劳务派遣问题与对策分析

□ 王新红 李志维

一、劳务派遣概述

劳务派遣制度起源于欧美等发达国家，是当今世界各国普遍使用的一种新的用工制度。经济的快速发展导致了企业之间的竞争更加激烈是其产生的原因之一，各企业为了提高自己在同行业的竞争力，降低生产成本，提高企业经济效益，用工成本的降低便成为最简单而有效的办法;其次是用人单位为了规避《劳动法》和严格的社会保障法律的规定，将直接使用劳动者而带来的各类风险开支和企业生产成本降到最低，如工伤、社会保险等;另外，“因为劳动力市场的供过于求，就业压力的不断增大使劳动者不顾及自身的合法权益，盲目的进入企业就业。”[1]而这恰巧被一些企业所利用。进入21世纪后，随着我国改革开放步伐的不断前进，社会劳动保障制度等保护劳动者的法律法规不断完善以及求职者整体水平的提升和就业观念的变化等，劳务派遣在一定程度上得到长足的发展，并被越来越多的企业所接纳和采用。

1.1 劳务派遣的基本含义

劳务派遣是指劳务派遣公司与劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。

劳务派遣也为称员工租赁，即用工单位根据工作需要情况，向劳务派遣公司提出所需劳动者的任职能力并支付的工资和相关福利待遇等，劳务派遣公司则从劳动者所登记的各项资料中经过筛选，找出符合用人单位的劳动者，并把人员名单送交用人单位进行选择并确定人员。然后用人单位和派遣公司签订《劳务租赁(派遣)合同》，派遣公司和劳动者签订《劳动合同》，用人单位和劳动者签订《劳务协议》，这样就完成了劳务派遣的过程。在此过程中，劳动者的工资、福利及交纳社会保险由派遣公司支付，用人单位只负责提供劳动场所和指挥、管理劳动者。需要指出的是用人单位与派遣公司之间的关系是劳务关系，劳动者与派遣公司的关系是劳动关系，而“劳动者与用人单位的关系是有偿使用关系，没有劳动合同关系”。[2]

1.2 劳务派遣的特征

和传统的劳动关系相比较，传统劳动关系仅涉及用人单位和劳动者双方关系，而劳务派遣涉及到了三方关系，即派遣公司、用人单位和劳动者三方。“在劳务派遣这种劳动关系下，劳动力的使用权力和雇佣权是分离，即派遣公司拥有劳动力的雇佣权，用人单位则拥有劳动力的使用权。”[3]这也是劳务派遣与传统劳动关系的最大区别。这种形式的用工制度主要有以下几点特征:

1、在劳动者派遣的过程中，时刻都涉及到派遣公司、劳动者、用人单位三方，三者缺一不可，否则劳动者就不能被派遣至用人单位工作。

2、派遣公司是以从事劳务派遣从而获得盈利的机构，通过向用人单位派遣劳动者实现其经济利益。

3、派遣机构与劳动者签订劳动合同，双方建立某种劳动关系，这是劳务派遣存在的前提条件。

4、派遣公司与用人单位签订派遣合同，双方约定派遣公司将劳动者派至用人单位工作，派遣公司转让劳动者的使用权，用人单位为劳动者提供劳动条件，并承担使用劳动者的所需费用。

1.3 我国劳务派遣发展的基本现状

劳务派遣最早起源于20世纪20年代末，美国芝加哥的Samuel Workman首先提出“人力租赁”的大胆设想。他们雇佣一批已婚妇女在夜间从事盘点工作，后来又给这些人上计算机操作的培训课程，主要是为了让他们掌握一定的技能，以满足当时企业对临时工和短期工的需求。从1940年到1960年的20年间，临时性人力支援劳动形态逐渐在美国流行开来。20世纪60年代进入我国，经历了服务外国驻华代表机构、服务国有企业改革阶段解决下岗职工再就业问题阶段后，到20世纪90年代末期，派遣机构的地位和业务基本走向社会化，发展成为满足劳动力市场一般需求阶段，劳务派遣才真正进入我们的社会生活，一步步发展壮大起来。

在我国劳务派遣的发展现状可以概括为:“发展快速、潜力巨大、无序竞争和缺乏规范。”[4]另外，地区之间的差异相对也比较大，在东部地区劳务派遣发展速度较快，而且规模较大。中西部地区发展则相对缓慢，不过随着我国西部大开发战略的实施和近些年中西部地区经济文化的发展，劳务派遣在中西部地区也陆续发展起来。在我国采用劳务派遣的行业主要是第二三产业，即服务业、工业和建筑业。据统计，目前我国公有制企业、事业、机关单位的劳务工约有2600万人，其中建筑行业占40%以上。劳务派遣就业的从业人员主要以城市外来劳动力、农村剩余劳动力、大中专毕业生、企业下岗员工为主。目前全国有劳务派遣公司近3万家，仅苏州市就有劳务外派公司几百家，其中苏州汇思人力资源有限公司已成功为包括数十家世界500强企业在内的200余家优质企业输送派遣工人超过5万人次。在我国，劳务派遣受到外资企业和国有大企业的青睐。目前爱普生、松下、三星、明基、中国移动、中国平安等国内外大中型企业，都不同程度地采用了劳务派遣用工模式。

二、劳务派遣运行中存在的问题

劳务派遣这种新型用工方式的主流是被肯定的，可是由于我国社会主义市场经济体制不成熟和市场相关法规的缺失和有待完善，因此劳务派遣在我国的发展情况不容乐观。

2.1 派遣机构资格认证问题

“我国劳动力派遣市场尚处于起步阶段，市场还很不成熟，具有劳务派遣资质的企业很少”。[5]无论作为要派方企业还是劳动者本身在选择派遣机构时都应注意派遣机构的资质和信誉，如果发生派遣机构临时以谋取利益为目的而做出其无法履行的承诺甚至倒闭消失，对企业和劳动者都将造成巨大损失。

在我国一些个体工商户经营者一开始仅仅把为企业介绍劳动力收取一定的手续费作为谋生手段，可是随着经营规模的不断扩大，他们看到了商机，于是就把劳务派遣当作主业进行经营。事实上，其根本不具备劳务派遣资格，也没有和实际用人单位明确约定劳动者社保费用支付问题，而为职工缴纳社会保险的费用与派遣员工到用人单位工作所收取的管理费没有任何关系，应是实际用人单位单独支付的。由于当时劳务派遣这种用工形式国家尚无专门法律法规予以规范，让这些机构找到可乘之机，而对劳动者的利益造成很大损失。

另外，目前市场上大多数中小型人力资源服务机构打着具备“职业介绍”资格的旗帜开展“劳务派遣”业务。在职业介绍中虽然也有三方主体，但职业介绍机构仅仅是中间人的角色，劳动者与用人单位间劳动关系仍是传统的被雇佣和雇佣关系。“求职者与职业介绍机构之间不存在任何意义上的劳动关系，而劳动者则需要与派遣单位建立劳动法律关系”。[6]劳动者委托职业介绍机构寻求工作岗位，其不是职业介绍机构的员工，不为职业介绍机构提供劳务，还需向职业介绍机构支付中介服务费。这样混淆劳务派遣与职业介绍必将对企业和劳动者都造成不利影响。

劳务派遣对其三方主体来说都存在一定风险，尤其是派遣机构的经济实力和信誉对劳务派遣过程中三方的利益至关重要。正规的劳务派遣服务机构的经营资格都是通过人事厅、劳动和社会保障局及工商行政管理等部门审批、核定的，然后取得“劳务派遣许可证”后，并在工商管理部门登记注册后才可以营业，否则就是非法营业机构。

2.2 劳务派遣中各主体间权利义务分配问题

“劳务派遣模式最突出的特点即雇佣劳动力与使用劳动力相分离。”[7]也就是说，用人单位和派遣公司签订《劳务租赁(派遣)合同》，派遣公司和劳动者签订《劳动合同》，用人单位和劳动者工签订《劳务协议》。由派遣单位向劳动者支付工资以及各种社会福利和交纳社会保险等，用人单位负责提供劳动条件和对象并对劳动者行使指挥权与管理权等。

用人单位与派遣公司之间的关系是劳务关系，劳动者与派遣公司的关系是劳动关系，劳动者与用人单位的关系是有偿使用关系，没有劳动合同关系。但是当事人约定通常含糊其辞，在发生事故与纠纷时，员工的合法权益在一定程度上还很难得到有效的维护，因工伤致残致死等后遗事宜相互推卸责任，导致解决较难，派遣员工的合法权益无法保障。

“劳务派遣已是当前劳务合作的一种常见形式。”[8]一些用人单位为规避劳动义务、减轻对外来务工人员的劳动管理成本，常常要求与其合作的劳务派遣公司采取劳务派遣的形式输出劳动力。而劳务派遣公司方面为加强与用人单位的协作，也热衷于使用这种形式。但劳务派遣公司与劳务人员建立劳动关系时往往流于形式，缺乏权利和义务方面实质性的内容，使劳务人员的各项权益得不到有效落实。当劳动者主张权利时，往往会处于用人单位与劳务派遣公司之间“两不管”的尴尬境地。

2.3 劳动者待遇问题

由于劳务派遣用工方式劳动者使用权与所有权分离的特点，致使劳动者遭受到很多不公平待遇，主要可归纳为以下几种类型:

首先，“在劳务工与合同工共存的用工方式下，不可避免地存在工资、福利、劳动者自我价值取向等落差以及用人单位不公平待遇问题”。[9]合同员工和劳务派遣工在福利待遇上存在着事实上的差别，企业和合同员工往往将派遣员工视为外人，企业也很少为他们提供培训及各项福利，派遣员工在企业中基本没有晋升的机会，这不仅影响了派遣员工对企业的归属感，而且也会影响到企业的综合竞争力。这种差别虽然在理论上有据可依，国家政策也明确规定对待这两类员工要一视同仁，但在实践中往往与所期盼的目标存在差距，还有一个转变观念的时间过程，这将导致派遣员工队伍情绪不稳定，人员频繁流动，在短期内频繁更换工作。

其次，我国劳务派遣行业有待进一步规范化。由于三方之间相互没有建立稳定的联系，用人单位在制定工资和选择用人上具有很大自主权，而派遣单位往往不按月发放工资、不按规定结付加班工资、克扣工资等情况，势必会加剧劳动者弱势的地位及劳动力市场的不稳定。

再次，虽然我国有关法律已规定劳务派遣单位应当与劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应按照当地最低工资标准向其按月支付报酬。但由于劳动者法律知识匮乏，维权意识不强，及劳动者的弱势地位使得这些制度并没有发挥其根本性作用。

2.4 用人单位风险问题

2.4.1 来自外部环境的风险

目前，“我国相关部门尚未建立较为完善的法律法规来规范劳务派遣机制的运作”，[10]也没有明确规范用人单位和派遣公司之间的权利与义务，在行业规则缺失的情况下，双方职权不明，使得劳务派遣的风险增大。

2.4.2 来自企业内部的风险

实行劳务派遣，不可避免地会影响到企业中原有部分员工的切身利益，特别是碰到机构改革精简，岗位裁撤等情况，部分员工可能被辞退或换岗，如果对这部分员工安置不当，很可能会引起他们的群体性不满，给企业造成冲击，影响企业发展。另外，也存在企业文化融合问题，劳务派遣都来自不同的领域，“特殊的身份决定了其思想理念、价值观等都与企业难以融合”，[11]文化的无法融合，意味着员工为企业工作的主动性将缺失。

2.4.3 来自安全保密方面的风险

有些企业在实行劳务派遣时，盲目使用派遣员工，造成企业核心产品技术的流失。

2.5 劳务派遣引发劳动争议的处理问题

实际生活中，劳动仲裁委员会对劳动者提出的仲裁申请经常不予受理，导致劳动者有苦无处诉说的情况时有发生。其原因是劳动仲裁委员会认为双方没有劳动关系，不属于自己的受理范围。其实，劳动者与用人单位双方因派遣劳动而发生的争议，劳动者有权要求劳动争议仲裁委员会予以仲裁，这种争议在劳动争议仲裁委员会的受理范围之内。如果劳动仲裁委员会拖延或者不予受理，这将不利于劳动争议和劳动纠纷的及时妥善解决，对劳动者和用人单位双方的利益都有损害。

虽然新《劳动合同法》中相关章节对劳务派遣劳动合同的解除做出了简单的规定，但劳务派遣中劳动合同解除涉及到三方利益，在劳动者与派遣单位解除劳动合同、劳动者辞职、要派方辞退劳动者等情况留下了法律的空白，容易引起很多争议。

2.6 我国劳务派遣立法问题

2007年6月29日，新《劳动合同法》通过，其中第五章第二节关于劳务派遣的内容最终定格。但是在此之前，我国与劳动者派遣相关的法律规范没有完整系统的专门立法，仅仅散见于一些劳动、人事部门的文件以及地方性法规中。而且由于地区差异不同，各地规范性文件篇幅、内容等不尽完整，基本上只作原则性规定。如果将各地的规范性文件加以综合、整理，基本上构成了我国劳务派遣制度的大体框架:设立劳务派遣组织的程序、劳务派遣的适用范围、规定了派遣合同的签订以及各方权利义务及法律责任的承担等。

新劳动合同法的实施需要一个较长的过程。随着新政策的出台，虽然对一些派遣机构和要派方造成了不小的冲击，但劳动者法律知识普及程度、地位的局限以及法律实施过程中监督机制的匮乏，致使新劳动合同法还没有充分发挥其作用。

另外，新劳动合同法只是就劳务派遣中一些重要的原则问题进行规范，并无具体规定，存在很多空白。如第六十六条中“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”。因此，劳务派遣这种特殊用工方式的很多具体问题尚无法从中得到明确解释。

三、完善劳务派遣制的几点建议

劳务派遣作为一种新型的用工方式，虽然在我国现阶段发展过程中因为种种原因呈现出了一些问题，带来了不少的劳动纠纷和社会问题。但是就总体而言，劳务派遣具备扩大就业、降低生产成本、为发展民生、促进社会进步等有利作用，所以对劳务派遣加以规范和完善，可以对我国社会主义市场经济的发展起到积极的作用。

3.1 规范劳务派遣运行模式

3.1.1 严格控制劳务派遣从业资格

派遣机构的设立采用许可制，由省级以上劳动行政部门予以审批，经工商行政部门登记注册，方可营业;在审批决定是否予以设立时应当考虑劳务派遣机构必须具备一定的实体和程序条件;组织形式仅限于法人，拥有一定数量的专业管理人员，具备最低注册资本，有健全的管理制度，有不低于法定数额的风险担保金;许可证有一定的有效期限，有效期内中如有违规行为，则不予以续延，并取消其劳务派遣资格;还可以设定派遣机构定期向主管部门报告的制度。

3.1.2 严格限制劳务派遣使用范围和期限

首先，应根据各行业或职业具体情况明确、细分新《劳动合同法》中所指出的“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”，否则，劳务派遣对劳动者职业稳定性将有负面影响。如某些十分依赖客户订单的制造型企业为节约成本，要派方大规模运用劳务派遣员工，解雇长期雇用员工，根据企业需要业务发展随时雇用、解雇员工，必将对传统劳动力市场造成不小的冲击，甚至可能影响整个劳动力市场的稳定。其次，劳务派遣的期限也应当受到一定限制。一方面，不得分割劳务派遣期限以节省成本赚取更多利润;另一方面，劳务派遣的时间要有一定的期限，一般不超过一年，最长可以延长到两年。如果超过两年，用人单位就必须和劳动者建立长期的劳动关系，签订劳动合同，随之派遣关系自行结束。

3.1.3 规定劳务派遣合同的形式

相关法律应规定劳务派遣合同“采用三方书面合同的形式订立”。[12]因为劳务派遣关系比较复杂，全过程都涉及到派遣公司、用人单位和劳动者三方的权利与义务，如果在约定中有未尽事宜或者是含糊不清的，派遣公司和用人单位之间可能相互推脱、逃避责任，不去承担各自的义务，在此过程中劳动者将是直接的受害者，合法权益必将受到侵害。另外，合同的签订应当透明，即三方要相互持有对方的合同。当然，合同还应该避免派遣公司过当的中间剥削，保障劳动者获得应有的收入。

3.2 加强劳动者合法权益的保护

3.2.1 派遣员工自身要有自我维权的意识

派遣员工应增强法律知识、明确自身权利义务，“当发现派遣单位有克扣工资或者付酬不按照标准的加班费计算以及其他危及自身利益的情况发生时，要及时向有关组织反映”。[13]

3.2.2 建立派遣员工工会组织，维护派遣员工的权益

建立派遣员工工会组织，然后组织派遣职工入会学习，提高员工自身的能力同时也积极探索派遣员工管理模式。而且要针对派遣员工受到侵权的问题，做出各种应对措施，从源头上维护职工的合法权益。

3.3 建立劳务派遣风险的预警机制

劳务派遣存在着不少的风险，要减小风险，就应该建立人力资源工作的风险预警机制，社会各界应该采取有效地方法规避风险。

3.3.1 劳务派遣的观念与企业文化的冲突要及时评估，并有效开展企业文化建设，组织派遣员工加入企业各种生产建设和文化建设，引导派遣员工融入企业，防止劳务派遣员工一直游离于企业文化之外。

3.3.2 要长期坚持管理人性化的原则。在合同工与派遣工待遇没有完全实现同等的情况下，要平等管理、公平地对待派遣员工，并根据实际情况激发派遣员工的工作积极性。

3.3.3 不能盲目使用派遣员工。企业招收派遣员工时，一定要考虑清楚哪些工作派遣人员能够胜任，什么工作派遣员工不能完成。由于劳务派遣的特点，员工流动性非常大，如果解除合同，企业必须承担相应的违约金。另外，企业必须采取相应的办法，在使用派遣员工的同时，确保企业核心产品的技术不流失。

3.3.4 控制派遣员工使用比例。企业使用派遣员工必将对原有员工利益或心理造成不同程度的冲击，应避免引起原有员工集体不满，影响企业发展;随着派遣员工所占比例提高，其提高待遇的要求日益迫切，将加剧劳资双方矛盾，不利于企业稳定发展。

3.3.5 加强劳务派遣监督机制。国家立法机关及时有效的立法是开展劳务派遣监督的前提，关键是依靠司法机关的执法护法力度。要保证派遣公司、用人单位和职工三方严格按照劳动法律法规行事，则需要社会各界的相互配合，做到国家机关依法行政、严格执法，维护守法者，惩处违法者。对于在劳务派遣过程中违法行为要及时地发现，并按规定处理。最后，社会各界和相关团体组织，应当积极发挥其作用，加强对劳务派遣的监管能力，从而减轻政府规制的压力。

3.4 加强劳务派遣相关法律法规建设

1、在新《劳动合同法》及各地方性法规关于劳务派遣的相关规定的基础上，“进一步深化、细分劳务派遣运行中相关问题并对其做出更加详细的，统一的规定”。[14]

2、制定专门的《劳务派遣法》。劳务派遣毕竟不是传统的用工方式，签订的劳动合同涉及到三方主体，其中涉及的法律问题复杂、特殊。在新《劳动合同法》中虽对劳务派遣的相关内容做出了基本规定，但这种特殊用工方式中的很多具体问题仍无法从中找到解决的依据。因此，结合我国实际国情，针对劳务派遣在我国发展现状凸现出的各种问题，以保障劳动者根本权益、鼓励和引导劳务派遣市场健康发展、保障就业秩序稳定等原则，制定一部全面、专门的法律势在必行。

四、结 语

劳务派遣作为企业人力资源管理的一种新模式，在我国的发展完善要经过一定的过程，在此期间，也是我国关于劳务派遣法律法规不断建立和完善的过程，同时也是市场结构不断优化的过程。“劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用”，[15]对于引导农村剩余劳动力合理转移，解决“三农”问题，促进我国农村人口城市化以及促进下岗失业人员再就业，保障劳动力市场供求平衡，增强社会稳定和保障我国经济持续繁荣发挥了积极的作用。但是，劳务派遣机制在实践中还存在大量的问题，由于相关法律法规的缺失和有待完善，这种新型的用工模式具有较大的潜在风险。因此，我们必须完善劳务派遣的法律法规，协调相关部门和社会力量防范和控制其风险，重视保护劳动者利益，让劳务派遣制度适应我国基本国情，更好地发挥其积极作用促进社会主义市场经济健康发展。

[1]赵小仕.劳务派遣就业与相关问题研究[J].理论学刊，2006(1).

[2]徐冬梅.劳务派遣用工中的问题及对策分析[D].南昌大学，2007.

[3]董保华.劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣[J].中国劳动，2006(3).

[4]莫莹.试论我国劳务派遣市场的培育与完善[J].法制与经济，2006(2).

[5]徐冬根、陆婷婷.美国劳务派遣的相关法律问题及案例分析[J].中国劳动，2006(4).

[6]高德健.一起劳务派遣案的处理[J].山东劳动保障，2006(1).

[7]张光宇.劳务派遣女工的工伤责任由谁承担[N].人民法院报，2008－01－02.

[8]苗剑东.劳务派遣人员合法权益不容忽视[J].山东劳动保障，2004(9).

[9]许亚盛.完善与推行新型用工制度－劳务派遣制[J].化工管理，2007(6)

[10]陈志清.如何处理劳务派遣下的劳动争议问题[J].就业与保障，2008

[11]李戈.劳动者派遣若干法律问题研究[D].中国政法大学，2006.

[12]唐付强.劳动力派遣共同雇主理论研究[D].华东政法学院，2007.

[13]朱波.劳务派遣工处境亟待改变[N].江苏工人报，2007－11－16.

[14]孙立平.建立现代企业风险管理机制的构思[J].现代企业，2003(6).

[15]董保华.劳务派遣的法学思考[J].中国劳动，2005(6).