困境与出路：大规模产品侵权之因果关系——从生产者的角度

任瑞芝

（太原科技大学 法学院，山西 太原030024）

现代社会，伴随着经济活动与日俱增，相应而至的交通事故、医疗事故、工业灾害使得整个人类社会步入了高风险时代，也使法律因果关系变得日趋复杂，单一、明晰的原因与结果的对应关系已成为少数，代之而成为主流的是复数形式的因果关系。但无论如何，以上因果关系均建立在有限的原因和有限的结果之上。现代科技的迅猛发展使得大量公害与药害事故层出不穷，此类侵权形式中作为归责基础的因果关系已经超越了自然科学的解释能力，其因果关系的证明异常棘手。这就是本文中将要探讨的大规模产品侵权的因果关系。未简便起见，本文假设在大规模产品侵权发生后，生产者承担侵权责任的其他要件均已具备，只讨论因果关系问题。

一、两处瓶颈及原因分析

从生产者的角度出发，关于大规模产品侵权因果关系的讨论，应当围绕两个方面展开。其一，特定受害人之损害是否由具有同质性的产品造成，或者说是 “我能否主张损害赔偿”；其二，某一消费者究竟使用了哪一品牌的产品，即侵权人的识别问题或者说是 “谁应当向我赔偿”。这两个问题在传统侵权法因果关系来看，均属于第一个层面，即责任成立的因果关系，或曰事实因果关系。［1］

对于第一个方面——特定受害人之损害是否由具有同质性的产品造成，首先应当明确，一类产品是否导致大规模侵权，须依赖医学、质检等相关部门的判断与鉴定，即专家的科学证据，然而在太多的未知领域中，原因对结果作用的 “神秘力量”还不能被最新的科学研究和人类理性所揭示，［2，3］正因如此，生产者有可能免责。其次，排除这一因素，即使已经证明某类产品与特定损害之间具有因果关系，被害人也可能因无法举证达到 “相当”之程度而被驳回，因为不确定因素众多，暴露于毒物与疾病症状的出现间可能并没有必然的联系，中间介入因素很多，包括环境和遗传等等，就好比不是每一个抽烟的人都会得肺癌。［4］在龙胆泻肝丸案中，尽管该药品中使用的关木通可能直接导致肾脏的损伤，但是在正常情况下导致肾衰竭的原因有很多种，比如曾患其他疾病或者服用药效很强的抗生素，都可能导致肾衰竭，因此龙胆泻肝丸与肾衰竭之间的因果关系就不具有唯一性。

针对第二个方面——侵权人的识别问题，首先，大规模侵权行为具有同质性，受害者人数众多，损害范围广泛，往往出现加害人与受害人的多重交叉组合，如美国的DES案中，所有生产企业的配方都相同；各个制药企业在生产时，也都使用 “DES”这个统称投放市场；医生在开处方时，也仅以 “DES”加以标明，药店出售该药品时可以任意替换来自不同厂家的 “DES”药品，这样的操作，加之经历了12至20年的潜伏期之后，原告根本无法查明其母亲当时到底服用了哪一家制药企业生产的 “DES”。［3］西班牙的有毒食用油案中，大量未标明产地的食用油被投放到市场，传统侵权法因果关系理论在事实因果关系层面，采 “若无，则不 （But－for）”的认定检验方式，其功能在于排除与造成某种结果无关的事项。在大规模产品侵权中，如仍然适用该规则，则每一家生产企业均有可能免责，将导致不公平的结果；再者，问题产品的损害存在潜伏期，这种长期的潜伏期往往就会造成受害人的举证困难，如有统计表明，婴幼儿食用三聚氰胺问题奶粉后，发病时间一般是3～6个月，［5］甚至有些毒物的潜伏期长达10年以上，如DES案，在这一期间，绝大多数的证据都会灭失。

大规模产品侵权的因果关系层面表现为多种因素交错复杂，科学研究对未知领域的无奈、加害行为的同质性、市场流通的广泛性以及时间的流逝等都使因果关系的认定变得困难重重，如果仍坚守传统因果关系法则，不仅无法对受害人进行损害赔偿，与侵权法的补偿功能不符，更可能引起社会不安定因素，因此在认定大规模产品侵权的因果关系时，有必要突破传统因果关系法则的范畴，引入因果关系举证责任的缓和规则，适当降低原告的证明标准。

二、“我能否主张损害赔偿”之出路

人类理性面对未知领域的无奈与介入因素的影响均导致弱势的受害人难以就损害与大规模产品侵权之间的因果关系进行充分举证。针对该问题，应当考虑引入盖然性说与经验法则。

（一）盖然性说

很多大规模产品侵权发生后，即使运用最先进的科学方法都无法论证其因果关系，如果仍要求确定因果关系，不仅耗时费力，甚至将使很多案件陷入无法审判的泥沼，这与民事责任的原则在于公平分担损害相违背。正因如此，日本最高裁判所在一则案例中认为，事实因果关系的判断并不要求如同自然科学上的因果关系一样的100%的确定程度，而是经由法律判断形成推定因果关系。在有关因果关系的科学机制无法完全辨明的情况下，应该依据经验规则、综合考察所有证据的基础上，特定的事实导致特定的结果发生的高度的盖然性的证明。其判断应具备通常人不带怀疑程度的对真实性的确信，且据此判断足矣。［6］

依据盖然性说，因果关系的举证责任在形式上仍由原告受害人承担，但只要求原告在相当程度上举证，不要求全部技术过程的举证。所谓“相当程度”，加藤一郎教授称之为 “优势证据”。他认为，民事案件不同于刑事案件，原告与被告各自所主张的事实因果关系中哪一方盖然性大哪一方就可能获胜，如用数字表示，只要具有超过50%的盖然性，就可认为事实因果关系的存在。［7］例如三聚氰胺奶粉一案，日常生活中婴儿患肾结石的几率很小 （婴幼儿结石发病率国内外无明确报道），而三聚氰胺具有生物学毒性，易在肾脏结晶沉积形成结石，该事件中某些问题奶粉的三聚氰胺含量甚至高达2563mg／kg（一般含量在0．09～6193mg／kg），远远高于对健康不造成风险的水平，［5］那么以上证据足以证明奶粉中含有的三聚氰胺有极高的可能性，是造成婴儿肾结石的唯一原因。

（二）经验法则

所谓经验法则又称表见证据规则，该规则允许在定型化的事项经过中，对因果关系和过错行为的证明评价中适用经验规则。定型化的事项经过是指依据一般生活经验，这一类事故发生依照一定的因果关系，遵循一定的发展过程。德国联邦最高法院就曾在药物致害案例中通过表见证明减轻了受害人的举证责任：如果患者不属于高患艾滋病人群，他的生活方式也不会导致其患艾滋病的几率升高，但是接受了混有艾滋病人血液的血液制品，而同样接受这些血液制品的患者已经确诊传染艾滋病，则可以援引表见证明，认定患者也是由于接受了此类血液制品而受感染。如果其配偶也感染艾滋病，则也可以援引表见证明，推定是由同样原因造成。［3］

大规模侵权本身具有一次多发性和潜在缓释性，如果要求每位受害人对侵权行为与损害之间的因果关系进行严格举证，不仅造成诉讼成本的浪费，更无法对受害人进行及时救济。经验法则于此当可适用。由于大规模侵权不仅涉及加害行为的同质性，还有损害事实的同质性，因而在认定大规模侵权的因果关系上，只要确定了某一加害行为与某一损害事实之间具有因果关系，其他同质的加害行为与同质损害事实之间的因果关系就不必再进行证明，直接认定即可。［8］

三、“谁应当向我赔偿”之出路

解决了具有同质性的大规模侵权行为与损害之间的因果关系，随后面临的就是如果受害人无法证明具体侵权人，他应该向哪一家生产企业主张损害赔偿，即 “谁应当向我赔偿”的问题，为此建议适用以下理论或做法：

（一）整体证明理论

该理论是基于表见证据规则的一种特殊的证明方法。在不知具体侵权人时，当原告得以提出表见证据，其可以将所有存在造成侵权的可能性的被告视为整体，通过证明自己的损害与这个整体的侵权行为之间的盖然性因果关系而得到救济。“一旦原告能够通过优势证据证明：1．每个被告都有通过不当行为对其造成伤害的可能；2．一个或以上的被告事实上对其造成了损害；3．任意被告，如果被证明实际上造成或者促成了损害的发生，都要承担责任。那么任意被告都不能因为声称损害可能产生于其他被告的不当行为而免责。”由此表面证据成立，原告只要证明作为一个整体的被告盖然地造成了损害，即可满足传统侵权法因果关系的要求。此时被告只有针对原告的证据提出反驳方可获得免责。［6］

整体证明理论的基本思路是：当两个或者以上行为人的行为与某一事件有着如此紧密的联系以至于他们相互组合的行为，被视为一个整体，是这一事件盖然性的原因，且当每个行为人分别适用盖然性因果联系时会使得他们全部免责。此时，每一个人的行为都是损害事实上的原因。该理论实际上在我国侵权法关于共同危险行为的立法中已经得到采用，其立法理由在于 “因为无法确知何者为真正之加害人及加害行为，故为保护受害人，令所有 ‘可能’的加害人对于受害人均负共同侵权行为责任，再由可能加害人之内部分担关系处理风险分配之问题”。［9］大规模侵权与共同危险行为遭遇相同的困境，当数以万计的受害人面对财力雄厚的企业，如果瑕疵产品与损害事实之间的因果关系已经得到确定，只因受害人无法指认确切的侵权人法官就不予判决，这不仅会造成社会共同生活的安全问题，更不符合收益与风险公平分配的原则。

（二）替代因果关系

替代因果关系理论在大规模产品侵权亦有适用空间，该理论假设：事件1或事件2导致受害人遭受损害，但无法确定何者是造成该损害的真正原因。在此，虽然缺乏条件理论意义上的因果关系，但仍然需要考虑归责问题，因为一个违法、有责的行为，事实上具有危险性并构成损害的潜在原因，足以构成认定责任的充分理由，此时受害人享有损害赔偿权利的正当性已经存在，只是无法查明究竟是谁的行为导致其享有该损害赔偿请求权。［10］替代因果关系与整体证明理论有相近之处，前者更注重侵权行为相互之间的同质性与可替代性，后者则将其视作一个整体。

在采用替代因果关系的立法例中，德国法规定行为人承担连带责任。欧洲侵权法原则采取按份责任的模式。两相比较，按份责任的模式似乎更为可取，由于无法对具体侵权人进行确切的证明，则此时被告都只是潜在侵权行为人，这数人对外承担责任，仅仅建立在责任人的潜在因果关系基础上。潜在因果关系可以构成责任成立的充分理由，则在只有一个行为人可能引起损害的情况下，必须适用同样的法律规则，则受害人须承担其他潜在原因引起的损害风险，这其中就包括真正的侵权人并没有被起诉。［10］让没有造成损害的行为人承担全部的责任不仅会造成事实上的不公，而且会促使道德危险的发生，比如肇事企业的 “逃逸”。

（三）市场份额责任

关于如何在数个侵权人之间进行责任分配，美国的市场份额责任理论创造了一个突破口。美国加州最高法院在1980年Sindell v．Abbott Laborataries一案中创设了该理论，判决所有DES制药企业作为共同被告，在其各自所占有的市场份额内对原告的损害承担赔偿责任，除非被告可以证明，他的行为和损害结果没有因果关系。［11］利用该理论在可能的侵权人之间进行责任分配具有科学合理性。首先市场份额代表了生产者所售出产品在同类售出产品的总数中所占比例，即使用者群体使用该产品可能性的比例，那么当某一个使用者不能够证明具体使用产品的生产者时，市场份额就能够代表其使用某一具体品牌产品的可能性；其次，市场份额责任也体现了风险与收益相当的公平性，所占市场份额越大，其所获利润越多，应承担的赔偿数额也就越多。

学者们对市场份额责任的适用条件提出了各自的观点，但其核心条件应当为产品的可替代性。构成产品可替代性的关键在于危险的一致性，即 “相同的缺陷”。考虑到致害产品的危险程度不一致将打破市场份额数据和造成损害的可能性程度之间的相对平衡关系，还有学者提出了“比例份额责任”说 ，认为在被告产品不具有一致的危险性时，应该综合考虑多种因素并结合市场份额加以计算，以便在被告间分配责任。以国家质量技术监督局2008年9月中旬公布的问题奶粉抽检数据为例，三鹿牌婴幼儿乳粉中三聚氢胺含量高达2563．00mg／kg，熊猫可宝牌婴幼儿乳粉中的三聚氢胺含量则是三鹿的1／4左右，为619．00mg／kg，圣元牌婴幼儿乳粉中三聚氢胺含量则降至1／10以下，为150．00mg／kg，据此可将不同品牌奶粉所含有危险物质的比值与他们所占有市场份额比值分别相乘，即可得出其各自的致害可能性。

市场份额理论适用的难题在于相关市场的确定与份额的计算。对于一般产品来讲，以全国市场份额确定统一的责任承担比例更为便捷高效，也更加具有可信度。作为例外有三，一是具有明显地方性的产品宜采用地方性的市场份额数据，二是对于那些市场高度分散的产品，比如路边摊贩出售的食品，因难以取得市场数据而无法适用市场份额责任，三是市场高度垄断的专营产品（如食盐、煤气、自来水等），无须适用市场份额责任，而是直接由专营企业承担责任。以三聚氰胺奶粉案为例，因为三聚氰胺只在国产奶粉中存在，所以在市场份额的选择上排除了进口奶粉，有关机关的抽查数据提供了缺陷产品生产者的名单以及不同产品三聚氰胺的含量 （即不同的危险程度），另外考虑到各个批次产品三聚氰胺的含量也有不同，可以抽查数个批次以平均数值为依据。［4］

当然，市场份额责任仍有其不足，如相关市场与时间的关联，侵权企业不存在的风险将由受害人承担，受害人还要将尽可能多的生产企业列入被告项中以获得更高额的赔偿等。但从目前来看，该理论仍不失为一种较为合理、迅速的责任承担机制。

四、结语

传统侵权法的相当因果关系理论面对大规模产品侵权已显得力不从心，为实现现代侵权法的救济功能，我们必须于该领域摆脱传统理论之束缚，转换思路，采取一种新的因果关系认定模式，弱化受害人的因果关系举证责任，确保举证责任的配置与受害人的弱势地位相当，使其能凭自己的努力获得充分、及时的救济，不再让广大消费者承受 “求诉无凭”的第二次伤痛。

［1］王泽鉴．侵权行为法 （第一册）［M］．北京：中国政法大学出版社，2001：189．

［2］孙晓东，曾勉．法律因果关系研究 ［M］．北京：知识产权出版社，2010：3．

［3］（德）克里斯蒂安·冯巴尔著，贺栩栩译．大规模侵权损害责任法的改革 ［M］．北京：中国法制出版社，2010：104，95，110．

［4］谢远扬．论侵害人不明的大规模产品侵权责任：以市场份额责任为中心 ［J］．法律科学，2010（1）：98－106．

［5］迟玉聚，许美艳．三聚氰胺奶粉事件评析 ［J］．食品与药品，2008，10（11）：70－73．

［6］周江洪．日本侵权法中的因果关系理论述评．厦门大学法律评论第8辑 ［C］．厦门：厦门大学出版社，2004：185－222．

［7］加藤一郎．公害法的生成与发展．转引自李薇．日本侵权行为法的因果关系理论 ［J］．外国法译评，1995（4）：1－16．

［8］杨立新．侵权责任法应对大规模侵权的举措 ［J］．法学家，2011（4）：65－76．

［9］林诚二．共同危险行为之构成与界限．转引自谢远扬．论侵害人不明的大规模产品侵权责任：以市场份额责任为中心 ［J］．法律科学，2010 （1）：98－106．

［10］（奥）海尔穆特·库奇奥著，朱岩，张玉东译．替代因果关系问题的解决路径 ［J］．中外法学，2009（5）：674－688．

［11］张新宝．大规模侵权法律对策研究 ［M］．北京：法律出版社，2011：160．