嫖宿幼女罪存与废研究

方刚成

嫖宿幼女罪存与废研究

方刚成

本文从嫖宿幼女罪与奸淫幼女的强奸罪的构成要件为基本出发点，结合近年来各方讨论的焦点，进一步明确嫖宿幼女罪与强奸幼女罪的联系。否定两罪互斥论的错误做法，将嫖宿幼女罪与强奸幼女的行为相结合，根据实践中的不同情况再分别加以定罪，给眼下争论激烈的嫖宿幼女罪一个理性的处理方向。

嫖宿幼女；奸淫幼女；幼女的身体健康保障

方刚成/金华职业技术学院讲师，浙江金哲律师事务所二级律师，硕士（浙江金华321000）。

一、嫖宿幼女罪存与废立场迥异

嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为。自从1997年刑法修订以来，嫖宿幼女罪一直是人们议论的焦点。嫖宿幼女罪废与不废的声音不绝于耳。对于这一问题的深入讨论涉及到极为细微的刑法理论问题，不过从通俗的角度来说，讨论者归根到底持有两种立场迥异的解释。

赞成者认为，基于刑法的罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”，既然现行刑法第360条明确规定了“嫖宿幼女罪”，就应该遵循刑法的基本原则，将嫖宿幼女罪与奸淫幼女的强奸罪行为相分离。并且，从刑法所规定的罪行幅度来看，普通的强奸罪，其量刑幅度在3年以上10年以下有期徒刑；而嫖宿幼女罪作为我国刑法当中少有的数个单一法定刑幅度，其量刑则为5年以上有期徒刑。持此观点者认为，嫖宿幼女和一般的奸淫幼女行为相比，无论是最低刑还是最高刑，都重于普通情节的强奸罪。所以，将单独为罪的嫖宿幼女行为从强奸罪当中分离出来，是对幼女权益保护的一种补充，也符合刑法罪刑法定原则的思想基础——尊重人权。

反对者认为，设置“嫖宿幼女罪”这个罪名不利于对未成年幼女的保护。由于嫖宿幼女罪的构成要求行为人明知对方是不满14周岁的幼女，并且实施的是卖淫活动。这是与一般奸淫幼女的行为所不同的，从刑法的罪刑法定原则基本内容来看，刑法的刑罚必须具有明确性，而“嫖宿幼女罪”与一般奸淫幼女的强奸罪显然已经具有不一致的构成要件，这无疑给侵害者逃避严厉的刑事处罚留下了余地。侵害人往往就可以抱有侥幸心理，以不知道对方是不满14岁的幼女为由逃避刑事责任的追究，或者即使实施了行为，也认为不可能接受和奸淫幼女的加重行为一样的严厉处罚。对于这样的行为的发生，是刑法自身设置的缺陷而导致保护力度不够；从刑法打击犯罪的基本要求而言，也没有达到其打击标准。因此，设置“嫖宿幼女罪”无法达到保护幼女法益的根本目的。

笔者认为，刑法的目的在于保护法益。无论何种犯罪行为，本质上都是侵犯法益的行为。从刑法分则的设置上来看，强奸罪中对于奸淫幼女的行为所保护的法益自然包含了对幼女的身体健康与生命的保护。然而对于“嫖宿幼女罪”，其单单被列于妨害社会管理秩序罪一章，可见，对于嫖宿幼女的法益保护，最主要的还是保护社会的一般秩序。刑法将其与强奸罪中奸淫幼女的行为所分离，旨在突出保护法益为社会管理。

但是我们并不否认，设置“嫖宿幼女罪”，其最主要的法益仍然是幼女自己的性自由权利。因为普通的嫖娼行为，是一种突破了社会道德风俗对卖淫嫖宿现象的容忍底线的行为。[1]在刑法理论上，将特定犯罪的法益界定为是某种观念，必然面临质疑。单单将“嫖宿幼女罪”入刑，即是肯定了其所保护的法益包括了幼女的性的自主权或幼女的身心健康。而正是基于这一点，反对设置“嫖宿幼女罪”的人认为，既然所保护法益与奸淫幼女的强奸罪相同，为何又要单单设置一个独立的罪名？但是我们要看到，刑法设立“嫖宿幼女罪”的初衷前述已经明确，从实际情况来看，嫖宿幼女罪的设置也确确实实在一定程度上给予那些被迫卖淫的幼女法律上的呵护。至于国民眼中“嫖宿幼女罪，不是对女童的保护，而是对男性的保护”的观点，在很大程度上是由于他们误解了“嫖宿幼女罪”的实质含义而造成的。他们认为，强奸罪法定刑有两档：一档为3年至10年有期徒刑，一档为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；但嫖宿幼女罪法定刑只有一档，即5年以上有期徒刑，一般最高刑为15年有期徒刑。这是受到了近年来兴起的“两罪互斥论”的影响。对于此理论，无论从论证逻辑性上，还是在实际操作上，都难以经得起事实的推敲。笔者将在下文对此理论进行更为深入的批驳。

二、嫖宿幼女与奸淫幼女对立是争议的根本原因

从一般人的认知习惯上看，既然刑法在明确规定奸淫幼女行为属于强奸罪的一种，却又另行规定了“嫖宿幼女罪”，这自然就表明了刑法已经将嫖宿幼女的行为与一般的奸淫幼女行为相分离。因此，反对者与赞成者才会争论得你死我活。在他们眼里，奸淫幼女的强奸罪与嫖宿幼女罪是相互对立的。笔者不认同这一观点。我国刑法设立嫖宿幼女罪所保护的法益，即是要保护幼女的性的自主权或幼女的身心健康。倘若将其对立，会导致对“嫖宿”这一构成要件难以做出合理的界定。由于法益具有指导构成要件解释的功能，将嫖宿幼女罪的法益理解为是社会管理秩序与保护幼女的观念，势必得出“嫖宿”既包括性交行为也包括其他猥亵行为的结论。因为，猥亵幼女的行为显然也已侵犯了社会管理秩序。而又由于嫖宿幼女罪有一构成要件为进行交易，那么倘若以是否进行交易来区分猥亵幼女的行为和嫖宿幼女罪，则显得刑法的保护具有不平等性。换言之，对卖淫幼女进行猥亵，只要支付一定的金钱或物品，则为嫖宿幼女罪；对普通幼女进行猥亵，，则仅仅以强制猥亵幼女定罪，同样性质的行为却给出不同量刑的处罚，这势必令人产生疑惑。再有，从刑事责任能力的角度来说，我国刑法第十七条第二款规定，已满14周岁不满1周岁的人，应当负刑事责任的情形，嫖宿幼女罪不在其规定范围之内。倘若已满14周岁不满16周岁的人犯嫖宿幼女罪，那么根据我国刑法关于刑事责任能力的规定，依照两罪互斥论的观点，就不应当对其进行刑事处罚。然而我们将嫖宿幼女罪与普通奸淫幼女的强奸行为的法定最低刑期相比较，发现嫖宿幼女罪的刑期更为严重。那么一位已满14周岁不满16周岁的人犯一般强奸罪都将受到处罚，为何同为侵犯幼女的性权利，实施嫖宿幼女行为就不需要承担责任了？

不仅如此，在实务操作过程中，如果运用两者互斥论的观点，也将会带来很多难以解决的疑问。

首先，将奸淫幼女的强奸罪与嫖宿幼女罪相对立不利于处理一些实际案例中的事实认识错误问题。[2]例如，A为某富二代，成天花天酒地。一日，A到某歌舞厅后，本来想奸淫幼女，但实际上，对方是主动卖淫的幼女，A在实施完性交行为后，交付了事先约定的金钱。事实上，A所从事的行为完全符合嫖宿幼女罪的构成要件，并不构成奸淫幼女的强奸罪。即，A虽主观上具有奸淫幼女的故意，但客观上实施的却是嫖宿幼女的行为。根据犯罪构成主客观相统一的标准，对A不可能定强奸罪，又由于强奸罪与嫖宿幼女罪的对立，就必然得出A客观上没有奸淫幼女的故意。据此，根据客观的未遂犯论，A的行为便不成立犯罪，即便根据主观的未遂犯论，A的行为也仅仅是奸淫幼女的未遂犯。这样的结论显然不能被人民大众所接受，也不符合刑法的整体保护法益目的。

其次，如果使两罪对立，也不利于在实务中处理共同犯罪的问题。[3]我们知道，日常生活中，多为两人以上甚至多人共同行为嫖宿幼女。这其中有些负责介绍，有些则是实施奸淫。例如，某日凌晨，甲来到某按摩店，让老板找一位卖淫的幼女供其嫖宿，而老板却找了一名并不是卖淫的幼女。据此，若依然坚持奸淫幼女的强奸罪与嫖宿幼女罪的对立关系，那么甲的犯罪行为与老板的介绍行为并没有行为上的重合之处。于是，从共同犯罪理论而言，无论是采取犯罪共同说，抑或采取行为共同说，两者之间都不可能成立共同犯罪。但事实上，确确实实是甲的行为与老板的介绍幼女行为共同构成了上述犯罪行为。这样的结论依然是大大超出了国民的预测可能性，与刑法的基本要求相背离。

再次，奸淫幼女的强奸罪与嫖宿幼女罪对立，使得我们难以处理事实不清的案件。[4]例如，某日夜里，无业游民胡某与一名幼女发生性关系，事后，胡某见该女子娇小可人，还给了其一块手表。最后无法查明，该幼女是否属于卖淫女。若此时依然坚持奸淫幼女的强奸罪与嫖宿幼女罪的对立关系，那么依据事实上存疑有利于被告人的原则，既不能认定胡某为嫖宿幼女罪，因为不能证明该幼女是否为卖淫女；也不能认定胡某为强奸幼女的行为，因为不能证明该幼女是否为普通幼女。显然，这种结论不可能得到社会的认可。

综上，笔者认为，单纯地将嫖宿幼女罪与奸淫幼女的强奸行为对立，至少会带来两个方面的问题：一是论证逻辑中存在无法自圆其说的缺漏；二是在实务操作中也不具有可行性。

三、准确界定嫖宿幼女罪与强奸罪的定罪点是解决问题的关键

如何在奸淫幼女的强奸行为和嫖宿幼女罪之间找到最恰当的结合点，是现今关于嫖宿幼女罪废与不废的焦点所在。

根据最高人民检察院的相关司法解释，嫖宿幼女罪的成立，以明知卖淫的对方是或者可能是幼女为前提。而对于强奸幼女的，并没有法律明文规定是否要求明知对方是否是幼女。有一种观点认为，强奸幼女的强奸罪的成立，并不要求行为人认识到对方是不满14周岁的幼女。但是，从刑法的责任主义原则来看，过失是不可能构成奸淫幼女的强奸罪的。所谓责任主义，包括故意、过失、以及行为人的责任能力。而强奸罪的责任形式为故意。据此，行为人没有强奸幼女的故意所实施的行为，不可能成立犯罪。

笔者以为，嫖宿幼女罪与奸淫幼女的强奸罪存在一定的重合。承认两罪竞合有利于合理界定嫖宿幼女罪的法益。由于法条竞合本身是基于禁止双重评价的要求而形成的，竞合的两罪必须存在保护法益的同一性，所以，嫖宿幼女罪与强奸罪的法益必然会有同一性。最高人民法院相关批复也承认了这一点：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”该批复进一步说明了无论嫖宿幼女罪，还是奸淫幼女的强奸罪，都具有对幼女性权利的侵害行为。根据此规定，通过当然解释，举轻以明重，举重以明轻：若行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，但却造成了严重后果的，应以其所触犯的相对应的犯罪论处。

概言之，单纯的嫖宿幼女行为，宜认定为嫖宿幼女罪；而在嫖宿幼女时造成幼女重伤、死亡或者有其他刑法第236条第3款所规定的加重情形的，应认定为强奸罪，并且适用加重的法定刑。总之，当嫖宿幼女的行为不具有刑法第236条第3款所规定的加重情形时，就应当认定为嫖宿幼女罪，当嫖宿幼女的行为同时符合刑法第236条第3款所规定的加重情形的，就应认定其为强奸罪。这样的认定既消除了反对者“设置‘嫖宿幼女罪’无法达到保护幼女法益的根本目的”，同时也顺应赞成者所持的刑法的基本原则需遵循的态度，在实务中操作起来也更具有人性化，易被国民所接受。

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[1]车浩.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系[J].法学研究，2010（2）

[2]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：1026

[3]劳东燕.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论[J].清华法学，2011（2）

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责任编辑：何 岩