民事优先权的物权性与物权公示主义的矛盾及解决

蔡远涛， 叶知年

(福州大学法学院，福建 福州350108)

一、优先权性质概述

优先权起源于罗马法，后经法国、日本等国民法加以继承，发展成为一个由一般优先权和特别优先权组成的完整物权体系。我国法律对优先权尚未作出具体而明确的规定，《企业破产法》第一百三十三条①中虽然有将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，但从条文上看，并未将它们确认为一项独立的权利。可见，在我国现行民法体系中尚没有建立起统一的优先权制度。近年来，我国的各民事单行法有所发展，在特别法领域中具体优先权制度更是得到了一定的完善，如1993年7月1日起施行的《中华人民共和国海商法》中明确规定船舶优先权制度②、《中华人民共和国担保法》规定土地使用权出让金优先权③、《中华人民共和国民用航空法》规定民用航空器优先权④、《中华人民共和国合同法》第286条确立了不动产工程承包人的优先受偿权制度⑤。总体而言，这些特别法中的优先权规定过于分散，既不统一，也不完整，大多仍局限于债权的范围内，仅将其作为特殊的情况来对待，对于对抗一般担保物权仍然力不从心。对于优先权的概念和定性，学界存在较大争议，笔者认为优先权是法律基于特殊考量，为了保护某类较为特殊的债权人的利益，按照债权的性质在法律中规定相应的清偿顺序，从而对这类特定债权人进行优先受偿，甚至先于抵押权人、质押权人、留置权人受清偿的一种法定担保物权。将优先权理解为特定的债权人对债务人的财产享有优先受偿的先取特权前提下，目前对于优先权的性质至少存在以下三种主张。

(一)特种债权优先受偿效力说——标签说

这种观点认为优先权是一个“标签”，它在需要对债权进行排队的情况下才有实际意义，贴上了这种标签的债权就可以“插队”，即优先受偿，但在优先权被粘贴到特定的债权上之前，它本身没有任何意义［1］。即优先权只是附加在普通债权或者物权上的“标签”，以对债权进行保护，优先权仅仅视为一种特殊效力而非一种单独的权利，其本身并无实际意义。

笔者认为这种看法值得斟酌。优先权如果仅仅只是债权的一种特殊效力，由于债权的效力仅在于债权人对债务人主张按约定履行债务，适用债权平等原则。优先权的效力则可以及于第三人，且明显超过了仅仅具有对人效力的债权，具有了对抗第三人即直接对物效力的物权色彩。由此可见，债权的效力和优先权的效力是相互区别的两者，如有担保物权的债权享有优先受偿的效力乃是因为担保物权的存在，我们并不能说优先受偿是为了保证债权的实现而将其认为是债权本身的效力。债权本身在没有设定担保时不具有优先受偿权，否则担保物权制度就没有存在的必要。同时，优先权本身也存在着自己独立的消灭原因:可以因一定期间内不行使而消灭，还可以因债权人放弃而消灭，这些都是将优先权看作一种依附于特殊债权的效力所无法解释的。可见，优先权与其相关的债权是两个权利，优先权的消灭并不能导致其债权消灭，只不过使该债权变成了普通债权而已。与担保物权相同，我们同样不能说优先权是为了债权的实现而将其认定为是债权本身的效力，应该按照担保物权的思路来思考。因此，笔者认为优先权中优先受偿的效力如同担保的效力一样，是来自于法律直接规定的一种物权。所以优先权并不是特殊债权的一种效力，它是一种独立的权利，即担保物权，笔者认为这种说法即标签说并不合适。

(二)优先受偿权说

优先受偿权说将优先权划分为广义的优先权和狭义的优先权，按照这种划分方法，狭义的优先权仅指优先受偿权，是指特殊债权人依据法律的规定就债务人的全部或部分财产享有优先受偿的担保物权。广义的优先权不仅涵盖了优先受偿权，还包含了优先承担权、优先购买权、优先通行权等外延［2］。广义的优先权的概念界定十分宽泛，不仅可以由法律规定，也可以由当事人约定，因此在优先受偿权说中只有狭义的优先权才与本文的优先权有关联，但是它仅仅说明了优先权最终实现后的结果，即债权人所享有的优先权最终是以债务人的全部或部分财产优先受偿实现的。从这个角度将优先权等同于优先受偿权，笔者认为值得商榷。我国《担保法》中将优先受偿权定义为担保物权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的权利。优先权是基于法律的规定对特定债权优先于一般债权人受偿的权利，因此，优先受偿权的内涵较优先权要丰富得多。片面地将优先权人所享有的就担保物的价值优先受偿的权利等同于优先权，实质上是忽略了抵押权人、质权人和留置权人亦享有的优先受偿权。同时，需要指出的是我国《海商法》和《民用航空法》已经明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”概念，将其与优先受偿权做了区分界定，因而这种广义的优先权范围过大，混淆了优先权的范畴，对于界定优先权的标准难以把握。

(三)法定担保物权说

此说认为优先权是基于法律的特殊规定，是债权人平等原则的例外，其效力不仅可以对抗一般债权人，甚至可以对抗担保物权人。笔者认为此类说法基本上明确了优先权的内涵，比较合理，因为优先权基本符合担保物权的一般条件:第一，优先权存在的目的并不在于对标的物的实体物质形态进行占有和利用，而在于担保特种债权的实现，体现为优先权对标的物价值的支配力，并可以对抗第三人。第二，优先权具有从属性和附随性，优先权的发生和存在必须以特种债权关系的发生和存在为前提和基础，并随其担保债权的转移而转移、消灭而消灭;而其它担保物权也是如此。第三，优先权具有不可分性，担保物的全部对债权的任何部分承担全部的担保责任，不论当时债权已经分割或者部分灭失，即优先权不能依照所担保的债权的分割而分割，债权任一部分即可及于全部优先权。第四，优先权具有优先受偿性，这是它的主要效力，具备其它担保物权的特征。

需要补充的是，许多著作中直接将优先权称为法定担保物权，其实由于物权法定主义，一国之物权须由该国法律明确规定而不能由当事人自由创设，优先权也是如此。不论本文论述的内容如何，其在我国存在与否及其效力范围最终必须取决于我国法律做出的规定。我国立法应当对其加以承认并做相应规定，而在立法完成前，优先权的法律地位和效力并没有丝毫改变。

由此分析，我们可以得出一个结论，优先权的本质就是一种担保物权。

二、优先权与物权公示性的矛盾

如上文所述，优先权既然符合法定担保物权的条件，属于担保物权，由于物权的公示原则和公信原则是物权法的重要原则，而优先权在成立和存在期间并不需要像其他物权一样进行公示，公示的形式即登记或者交付占有，这就使得很多学者认为优先权不属于担保物权。优先权作为担保物权而又不需要像其他物权一样进行公示，即登记或者交付占有的这一特征与物权的公示原则的确有不相容的一面。

优先权为什么可以不经过公示，目前大致有两种观点:一种观点认为，优先权由于缺乏公示性而容易损害其他债权人的利益，所以不应当将其作为担保物权来设立。如果其根本不属于物权范畴，那么它就更谈不上公示了。第二种观点则认为优先权是法定担保物权，其公示方式是法律的直接规定，法律的直接规定即是公示，因而无须采用登记或者交付占有的公示方式。目前，赞同优先权属于法定担保物权的学者在谈及优先权与公示原则的关系时，大多采用这种说法。

笔者认为，这两种观点都有不合理之处:第一种观点只是由于优先权缺乏一般物权的公示方式就全面否认了优先权的价值，这种观点过于偏颇。不可否认，公示原则和公信原则是物权法的两大原则，很容易被推理为有公示的权利才是物权，没有公示的权利就不是物权，甚至认为不动产的公示方式是登记，动产的公示方式是交付。其实，公示方式不一定是物权的必要条件，物权是否需要公示，须考察其公示的必要性，公示的目的是保证交易安全，可见公示是为了使物权更有效的实现的保证措施。同时我们也必须注意到，公示本身也需要成本。只有在公示成本低于减少交易成本的利益时，才有公示的必要。如果公示成本过高或方式过于复杂，以至会造成债权人因公示而得到的利益受到相当程度的抵销的后果，则并无公示的必要［3］。但是这并不会影响到权利的性质，说明它只是一种不典型的担保物权而已。

对于第二种观点，该观点认为，依法律规定而发生的物权，不经占有或登记即直接发生效力，因为授予权利人该权利的是法律，而法律当然具有与登记相同的法律效力［4］。所谓公示无非是公开并让他人知晓之意，对于基于法律规定而产生的优先权本身就具有公开该物权并使他人知晓，而且其作用明显强于占有和登记，所以优先权并非不需公示之物权，而是不以占有或登记为公示方法的物权，其公示方法为法律的直接规定，该规定足以使债权人知晓，这也就实现了物权公示的作用［5-6］。笔者认为，正如上文所说，优先权并不是以法律直接规定为公示方式，如同样属于法定担保物权的留置权，其虽由法律规定，但是仍然要以占有动产为要件，而法律的规定只是证明法律承认该物权的存在，给这种物权提供一种存在的可能性，并不代表某财产上一定会存在这种担保物权。对于优先权也是同样的道理，法律明确规定优先权作为法定担保物权，并不代表优先权一定就存在，只是在特种债权存在时才会有优先权的出现。所以如果优先权需要公示形式，所谓法律的直接规定也不足以成为这种形式。如果硬要把法律规定作为公示方式，便有形式主义的味道，仿佛是为了在形式上满足公示的条件而临时凑数。其实不必如此，公示并不是担保物权的必然条件，那么就没有必要为如何公示而大费周折，只要认定优先权并不必然需要公示即可解决这个问题［7］。

不可否认，优先权是一种担保物权。虽然它并不是一种典型的担保物权，尤其在公示性方面，与典型的担保物权的公示性存在一定的区别。正如并非所有的担保物权都具有担保物权的全部典型性质，比如留置权也会因留置权人丧失对留置物的占有而消灭，质权也会因质权人丧失对质物的占有而消灭。这部分性质的缺失并不改变留置权和质权作为担保物权的本质。同样，优先权公示属性的欠缺也不应该改变优先权作为担保物权的属性。

以上分析说明，优先权虽与物权公示原则似有矛盾，但只能说明其是一种不典型的担保物权，本质上仍是一种担保物权。

三、对优先权公示性欠缺问题的补救

就目前而言，我国物权登记公示制度还存在较多缺陷。在我国建立起统一的优先权制度时，为了更好地适应实践的需要，要尽可能地对优先权缺乏物权公示性这一缺陷进行补救。对此，笔者认为根据我国法律现状，结合实践中的考量，可以依照以下顺序来确定具体的补救方法。

第一，一般优先权应当要始终优先于其他担保物权进行受偿。就一般优先权⑥而言，其主要可以划分为四种，即为国家利益、特定债权人利益、特定债务人利益、司法费用而设立的优先权。其中为国家利益而设立的优先权几乎在各国法律中都有规定，最为典型的一类即为破产企业所欠税款要优先于一般债权而受清偿;为特定债权人利益而设立的优先权主要是职工工资和基本养老保险、基本医疗保险费用;为特定债务人利益而设立的优先权主要是基于人道考虑，为债务人及其家属保留的必要生活费用;为司法费用而设立的优先权即案件的诉讼费用及其他。无论是哪一类一般优先权，或者关系到社会的核心利益，或者是出于公平、公正的考量，法律对于一般优先权有较为详细而明确的规定，它也因此具有较强的公信力，所以一般优先权应当要始终优先于其他担保物权进行受偿。需要注意的是，一般优先权在行使时只能先就债务人的动产进行受偿，剩余部分还应当按照债务人未担保的不动产、债务人有担保的不动产顺序进行受偿。

第二，特别优先权⑦依照权利客体的不同，可以划分为特定动产优先权和特定不动产优先权。首先，应当认为在特定动产优先权以优先权人占有动产作为对抗其他担保物权的要件，即优先权人占有特定动产标的物时，可以基于占有来对抗特定动产标的物上的其他担保物权，若优先权人未占有特定动产标的物时，优先权人所拥有的优先权也仅限于一般债权，无法对抗其他担保物权;其次，为了保护交易安全和善意第三人的利益，当优先权标的物的动产被第三人善意取得并占有时，善意第三人即拥有该优先权标的物动产的所有权，优先权人对该动产没有追及权;再次，对于不动产优先权而言，为了确保物尽其用⑧，保护交易动态安全从而维持交易成本，提高交易效率，从证据价值和推定的角度来看，仍然应当遵守以登记作为对抗其他抵押权的要件，即已登记的特定不动产标的物的优先权优先于在该特定不动产标的物上设立的其他抵押权优先进行受偿，未登记的特定不动产标的物的优先权仅可优先于一般债权受偿，必须后于在该特定不动产标的物上设立的其他抵押权进行受偿。

注释:

①《企业破产法》第一百一十三条规定:“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿:(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”

②船舶优先权制度主要集中于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》第二章第三节。

③《中华人民共和国担保法》第五十六条规定:“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”

④《中华人民共和国民用航空法》第十八至第二十五条对民用航空器优先权有详细规定。

⑤梁慧星先生认为，《合同法》第286条所规定权利的性质应为法定抵押权，参见梁慧星先生2001年1月4日发表在中国人民大学“中国民商法律网”的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》一文。

⑥一般优先权指以债务人的全部资产为权利客体而优先受偿的权利。

⑦特别优先权是指依法律规定就债务人特定的动产或不动产优先受偿的权利。

⑧物尽其用是物权公示的价值之一，其一是使欲在该物上再设物权者能明晰该物上既存的物权状态，从而依其意思自治进行欲设物权实现风险的评判，以决定是否在该物上再设定物权;其二是使后设定物权的人进行其欲设物权实现风险的评判时能够有法定标准进行参考。

［1］梅夏英，方春晖.优先权制度的理论和立法问题［J］.法商研究，2004(3):92-100.

［2］杨振山.民商法实务研究:物权卷［M］.太原:山西经济出版社，1994:4.

［3］王文杰.月旦民商法研究2:变动中的物权法［M］.北京:清华大学出版社，2011:1-3.

［4］季秀平.优先权制度几个争议的问题［J］.法学，2002(5):59-64

［5］王利明.中国物权法草案建议稿及说明［M］.北京:中国法制出版社，2001.

［6］申卫星.信心与思路:我国设立优先权制度的立法建议［J］.清华大学学报:哲学社会科学版，2005(2):64.

［7］黄永香.依物权结构理论求解权利与权力及关系［J］.重庆工商大学学报:社会科学版，2012(1):96-103.