论公民的代理行为及其法律适用——对新《民事诉讼法》第58条变化的分析

王吉宏

（大连广播电视大学长海分校 教务处，辽宁 长海 116500）

自2013年1月1日起，新修订的《民事诉讼法》开始正式施行。新《民事诉讼法》第58条对于公民代理制度进行了重大修改：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”而旧《民事诉讼法》第58条则规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”新《民事诉讼法》第58条对于公民代理进行了范围收缩，取消了“经人民法院许可的其他公民”这一情形。

一、对新《民事诉讼法》第58条的解读

对于新《民事诉讼法》第58条，根据其法条变化，我们可以做如下解读：

其一，对于基层法律工作者的地位予以认可，赋予其更多的权利，在职业性质上视同与律师相近。这是由于，目前我国律师主要分布在城市，在乡镇，从事律师职业的人很少，甚至没有；而在县城，律师和法律工作者都存在。经过多年的发展，已经有一批法律工作者，虽然由于各种原因没有取得司法资格证，但是他们已经从事了多年的法律诉讼工作，有较为丰富的司法工作经验，在许多地方也形成了较为明确和公开的调整规制程序，能够进行较为方便的管理。对于这样的法律工作者，应进一步明确其诉讼代理资格，加强其法律地位，有效地促进县城乡镇的法治化进程。

其二，何为当事人的工作人员？这主要是针对原来的民事诉讼法中当事人的范围过窄，为“自然人”而进行的修正。当事人为法人或者其他组织时，代理当事人进行诉讼的，即为当事人的工作人员。这一修改说明立法者对于当事人主体的范围进行了明确扩大，并且进一步明确了法人或者其他组织在民事诉讼中的地位。这和近年来我国经济纠纷相关案件中法人或其他组织所扮演的角色日益凸显有密切联系。

其三，扩大了社区推荐诉讼代理人的情形。这和中国共产党“十八大”报告中提到的要在社会管理模式上进行创新，注重发挥社区的基层组织功能是一致的。目前，作为公民重要组织之一的社区，受到了越来越多的重视。培育社会自治群体，提升社会自治管理能力，创造稳定、和谐的社会氛围，再加上老龄化社会进行社区养老等一系列社会价值目标的实现，都要依托于社区这一基本自治单位。在推荐诉讼代理人的社会组织里加入社区，体现了国家和立法者对于社区组织功能的重视以及期望。

其四，取消了“经人民法院许可的其他公民”这一情形。这一变化实际上更多体现在法律形式上，通过在概括列举中取消了兜底性条款的方式，对民事诉讼代理人的资格范围予以缩小。原《民事诉讼法》第58条通过列入“经人民法院许可的其他公民”这一情形，为普通公民成为民事诉讼代理人的合理性提供了立法上的支持；而新《民事诉讼法》通过取消这一条，体现了立法者加强民事诉讼代理人资格审查的立法意图。

二、是否取消 “公民代理权”观点分析

对于取消“经人民法院许可的其他公民”的这一变化，社会舆论众说纷纭，诟病诸多。有人认为，这堵塞了公民的代理之路［1］，造成了下列后果：律师减少了竞争对手；法律工作者的地位提高了，与律师并列，其代理民事诉讼名正言顺；堵塞了公民中法律业务能力较强的人的诉讼途径，导致诉讼费用提高，公民无法通过寻找免费代理人、义务代理人的方式来节约成本。新《民事诉讼法》在打击“黑律师”的同时，也堵死了公益性诉讼的途径。还有人认为，该规定与《民法通则》第63条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”的规定之间产生了冲突，［2］剥夺了普通公民的民事诉讼代理权，导致民事诉讼门槛提高，加重了普通人打民事官司的负担。而实际中可能会出现如下情况：第一，单位、社区和社会团体怕惹上麻烦，或者碍于他人情面，不给予推荐；第二，在异地打工、求学的人进行民事诉讼活动更为不便。由于在异地打工、求学之人往往并非生活在“熟人社会”里，在当地需要进行民事诉讼时，其近亲属赶来往往不便，而由于和当地的社区、社会组织不熟，在单位中也是底层员工或尚未工作，所以上述组织往往拒绝为其进行推荐。因此，该类人只能寻求律师或者法律工作者的帮助，从而要付出高额的诉讼费用。

当然，也有人认为，该规定并没有取消其他公民的民事诉讼代理权。［3］该条列举内容只是强调了可以委托的人员类型，但并不能就此推导出列举范围以外的其他人员就不可以被委托，也就因此不能推导出其他公民的民事诉讼代理权被剥夺，而只能推导出立法者更为侧重突出其所提倡的具有代理人资格的类型。

三、对新《民事诉讼法》第58条的意图分析

笔者认为，对于该条的意图，要通过新旧条款的对比，结合现实情况进行分析。法律诉讼是一项专业化程度较高的活动，由于我国法治化的发展，专业化程度会进一步提升。律师行业并非是一个暴利行业，律师对于普通诉讼案件的收费，相对于其劳动付出而言，大致是可靠的。由于律师行业中从业者越来越多，律师之间的竞争也较为激烈。此外，法律工作者也具备在诉讼代理中与律师竞争的资格。因此，对于代理人资格，有进行明确化、规范化的需要，而在此基础上，对于民事诉讼代理人的范围进行收缩，这一点意图应当是毋庸置疑的。但是，新《民事诉讼法》用的是一种比较温和的方式，它并没有通过禁止的立法用语，而是运用了一种叫做“法不提倡则不允许”的手法，通过在列举中取消涵括性条款的方式，来消极禁止其他公民参与民事诉讼活动。缺乏法律职业经验和资格的人，在代理过程中，容易出现各类代理问题，民事活动是一项结果不可逆转的专业性活动，一旦诉讼过程中由于代理人自身出现问题，该诉讼活动的结果无法逆转，所造成的损失只能通过起诉代理人来获得赔偿。然而，我国目前对于民事诉讼代理活动方面的赔偿并没有法条明确规定。此外，如果诉讼活动的过程较为简单，当事人本身也无须付出过多的专业性劳动，也完全没有请别人代理的必要。

对于该条是否和《民法通则》相冲突，笔者以为，并未冲突。理由在于，《民法通则》进行的是普遍性规定，是对于公民在民事领域代理权的规定，而公民在民事诉讼活动中的代理权资格，和公民在民事领域的代理权资格，是特殊与一般的关系。在立法中，特殊法优先于一般法适用，是一条普遍规则。因此，新《民事诉讼法》中对公民民事诉讼代理权的限制，并不影响《民法通则》赋予公民的代理权。这好比“买卖不破租赁”条款对于合同法中买卖双方之间的条款规定的限制，并不影响买卖双方在合同法中本身具有的权利。

对于公民代理资格的严格审查和进一步规范，符合诉讼活动专业化程度提高的需要。当然，这一规定并非对于公民代理“一竿子打死”，在现实生活中，地方司法行政机关可以通过对本辖区内以前长期从事公民代理的人员进行登记，对他们的代理情况进行摸查，通过一种规范机制将他们吸收进法律服务工作者的队伍，并通过一定的培训，帮助他们提升业务水平，或者通过提供司法考试培训，让他们成为有执业资格的律师，从而更好地为当地有需求者服务。这既是对于职业代理人的一种积极引导，又能解决基层法律工作者不足的问题。当然，对于新《民事诉讼法》的诸多诟病，也显示了社会公众对于民事诉讼代理活动专业化加强后导致实质不公平，将底层民众排除出诉讼活动的担心。对此，我国要进一步扩大法律援助的范围，扩大申请法律援助的资格主体范围，将很多经济条件较差，但尚达不到困难标准的当事人也纳入援助范围。总之，新《民事诉讼法》第58条的规定，有利有弊，但我们应当尽量在理解立法意图的基础上，消除不利影响，在实践中更好地适用新《民事诉讼法》第58条，为民事诉讼活动的健康运作共同添火加薪。

［1］甄鹏．新《民事诉讼法》堵塞了公民代理之路［EB／OL］．http：／／www．chinalawinfo．com，2013－01－28．

［2］杜亚民．新《民事诉讼法》关于公民代理的立法缺憾［EB／OL］．http：／／www．chinacourt．org／index．shtml，2013－01－21．

［3］丁永清．对《民事诉讼法》2012版修正案的初步解读［EB／OL］．http：／／blog．sina．com．cn／s／blog＿98b3351a0101ctut．html，2012－11－20．