我国船员劳动争议处理机制的现实困境与对策

韩立新，李大泽

（1.大连海事大学 国际海事法律研究中心，辽宁 大连 116026；2.交通运输部海事局，北京 100736）

船员是劳动者中的特殊群体，又是支撑航运业的骨干，加强对船员劳动权益的保障对于维护海上航行安全，推动航运业顺利发展具有重要意义。然而，中国现行的船员劳动争议解决机制却不尽人意。《2006年海事劳工公约》（以下简称MLC2006）对船员就业合同和争议的解决提出了新要求。目前，我国已启动加入该公约的程序。本文针对实践中的问题，结合我国立法和公约新要求，提出改革和完善我国船员争议解决机制的对策建议。

一、船员就业合同性质的界定

目前，对我国船员劳动争议的处理之所以存在较多问题，与我国劳动争议解决机制不无关系。具体而言，目前存在的关键问题是将船员就业合同认定为劳动合同还是劳务合同。如果将其认定为劳动合同争议，则根据我国《劳动法》第79条的规定，如双方调解不成，应先仲裁后诉讼；如果是船员劳务合同争议，则根据我国《海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）的规定，可以直接到海事法院诉讼，而不必将仲裁前置。因此，船员就业合同性质如何界定至关重要。

中国的船员与包括船舶所有人、光船承租人和船舶经营人在内的雇主关系主要包括以下三种：一是公司自有船员与本公司签订船员就业合同；二是自由船员与雇主签订船员就业合同；三是船员服务机构先行与船员签订雇佣合同，再与雇主船东签订船舶配员协议或配员服务合同，船员与雇主通过这两个合同形成间接的船员就业合同关系。

就船员就业合同的定性问题，我国的理论界和司法界长期存在劳动合同与劳务合同的观点之争。劳动合同与劳务合同存在明显差异，主要包括：第一，主体不同。对于劳动合同而言，签订合同的一方是企业、事业单位、机关、社会团体及其他组织，另一方只能是公民个人。而对于劳务合同，签订合同的双方均可以是组织或个人。第二，劳动力的支配权不同。在劳动合同关系中，劳动者要服从用人单位的合理指挥、管理和安排，用人单位重在对劳动过程的控制，双方形成管理与被管理的隶属关系。而在劳务合同关系中，使用劳务方只能对提供劳务者作必要的指示，劳务提供方自行组织和指挥劳动过程，劳务合同的履行重在劳务成果的提供。第三，履行期限不同。劳务合同可以是一次性的，履行期限可以很短。而劳动合同的履行期限一般都较长，而且没有一次性的。第四，风险责任不同。在劳动合同中，由于用人单位掌握生产资料并支配整个生产过程，所以由用人单位承担劳动过程中出现的风险。而在劳务合同中，劳务提供方自行组织生产过程，并且自行承担劳动过程中出现的风险。第五，受国家干预的程度不同。劳动合同除了体现当事人意思自治外，更多地体现了国家干预，《劳动法》对合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定，体现了国家对劳动者的特别保护。劳务合同更多体现的是当事人的意思自治，是当事人平等协商一致的结果，国家干预的程度较小。第六，适用的法律规范不同。劳动合同受《劳动法》和《劳动合同法》调整，因违反劳动合同而产生的法律责任除了民事责任之外，还有行政责任、刑事责任。而劳务合同受民法调整，违反劳务合同所产生的法律责任只有民事责任［1］。

具体来讲，在三类船员就业合同中，第一类船员就业合同与普通劳动合同没有区别，船员与普通劳动合同中的劳动者相同，在固定时段内将自己的劳动能力交由雇主支配，存在一定的从属关系，船员与公司之间形成的合同关系属于劳动合同，尽管实践中有的合同冠以“船员劳务合同”，实际上应属于劳动合同，应该受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。而第二类、第三类船员就业合同则有其自身特点：合同期限通常较短，以在船上服务的期限为准，且不需经过有关机关的签证和审批；雇主不组织培训、不缴纳劳动保险；船员和雇主间不存在行政上的从属关系，船员的劳动与特定船舶、特定工作项目挂钩，一旦船舶灭失或者无法航行，合同即告终止；合同中往往有与《劳动法》规定相冲突的条款（如风险保证金条款）；船员与雇主可就合同解除条件、用人单位单方面解除合同是否需要提前30天通知劳动者并给予经济补偿等内容，双方可以自行约定。因此，第一类船员就业合同可以毫无异议地适用《劳动法》、《劳动合同法》的规定，而第二类、第三类船员就业合同则不属于《劳动法》规定的劳动合同，应将其定性为劳务合同，不能适用《劳动法》和《劳动合同法》［2］。

二、我国船员劳动争议处理机制存在的现实问题

1.劳动合同处理时“一调一裁两审”机制存在的问题

对于一般劳动争议，根据我国《劳动法》第79条的规定，“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。故调解、仲裁是解决劳动争议的重要途径。为规范劳动争议调解、仲裁工作，我国制定了《劳动争议调解仲裁法》。根据现有立法，劳动仲裁是劳动争议解决的前置程序，未经仲裁，劳动争议的双方不得就劳动争议直接向法院提起诉讼。只有当劳动者对劳动争议仲裁裁决不服，或者用人单位对裁决不服向中级人民法院申请撤销一裁终局仲裁裁决的，才可以向法院提起诉讼。另外，根据《劳动争议调解仲裁法》第43条，劳动仲裁的最长周期为60日。劳动仲裁委员会在规定期限内不作出裁决，当事人也有权就该劳动争议事项向法院提起诉讼。

目前我国没有设立单独的劳动法院或劳动法庭，劳动争议诉讼案件通常由各级人民法院的民事审判第一庭审理。对于进入诉讼环节的劳动纠纷，其程序依照《民事诉讼法》的相关规定执行，实行两审终审制。这种劳动争议处理制度被概括为“一调一裁两审”，即劳动争议发生后，除首先进行协商外，当事人可以申请劳动调解；不愿调解或调解不成的，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，当事人可以向法院提起诉讼。在“一调一裁两审”制度中，除有特别规定，仲裁是诉讼的一个前置程序，非经仲裁，当事人不能直接向法院起诉。

当船员就业合同被明确界定为劳动合同时，必然要走“一调一裁两审”程序。这一程序的设计从目前来看，无论对一般劳动者还是船员而言，都不是非常有效、便捷的法律救济途径。因为“一调一裁两审”制度本身暴露出一些现实问题。理由如下：

首先，“一调一裁两审”制度设计过于复杂，使处理劳动争议的程序和成本大大增加，法院与劳动仲裁机构难以衔接，造成各方面的浪费。国家设立劳动争议仲裁制度本意是发挥劳动部门的调解、仲裁的职能，使劳动纠纷能够得到迅速解决，以保障劳动者的合法权益。但从多年的实践效果来看，这一制度存在很大缺陷。在实践中，由于大部分当事人对仲裁结果不服，在仲裁之后继续向法院提起诉讼，不仅达不到简化劳动争议处理程序、最大程度保护劳动者权益的目的，反而人为地制造了一个前置程序，劳动仲裁制度往往变成了劳动者维权的绊脚石，其效率低下，成本高昂。

其次，“一调一裁两审”制度处理劳动争议的渠道狭窄、周期绵长，与当前船员劳动争议案件急剧增长的现实不相适应。提起劳动争议仲裁的主体大部分是普通船员，按照目前劳动争议处理制度，如果涉及的是工伤案件，则申请工伤认定的全部程序例行完毕，有的需要3年9个月的时间，如果有延长，甚至需要6年7个月的时间［3］，维权时间如此之长，船员的合法权益难以得到很好保障。

再次，劳动争议解决实行“一调一裁两审”制度，违背了仲裁自愿的原则。自愿是仲裁的重要特征。“一调一裁两审”制度偏离了仲裁的本质特征，使当事人在劳动争议处理方式的选择上缺乏自主性，不能在仲裁与诉讼之间进行选择，虚化了仲裁自愿的精神，与世界各国的通行做法也不符。依据现行规定，当事人可以单方提出仲裁申请，仲裁机构不考虑双方之间是否有仲裁协议，也不考虑被申请一方当事人是否愿意接受仲裁，使被申请一方当事人感觉被推向被告的地位，产生对抗情绪，不利于纠纷的解决，违背了传统仲裁友好解决纠纷的精神［4］。

2.劳务合同处理时海事审判的纠结

我国《海诉法》第6条明确规定，因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖。针对传统劳动争议处理适用“一调一裁两审”制度存在的问题，《海诉法》的规定在一定程度上为船员劳动争议纠纷的解决提供了更为灵活的途径。但是，自《海诉法》实施以来，第6条的适用也引发了一定的问题。例如，一名船员以自由船员的身份与雇主签订了船员就业合同，合同中包含了仲裁条款。在发生劳动争议后，如果船员依据《海诉法》的规定，直接向海事法院提起诉讼，法院会以合同中包含仲裁条款为由而不予受理；船员因此依据仲裁条款向指定的仲裁机构提起仲裁，而仲裁机构又会以该合同性质属于船员劳务合同纠纷，不属于仲裁前置的案件类型为由不予受理。船员作为一名普通劳动者，不是法律专家，很难分清自己与雇主之间的合同是劳动合同还是劳务合同，在我国理论界和实践部门也没有明确区分标准的情况下，在实践中难免发生船员劳动纠纷被仲裁机构和海事法院互相推诿的现象。

此外，《海诉法》在措辞上使用的是船员“劳务合同”，而没有使用“劳动合同”，在海事审判实践中出现一种倾向，即对“船员劳务合同”作广义的解释，并且不严格区分劳务合同与劳动合同的概念，故在判决中难免出现对合同定性前后矛盾的情况，也容易引起误解。例如，上诉人江苏某国际海运有限公司（以下简称海运公司）与被上诉人王某船员劳务合同纠纷一案［上海市高级人民法院民事判决书（2010）沪高民四（海）终字第115号］即暴露出此类问题。2004年4月1日，海运公司王某签订了一份3年期限的《劳动合同》。合同第10条约定，“当事人一方故意或者过失违反劳动合同，致使劳动合同不能履行或者不能完全履行，并给另一方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。2005年6月，海运公司安排王某在“悦达28”轮上担任船长。王某当班期间由于自己的过失导致船舶发生事故，故海运公司依据该合同第10条的规定，以民事侵权为由向王某索赔船舶价值的部分损失，未果。海运公司向上海海事法院提起了诉讼，一审法院判决海运公司败诉。上诉后二审法院维持原判。在该案的一审、二审中，争议焦点就是海运公司和王某之间合同的性质以及王某是否对船舶的部分损失承担民事侵权责任。庭审中，王某作为劳动者——船员，认为其与用人单位海运公司之间的纠纷属于劳动合同纠纷，而海运公司坚持认为是劳务合同纠纷。此案中的关键在于对该合同如何认定，如果是劳动合同纠纷，船员王某则不必为其职务的行为对用人单位承担民事责任；如果是劳务合同纠纷，则双方之间的约定自然有效，民事赔偿责任应该适用。

本案一审、二审的立案案由均是船员劳务合同纠纷。原审法院认为，“涉案的纠纷是因王某在海运公司的船长岗位上履行职务行为时发生船舶搁浅事故而引起，故本案为船员劳务合同纠纷。”二审法院认为，“本案系船员劳务合同纠纷，涉案《劳动合同》约定由海运公司支付工资、王某按海运公司制定的岗位职责提供服务……在劳务合同项下，劳动者与用人单位之间成立劳务合同关系，不同于平等民事主体之间的关系。”这里的船员劳务合同仍指的是广义的劳务合同，而从“不同于平等民事主体之间的关系”可知，双方之间实为劳动合同关系。因为管理与被管理是劳动合同的性质之一，而劳务合同的双方之间不论在订立合同之前还是在订立合同之后，权利义务都是平等的。由此就产生了矛盾，法院既认为该合同是劳动合同又认为是劳务合同。实际上，法院所使用的船员劳务合同是广义的概念，包括一切以给付劳务为目的的民事合同，如劳动合同、雇佣合同、劳务出租合同、劳务输出合同等。同样，二审法院也阐述了这个问题。但本案中的合同实际上应当是劳动合同，而不是狭义的劳务合同。所以，在实践中，法院应明确区分劳动合同与劳务合同，将劳务合同限定为狭义的劳务合同，而避免使用广义劳务合同的概念。

但是，如果海事法院严格区分船员劳动合同与劳务合同，就会把一批船员劳动争议置于“一调一裁二审”的漫长程序之中，不利于对船员合法权益的保护，《海诉法》第6条所规定的船员劳务合同纠纷可直接诉讼的立法目的就会受到冲击。因此，对我国船员劳动争议处理机制和机构设置进行一定程度的改革乃是当务之急。

三、我国船员劳动争议处理机制的解决对策

我国船员劳动争议量较大，如果要快速、合理地解决船员就业合同纠纷，不仅要修改现行的“一调一裁二审”制，在争议解决机构设置方面也应有所改革。具体建议如下：

1.变“一调一裁二审”为“或裁或审，各自终局”

鉴于前文讨论的现实问题，本文认为船员劳动争议不应走“仲裁前置”的“一裁二审”道路，而应采用“或裁或审，各自终局”的仲裁和诉讼双轨制的救济模式，即发生劳动争议的当事人既可以选择申请仲裁，也可以选择到海事法院起诉，仲裁裁决与法院判决都具有最终效力。如果一方当事人不执行，对方当事人可以向法院申请强制执行。同时，在仲裁或诉前都可以申请调解。实行“或裁或审，各自终局”的双轨制救济方式，可以避免仲裁机构与法院之间相互推诿，避免过多的维权环节和过长的时间耗费，也可以避免一些雇主利用漫长的劳动争议处理程序拖延船员的工资、经济赔偿金，妨碍对船员合法权益的及时维护。另外，为避免对船员劳动合同与劳务合同的性质争辩不清，从而导致推诿受理船员就业合同纠纷，应把《海诉法》中的“船员劳务合同”修改为“船员就业合同”，这样可以将船员与有关雇主之间因在船上劳动产生的所有劳动关系都予以涵盖，这也是与MLC 2006第2条中的规定相一致的。

2.建立我国船员劳动纠纷调解联动机制

在仲裁、诉讼程序之前，往往都有调解程序。针对船员劳动纠纷的特殊性，建议建立我国船员劳动纠纷调解联动机制，包括仲裁前劳动纠纷调解工作联动机制和诉前劳动纠纷调解工作联动机制两部分。具体而言，船员劳动纠纷调解工作协调小组可由海事主管机关、劳动和社会保障部门、海员工会等部门的人员组成。船员仲裁前劳动纠纷调解的内容包括：因船东或服务机构开除、除名、辞退船员和船员辞职、自动离职发生的争议；因执行国家有关工资、社会保险、福利、培训、劳动保护等发生的争议；因履行、变更、解除、终止劳动合同发生的争议；因经济补偿和赔偿发生的争议；因履行集体合同发生的争议。船员诉前劳动纠纷调解的内容包括属于海事法院管辖的船员劳动争议案件和劳务（雇佣）合同纠纷案件，前者包括须先经过仲裁程序的一般劳动争议案件、劳动合同纠纷案件、海员集体劳动合同纠纷案件、事实劳动关系争议案件、社会保险纠纷案件等；后者包括无须经过仲裁前置的劳务（雇佣）合同纠纷案件和其他劳务（雇佣）合同纠纷案件。这一机制的建立可以避免仲裁前置和诉讼的两审终审复杂程序，使船员劳动争议多途径和快速解决。

3.建立船上与岸上投诉机制

MLC 2006要求各成员国履行其处理船员投诉的责任。规则5.1.5“船上投诉程序”要求缔约国船舶应有公平、有效和迅速处理海员对违反本公约要求（包括海员权利）进行投诉的船上程序，关于投诉以及对投诉的答复应该予以记录。

（1）船上投诉机制

MLC 2006强调了政府、雇主和雇员三方机制和集体协议的作用。我国为了参加MLC 2006，目前已做了大量前期准备工作，其中《中国船员集体协议》是重要工作成果之一，该协议第55条包含如下内容：“船员在船期间发生劳动争议，可以通过船舶工会协调解决或者向上级工会投诉”。投诉机制的建立有利于保护船员的合法权益。船上投诉机制永远是首选的途径，它能及时就争议进行调解，对缓和劳资关系，将问题解决在萌芽阶段大有裨益。因此，各级船舶工会应认真履行处理船员劳动争议的职责，及时调查争议事由，开展调解工作，也可以考虑在船上设立船舶委员会，专门承担船上投诉工作，该委员会可以由船舶工会主任、政委、提出投诉船员的部门负责人组成。

（2）岸上投诉机制

MLC 2006规则5.2.2专门规定了海员投诉的岸上处理程序。该规则要求缔约国的授权官员应接受海员的岸上投诉，进行调查，应努力促成在船舶的层次上解决投诉。否则，授权官员应立即通知船旗国，在规定的期限内征询建议及关于纠正的行动计划。如果通知船旗国后投诉问题未能得到解决，港口国应将一份授权官员报告的副本送交国际劳工局局长。此外，港口国应定期将关于已解决投诉的统计资料和信息提交给局长，使船东和海员组织注意到这些信息，并采取适当措施为提出投诉的海员保密。

我国不论作为船旗国还是港口国都应当有岸上投诉机制，并应以法律法规的形式形成我国岸上投诉机制、规定投诉程序、制定投诉管理部门、公布港口投诉方式、公开投诉结果、落实解决方法并采取措施保证投诉者不受打击报复。岸上投诉程序的设计应保证船员的投诉能方便得到建议和帮助并最终获得解决，必要时按照法律的规定向海事法院起诉或申请仲裁。

4.设立独立的船员劳动争议处理机构

在发生船员就业合同纠纷时，由于合同双方当事人在很多时候并不存在直接的行政隶属关系，故而很难根据《劳动法》第79条的规定，由企业的劳动争议调解委员会进行有效调解；同时，船员劳动争议的处理也不宜适用“劳动仲裁前置”原则。因此，从长远考虑，建议在海事主管部门的推动下，建立一个全国性的船员劳动争议调解仲裁委员会，对船员劳动争议进行有效的调解和仲裁。船员劳动争议调解仲裁委员会的主要工作是：在重大的或群体性劳动争议案件和劳资冲突事件发生后对争议进行调解；接受船员提出的劳动争议仲裁申请，并在合理期限内作出仲裁决定。船员劳动争议调解仲裁委员会有权并有责任对重大的或群体性劳动争议案件进行调查、斡旋、调停、仲裁和处理，以缓解矛盾、平息事件、维护海上劳动关系的稳定。应该说，船员劳动争议调解仲裁委员会是一个事后的纠纷解决机构，一旦争议发生，可以由船员劳动争议调解仲裁委员会对问题予以及时解决，以免海上劳动关系的发展受到不良影响。

就该机构的设立而言，可在中央三方协商机构中设立由船员工会、船东协会和公益委员（专家学者、律师、政府公务人员）组成的船员劳动争议调解仲裁委员会，负责对船员劳动争议案件进行调解、仲裁，并在有港口的大中城市设立船员劳动争议调解仲裁委员会的派出机构，作为地方船员劳动争议调解仲裁委员会，以保证船员劳动争议处理标准的统一性。

［1］李培智.劳动法理论与实务［M］.北京：中国劳动社会保障出版社，2009.51.

［2］丁冰.船员劳务合同法律研究［D］.上海：上海海事大学，2007.

［3］郭志霞.农民工工伤仲裁最长6年7个月律师建议改革劳动仲裁［EB／OL］.http：／／news.sina.com.cn／s／2007－01－19／005511033402s.shtml，2012－12－13.

［4］杨德敏.我国劳动争议处理机制的反思与重构［M］.南昌：江西人民出版社，2006.110－112.