人权与社会性别视角下的《女职工劳动保护特别规定》*

党日红

(中国劳动关系学院 法学系，北京 100048)

女职工劳动保护是妇女人权保障的重要组成部分。国务院2012年4月18日公布的《女职工劳动保护特别规定》，开启了我国女职工劳动保护一个新的历史起点，是我国亿万女职工的维权保障，它的出台对于保护女职工的劳动能力，促进女职工的全面发展，维护其体面劳动和人格尊严，具有重要的现实意义。本文拟从人权与社会性别的视角，对《女职工劳动保护特别规定》加以分析。

一、从人权的视角看，《女职工劳动保护特别规定》顺应了国际社会保障人权的大趋势，是我国尊重和保障妇女人权的重要体现

人权，作为人之为人所应享有的权利和自由，就其主体而言，应为男女皆有。然而，由于历史上的男女不平等，妇女的人权遭受了严重的漠视和侵害，加之妇女因其自身生理条件的特殊性，因而，就当今的世界来看，妇女不仅没有实现享有充分人权的理想，而且也未能平等地与男子分享现实的权利和利益，在各个国家、各个领域仍然不同程度地存在着男女不平等的问题。这种情况的存在，不仅制约着妇女的全面发展，而且也影响社会的和谐与进步，因此，要求保障妇女人权已成为当今世界的大势所趋。女职工的权益作为妇女人权的重要组成部分，同样引起了国际社会和世界各国的高度重视，从国际社会来看，作为联合国第一个人权问题国际文件的《世界人权宣言》，就非常关注女职工的权益特别是女职工的劳动保护，在要求“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障”的同时，特别强调了“母亲和儿童有权享受特别照顾和协助”。联合国大会1966年12月16日通过的《经济、社会、文化权利国际公约》第七条则进一步规定“本公约缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件，特别要保证:…… (1)公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬;”，1979年联合国大会通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》，使妇女人权包括女职工劳动保护权益保障工作在国际上迈出了重要一步:明确要求“缔约各国应采取一切适当措施，消除在就业方面对妇女的歧视，以保证她们在男女平等的基础上享有相同的权利，特别是:……(f)在工作条件中享有健康和安全保障，包括保障生育机能的权利。”“2.缔约各国为使妇女不致因为结婚或生育而受歧视，又为保障其有效的工作权利起见，应采取适当措施:(a)禁止以怀孕或产假为理由予以解雇，以及以婚姻状况为理由予以解雇的歧视，违反规定者得受处分;(b)实施带薪产假或具有同等社会福利的产假，不丧失原有工作、年资或社会津贴;(c)鼓励提供必要的辅助性社会服务，特别是通过促进建立和发展托儿设施系统，使父母得以兼顾家庭义务和工作责任并参与公共事务;(d)对于怀孕期间从事确实有害于健康工作的妇女，给予特别保护。3.应参照科技知识，定期审查与本条所包含的内容有关的保护性法律，必要时应加以修订、废止或推广。”其后，在1995年第四次世界妇女大会通过的《北京宣言》和《行动纲领》中则重申了相关的要求。在女职工权益国际保护方面，需要特别指出的是国际劳工组织为此做出了极其重要的努力和贡献，国际劳工组织通过公约和建议书的形式，对劳动者的劳动报酬、劳动条件 (工作时间，安全保护等)、劳动福利 (休息，医疗保健，教育，生活待遇等)及其他公民权利 (如结社，集会，罢工，言论等自由)等做出了相关规定与要求。“围绕女工保护，国际劳工组织制定了一些公约和建议书，其中，核心公约和建议书、时新公约和建议书 (Up－to－date instruments)是我们关注的重点。这些公约和建议书主要涉及男女工人就业机会均等与待遇平等、有家庭责任的男女工人机会和待遇平等、生育保护和家政工人保护等主题，其主线是争取工作中的性别平等以及如何理解对妇女的特殊保护。此外，在其他国际劳工标准中，如有关最低工资、缩短工时、职业安全卫生等主题的劳工标准中，也含有关于保护女工的专门条款。”［1］

我国党和政府历来十分重视女职工权益的保护。从国家法律层面来看，1992年制定、2005年修改的《中华人民共和国妇女权益保障法》专设了“劳动和社会保障权益”一章，以专门保护妇女的劳动和社会保障权益，其中对女职工的劳动保护明确要求:“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”“国家推行生育保险制度，建立健全与生育相关的其他保障制度。”1994年制定的《中华人民共和国劳动法》更是强调:“国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。”“不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。”“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动”，“女职工生育享受不少于九十天的产假。”“不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”2007年颁布的《中华人民共和国劳动合同法》则把劳动保护、劳动条件和职业危害防护列为劳动合同的必备条款，并规定企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

从国家政策的层面上看，2011年颁布的《中国妇女发展纲要 (2011—2020年)》以及之前的《中国妇女发展纲要 (2001—2010年)》、《中国妇女发展纲要 (1995—2000年)》，都把女职工的劳动保护列为重要内容，把“保障女职工劳动安全，降低女职工职业病发病率”作为妇女与经济领域的主要目标，要求“不断完善女职工劳动保护法律法规，加强法律法规和安全卫生知识的宣传教育及培训，提高女职工自我保护意识。规范企业用工行为，提高企业劳动合同签订率，推进已建工会的企业签订并履行女职工权益保护专项集体合同。依法处理侵犯女职工权益案件。”［2］2012年的《国家人权行动计划 (2012－2015年)》也十分明确地要求“努力消除就业性别歧视。落实男女同工同酬。加强女职工劳动保护，适时修改女职工特殊劳动保护标准。推进已建工会的企业签订并履行女职工权益保护专项集体合同。”［3］

从行政法规、规章的层面看，1988年，国务院颁布了《女职工劳动保护规定》，这是我国第一部综合性的女职工劳动保护专门法规。这一规定的出台，对于减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难、保障女职工的身心健康发挥了重要作用。之后，又陆续颁布了《企业职工生育保险试行办法》、《女职工禁忌劳动范围的规定》、《女职工保健工作规定》等法规和规章。

《女职工劳动保护特别规定》通过明确用人单位预防和制止性骚扰义务、创新女性职业禁忌相关制度、强化女性在孕期和哺乳期的劳动保护、完善女职工生育保险制度、理顺各部门保护女职工权益的职责等规定，进一步使妇女人权获得了国家强制力的保障，使之成为一部对女职工劳动进行全面保障的行政法规。由于女职工权益是妇女人权的重要组成部分，妇女人权是对《女职工劳动保护特别规定》进行价值评价的重要标尺，保护妇女人权也就成为《女职工劳动保护特别规定》所要实现的最主要的价值目标，是《女职工劳动保护特别规定》的灵魂和精髓，充分体现了宪法规定的“国家尊重和保障人权”的精神。人权精神对《女职工劳动保护特别规定》的影响是巨大的，主要体现在:一是制定过程中始终坚持以宪法规定的“国家尊重和保障人权”精神为指导，全面落实妇女权益保障法、劳动法等人权保障法的相关规定;二是根据我国经济社会发展的实际情况最大限度地落实了国际人权公约的相关要求，努力与国际劳工标准接轨;三是特别强化了“对女职工特殊时期”的保护，这种保护涉及母性机能和优生优育，“特别规定”突出保护孕期和哺乳期的女职工，扩大了的孕期和哺乳期禁忌从事的劳动范围，充分体现了“以人为本”的人文关怀。

由于人权是一种道德上的权利，它关注的是权利的正当性和应然性问题，从这一角度看，《女职工劳动保护特别规定》也还存在一些不足，和有关国际人权公约的要求还有一些差距。例如国际劳工组织2000年6月通过的《孕产妇保护公约2000》要求“本公约所适用的妇女须有权享受时间不少于14周的产假。”而《女职工劳动保护特别规定》为“女职工生育享受98天产假，其中，产前可以休假15天”，这在内涵要求上是有区别的;再如，2006年10月31日，中国政府签署并经立法机关批准了《职业安全和卫生及工作环境公约》(第155号公约)，承诺采取措施保障劳动者的身心健康，包括旨在保护劳动者的生命与健康、工作能力、人道工作环境的任何措施，尤其是法律措施。该公约规定:“与工作有关的‘健康’一词，不仅指没有疾病或并非体弱，也包括与工作安全和卫生直接有关的影响健康的身心因素。”这一要求在《女职工劳动保护特别规定》中尚未得到充分体现。此外，中国作为当今世界经济发展最快的国家，其战略地位和国际作用凸现，与之相适应，国际社会对中国妇女的发展也有了新的期待。目前，妇女发展作为全球经济和社会发展的重要组成部分，受到国际社会的普遍重视。在过去的几十年里，国际社会为促进妇女发展与进步达成了多项协议，将妇女问题与全球政治、经济发展紧密相联已经成为国际社会的共识，消除经济全球化进程对妇女产生的不利影响正逐步纳入各国政府的重要议程。随着经济全球化的深入发展，国际竞争会日趋激烈，国际社会在推动人类发展进程中将更加关注妇女发展和性别平等。作为一个负责任大国，我国在妇女权益保障特别是女职工权益保障方面应当从妇女生存发展的基本需求出发，着力解决关系妇女切身利益的现实问题，努力实现妇女在政治、经济、文化和社会等各方面的全面发展，使我国妇女发展状况与我国的国际地位相适应。

二、从社会性别视角来看，《女职工劳动保护特别规定》是保障妇女权益，促进男女平等的重要措施，体现了先进的性别文化

社会性别主流化是联合国所确定的一项提高两性平等的全球性策略。我国作为有关保护妇女人权公约的缔约国和签署国，为了践行自己的承诺，采取了各种措施加以落实。特别是在妇女权益的法律保护方面，我国已经基本形成了一整套保障妇女权益和促进男女平等的法律体系。《女职工劳动保护特别规定》是这一法律体系的重要组成部分，是落实妇女权益保障法“国家保护妇女依法享有的特殊权益”规定的具体措施。

从社会性别角度分析，对女职工的特殊保护并不是对男女权利平等原则的违反，而是贯彻男女平等基本国策必然提出的特殊要求。《女职工劳动保护特别规定》之所以要确认和保护女职工的特殊权益，主要是由于女职工在生理上有着区别于男子的特殊结构，有经期、孕期、产期、哺乳期等男职工所没有的特殊情况，这些生理特点对劳动环境、劳动强度、劳动时间、医疗条件等都有不同于男职工的要求，需要特殊的照顾和保护。如果一味地坚持“男女都一样”，人为地否认男女客观存在的生理差异，对女职工采取与男职工无差别的对待，表面上是坚持男女平等，实际上是对男女平等原则的曲解，违反了社会公平原则，况且保护妇女特殊权益的原则是国际社会普遍承认的原则。联合国消除对妇女一切形式歧视公约规定，“为加速实现男女事实上的平等而采取的特别措施”不得视为“歧视”。

从现实情况来看，女职工特殊权益的保护情况不容乐观。我国妇女权益保障法和有关劳动法律中虽然有保护女职工特殊权益的规定，国务院也早在1988年就定有《女职工劳动保护规定》，但忽视女职工劳动保护是个由来已久的问题，特别是当女职工的劳动保护与获取利益发生冲突时，女职工的权益特别是劳动保护方面的权益往往就会成为被牺牲的对象，加之妇女生育子女的价值没被社会充分认识，因此，侵害妇女合法权益，特殊劳动保护不到位的现象仍频繁发生。全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国妇女权益保障法》实施情况的报告表明，全国只有43%的企业执行了女职工劳动保护规定，有43%的企业执行了女职工禁忌劳动范围的规定，生育保险的覆盖率60%［4］。再有，虽然生育繁衍是人类的天职，但现实生活中的女职工有时却必须面临“生”与“升”的两难选择。到底要孩子还是要位子?虽然我国的法律明确规定，用人单位在“三期”中不得辞退女职工。但还是有单位在女性哺乳期中辞退女工;有的单位则采用把怀孕女职工调离原有岗位，或让她们做一些低端工作，或者故意刁难，使她们忍无可忍，自动请求辞职。为此，国家有必要采取针对性的特殊保护措施，以保障女职工特殊权益得到全面的实现。

国务院颁布《女职工劳动保护特别规定》，既是贯彻男女权利平等原则必然提出的特殊要求，也是弘扬先进性别文化的体现。文化是我们认识人类文明包括法律制度的基础，任何法律制度都是建立在一定文化基础上的，法律制度的生命也深藏于文化之中，《女职工劳动保护特别规定》作为专门规定女职工劳动保护的行政法规，由于它是贯彻男女平等基本国策的行政措施，因而它的制定是以先进性别文化为基础的。所谓先进性别文化指的是与社会发展相适应，有利于性别平等、公正、和谐发展的文化，它的核心内涵是男女平等，理论依据是马克思主义的妇女观。《女职工劳动保护特别规定》与先进性别文化之间在目标、核心价值方面是完全一致的。首先，由于女职工劳动保护特别规定的立法目的是保障女职工劳动权益，促进妇女全面发展，这部法规的制定本身就是先进文化特别是先进性别文化的具体体现;其次， 《女职工劳动保护特别规定》所规定的女职工的禁忌劳动范围、经期、孕期、哺乳期的特殊保护以及职场性骚扰的禁止等，则更加具体地体现了先进性别文化的要求。同时，《女职工劳动保护特别规定》通过对先进性别文化内涵和价值的确认和保障，进一步弘扬和发展了先进性别文化。

当然，从社会性别角度分析来看，《女职工劳动保护特别规定》中的一些规定也有重新审视的必要。例如，在女职工禁忌劳动的范围方面，过度保护反而会伤害被保护对象自身。一方面会限制女职工的选择权;另一方面也会因增加雇佣女职工的成本而导致少用女性。许多国家通过改善就业环境达到使男、女、残疾人都能就业的做法是值得借鉴的。因此，《女职工劳动保护特别规定》试图以“缩小了经期禁忌从事的劳动范围”来平衡女职工劳动保护与妇女就业的关系。有人认为这是一种进步，有人则认为是倒退。如何正视现行职业禁忌制度中的歧视性后果，将滞后性“保护”改为前瞻性“赋权”，尊重被保护对象的个体差异和意愿仍是一个有待解决的问题。此外，劳动权益方面是否应兼顾男性生育护理假的需求，倡导“养育子女是男女和整个社会的共同责任”也是需要正视的问题。

总之，女职工劳动保护问题，既是女职工权益问题也是社会问题。我们要充分认识加强女职工劳动保护的重要性和侵害女职工劳动权益行为的社会危害性，充分认识完善女职工劳动保护立法的重要性。虽然此次颁布的《女职工劳动保护特别规定》在有些方面还不尽如人意，保护的力度还不够，但立法保护一小步，社会前进一大步，《女职工劳动保护特别规定》的出台必将给我们的社会带来巨大的进步;女职工劳动保护问题，既是现实问题也是历史问题。通过立法加强对女职工劳动保护，是一个历史性的贡献，今后进一步加大保护力度则更需要我们拿出创造历史的勇气和智慧;女职工劳动保护问题，既是我国存在的问题也是一个世界性问题。通过专门立法解决这个世界性难题，需要我们具备国际的视野和胸怀，更需要我们具有顺应并引领国际潮流的理念和思想;女职工劳动保护问题，既是法律问题也是人权问题。通过立法遏制破坏女职工安全劳动环境，损害女职工身心健康这种侵犯人权的行为，不仅需要完善有效的法律制度，更需要我们拥有关注女职工人权的人文情怀。我们有理由相信，《女职工劳动保护特别规定》通过对女职工劳动保护的特别规定为用人单位划定不可逾越的红线，成为一部惠及千万女职工的专门法规，一部反映小康社会法治要求、具有历史性地位和作用的专门法规，一部能够为我国带来重要的国际影响、大幅提升我国国际形象的专门法规，一部充分体现国家尊重和保障人权、全面落实妇女权益保障法、劳动法保护女职工规定的专门法规。

［1］林燕玲.国际劳工标准:女工和童工保护［N］.中国劳动，2012，(3).

［2］国务院.中国妇女发展纲要 (2011－2020年) ［Z］.2011－07－30.

［3］中华人民共和国国务院新闻办公室.国家人权行动计划(2012－2015年)，2012－06－11.

［4］李建国.全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国妇女权益保障法》实施情况的报告［Z］.2010－06－23.