于20号文规定区域股权市场的监管机关是省级人民政府，笔者认为，可根据区域股权市场的私募融资额度及私募融资对象的人数进行不同机关备案的监管措施，如单次私募数额在3000万元以上者需要在省级人民政府备案，3000万元以下者在区域股权交易市场备案。数额比较小的，如500万元以下的可以豁免备案。当然，立法机关还可以结合私募融资的人数设定不同的备案机关。

五、私募证券转售限制

对于非公开发行证券的转售问题，《证券法》没有作出规定。《上市公司证券发行管理办法》仅在第38条规定，“本次发行的股份自发行结束之日起，12个月内不得转让;控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，36个月内不得转让”。

关于私募证券转售限制的原因，学界通常认为，鉴于私募证券系通过非公开方式取得，如果私募证券再通过公开途径转售，则涉嫌“变相公开”、借“私募”外壳行“公募”之实，因此各国立法通常对私募证券转售的对象、场所进行限制。同时需要说明的是，私募证券的转售限制，并不意味着禁止证券转让，否则有违证券需要流通的基本属性，不利于保护投资者的利益，从而导致私募融资的目的不能实现。

我国区域股权市场私募转售可从转售者与购买者两方面进行限制:首先，通过限制转售者的方式。如规定区域股权市场的投资者不得具有转售意图，企业在私募融资时应有义务进行初步判断和说明，如要求特定对象出具“无转售意图”的声明，同时通过限制转售时间的方式，规定特定对象至少持有12个月以上方可转售。其次，通过限制购买者的方式。鉴于区域股权市场的高风险性，在初级阶段规定只许机构投资者作为受让对象，逐步放开至所有区域股权市场的合格投资人可以作为受让对象。为防止因私募证券转售导致股东人数超过200人，还可以对转让数量和人数进行规定，如因为私下转让“私募证券”的行为导致股权持有人超过200人从而被认定为“公众公司”，应该按照《非上市公众公司监督管理办法》的规定履行审批。

此外，区域股权市场和私募立法还应对私募发行方的信息披露义务、私募证券违法行为的法律责任、私募证券投资人救济等其他事项作出规定。同时区域股权市场融资功能的实现还需要配套制度及配套立法，如有关投资者利益保护、市场风险防范、公司治理及内控的法规，市场监管、规范市场服务的法规等。区域股权市场是一个全新的市场，形成与市场相适应的市场机制、法律制度不可能一蹴而就。要不断深化对市场的特点、功能、作用和风险的认识，不断总结市场发展的经验和教训，使市场法规既符合市场一般规律，又适应我国多层次场外市场的特征。

［1］黄达，项怀诚，郭振乾．中国证券百科全书［M］．北京:经济管理出版社，1993．

［2］范健，王建文．证券法［M］．北京:法律出版社，2011．

［3］孔翔．我国需要什么样的证券非公开发行制度［J］．证券市场导报，2006，(2)．

［4］陈颖健．区域性股权交易市场的法律问题研究［J］．上海金融，2013，(2)．