在传统与现代之间——转型期涉法涉诉访的文化阐释

董敬畏

（浙江行政学院，浙江 杭州 311121）

一、问题的缘起

当代中国社会发展过程中，随着各种矛盾的积累，上访问题成为社会治理中的突出问题。这一问题不仅为政府所关注，学界也日益重视。然而当前学界对于信访的研究，主要从维权角度展开，认为信访事件的产生是双向运动的结果：首先是政府施政过程中损害了民众权益，其次是民众权利意识的觉醒和积极维权。这种类型的分析包括“依法抵抗（rightful resistance）”、[1]“依法抗争”、[2]“草根动员”、[3]“权力-利益链”、[4]“弱者的武器”[5]等。

上述研究认为，当前的信访事件具有维权性、非政治性、随机性、权宜性等特征，这些研究在一定程度上反映了当前中国社会发展的多元逻辑。然而，这些事件为何会形成“大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决”、“会哭的孩子有奶吃”的解决模式？信访事件为何总是发生在官员所谓的“合情不合法、合法不合理，很难说服”的领域？法院判决之后，为何信访事件不降反增？种种现象值得我们深入思考。

笔者认为，当前中国政府、法院、学界、民众的逻辑之间出现了矛盾，从而造成了涉法涉诉访①指当事人对刑事执法、行政执法等权力部门在案件或问题处理上不满，认为受到了不法侵害或不公平的待遇，从而引发上访的案件。居高不下的现象。传统中国，政府以差序式伦理治理社会，司法逻辑是依照差序式伦理处理社会矛盾，普通民众也要求法律按照差序式伦理，结合案件的具体情境找出个别解决方案，这种特殊主义而非普遍主义的文化观导致中国民众的生活和文化逻辑也是特殊主义而非普遍主义的。然而，当前的法律界和学界都从普遍主义立场出发思考问题，这就导致了学界的逻辑、法院的逻辑与民众的生活逻辑相悖离。政府的治理逻辑可分为显性与隐性，显性逻辑指中国政府深度参与中国社会的现代化，从而政府行为呈现出运动员的特征。隐性逻辑是政府又承担着规范社会关系的职能，这使得政府又要承担裁判员的角色。裁判员和运动员在一场比赛中不能由同一人担任，而中国政府却身兼两种角色，这两种角色的相互冲突导致涉法涉诉信访事件的激增。本文以笔者曾经调查的Y区的信访案件为例，首先讨论政府逻辑、法院逻辑、学界逻辑、民众的生活逻辑之间的悖离，其次讨论这些逻辑背后的文化理念冲突，最后分析这种冲突对当前中国社会公共性的影响。

二、Y区涉法涉诉访案例展演及分析

（一）Y区信访案例。

Y区位于某省西南部，面积1502平方公里，下辖7乡5镇6街道，333个行政村，22个社区。户籍人口38万人，城区人口15万，暂住人口27万。通过对Y区两级法院2007年至2009年6月的信访案件汇总，发现信访案件集中于农村土地征用（占案件总数的21.31%）、房屋拆迁（占案件总数的23.34%）、人身损害赔偿（14.21%）、劳动社会保障（占案件总数的10.14%）等几大块。笔者询问民众为何不走法律途径，大部分民众的回答是他们走过法律途径，然而并没有解决实质问题。因此他们想通过上访讨个说法，解决实质问题。

在Y区2007年到2009年发生的上访案件中，经过法院审理不服而上访的案件比例逐年上升。地方官员告诉笔者，涉法涉诉访当事人要么法制意识淡薄，要么心理失衡、性格偏执，因此这类案件很难处理。然而上访民众认为，政府的说法都是简单粗暴的片面之词。多数上访民众认为上访、打官司都是丢人的事情，但是自己的合理要求得不到支持，又无处发声，上访、打官司是被逼无奈的事。从官员与民众的角度考察，当前涉法涉诉访的悖论就是信访民众的要求“合情合理但不合法或合法但却不合情不合理”，即当前中国法律的形式正义和实质正义之间出现了悖论，民众通过法院途径只能做到程序正义，然而实质正义单靠法院一家无法解决，因此民众就会不断上访，试图通过升高事件的层面和性质从而达到解决问题的目的。

表一 Y区2007年－2009年涉法涉诉案件类型及数据

从上述数据可看出，2007年到2009年Y区的涉法涉诉访总量、重复信访量、各类信访案件、进京信访量持续上升。而信访案件又集中在土地征用、房屋拆迁、人身损害、劳动保障等方面，而传统中国法律纠纷也大部分集中在土地、债务、婚姻和继承等方面。由此我们可以推出，无论是传统帝制时期还是共和国时期，民众依然围绕自己的日常生活产生各种矛盾和纠纷。传统社会的无讼氛围到了共和国时期却变得日益有讼和上访，到底是什么引起了这种现象？数据是冰冷的，它无法让我们看到政府逻辑、学界逻辑、民众生活逻辑之间冲突的文化意涵，我们还需要结合一些具体的案例进一步考察。

案例1：宅基地争端涉法涉诉信访案。

1991年，Y区×镇某村村民朱某在本村购买一宅基地新建房屋，1997年，同村季某在朱某房屋西邻也买一块宅基地建房。季某房屋建成后，朱某认为其墙体压在自家的墙基上，造成墙基塌陷和房屋受损，要求季某赔偿，两家协商无果。1998年，朱某遂就房屋损坏向Y区法院提起诉讼。法院审理后判令被告季某赔偿原告朱某房屋重建款3.4万元。审理之后双方不服，同时上诉至×市中院。市中院于2001年1月改判季某赔偿朱某房屋重建款4.4万元。2001年12月，Y区法院将查封的季某房屋（因拍未果）以4.3万元的价格抵债给朱某，余款终结执行。季某对于中院的审理结果不服，多次上访。后经某领导人批示，省检察院提起抗诉，省高院于2004年11月作出裁定，撤销×中院和Y区法院此前的判决，发回Y区法院。Y区法院于2005年8月重新作出判决，判令季某赔偿朱某房屋重建款1.9万元，同时返还季某原房屋。这一审理结果双方当事人依然不服，两家开始上访。2006年3月，×市中院作出再审终审判决，维持Y区2005年的判决。2007年4月，季某向Y区法院申请执行，要求返还原被抵债的房屋，并主动交纳了再审判决确定的重建款1.9万元。

由于季某原房屋现已由朱某出资以自己名义办理房屋产权变更手续，同时将土地性质转为国有，又对房屋进行修缮，朱某还拆掉自己的房屋重建，两家房屋现状均已发生较大变化。朱某认为2006年判决时的房屋已非原判决标的物，认为法院判决与执行回转不公，坚决不同意返还。季某认为朱某当年采用不正当的手段夺走他的房屋，使他近20年无家可归，现终于将房屋返还给他，强烈要求法院尽快强制腾退。此一案件使Y区人民法院处于困境。

此一案例争端实为土地财产纠纷，朱某和季某二人围绕宅基地及宅基地之上的附属物产生争端。而当前我国涉及宅基地的法律界定与民众对于宅基地的认知有偏差，从而导致民众与政府、法院产生矛盾。朱某与季某试图通过法律途径解决宅基地及其附属物问题，然而未能成功。法院审理受到多重因素的影响，结果未能保持一致，这更导致朱某与季某的争端不断扩大，最终使其成为全省有名的涉法涉诉信访案件，一直无法得到解决。

案例2：擅建花棚涉法涉诉信访案。

李某，住Y区某小区19幢5号，2004年自行在其居住房屋平台上搭建花棚，Y区建设局执法人员认为其花棚属违法建筑，几次与李某交涉未果。2005年7月6日上午，建设局执法人员趁李某不在家，从其邻居家翻墙进入李某家房屋平台，强制拆除违建花棚。李某回家后发现花棚被拆，摆放在花棚平台上的几株盆景掉到一楼地上摔碎死掉。李某此时并未要求执法人员赔偿花棚损失，只是要求执法人员赔偿摔碎的盆景。执法人员按照李某要求，在市场购买到完全相同的盆景赔偿给李某，然而赔偿的盆景几天之后死亡。

李某向当地公安机关报警说自家的名贵花木被建设局执法人员入室盗走，公安机关经过调查认为不符合事实未予立案。其后李某多次向建设局要求赔偿，建设局未予答复。之后李某向Y区法院提起行政诉讼，请求法院确认建设局行为违法并赔偿花棚、盆景损失共计200万元。Y区法院审理认为建设局行政执法存在过错，但李某要求赔偿200万元没有事实依据，不予支持。

因为对判决结果不服，李某上诉，后经协调，法院建议建设局赔偿李某损失20000元，建设局同意，李某认为赔偿不够不同意，市中院维持Y区法院原判。李某认为建设局违法在先，法院与建设局官官相护，未坚持法律底线，遂进京上访，省高院启动再审程序并维持原判。李某由此认为法律解决不了自己的问题，只有找高级别的官员才能解决，因此不断上访。

李某的案件也属财产纠纷，尽管这起信访案中区法院、市中院、省高院审理结果一致，然而依然未能终止李某的信访行为。地方政府也试图通过赔偿一定数额资金了结此案，然而也未能如愿。问题出在哪里了呢？

（二）案例中各个行动者的逻辑冲突。

上述案例都涉及财产争端，无论是宅基地财产争端还是擅建花棚拆除争端，当事人都是先走法律途径。然而法律途径并没有满足当事人的要求，最终当事人试图通过上访寻求实质正义。诸多观点认为这种行为是中国人治社会而非法治社会的体现。然而，笔者认为这种情况缘于转型期中国社会的复杂，不同行动者及其行为逻辑出发点的不同导致的。具体来说就是政府的显性与隐性逻辑，法院的普遍主义逻辑，学界的权利逻辑，民众的特殊主义生活逻辑间的冲突。

1.政府的行为逻辑。

当前中国的现代化是由政府推动的现代化，各级政府承担着发展经济的职能，各级官员面临着政绩考核的压力。在绩效考核压力之下，各级官员必须有政绩才能升迁。官员称这种发展方式为“做事”、“弄出点动静”。然而，政府同时也承担着管理和规范社会秩序的职能。政府不仅必须保证民众生命、财产安全和社会稳定，而且还必须制定规范并保证民众遵守。只有如此，政府的正当性才能不断再生产。笔者把当代中国政府的这两种职能分别称之为“显性职能”和“隐性职能”。政府显性职能追求的是建设现代化的国家。为此，政府不仅要推动经济建设、政治建设、社会建设、文化建设、生态文明建设，还要不断回应民众的各种需求。在政府推动的现代化过程中，它必须直接掌控社会各种资源才能实现快速现代化。然而，直接掌控各种社会资源，利用掌控的资源直接推进现代化又与管理和规范社会秩序的社会逻辑相矛盾，正是这两种角色的不同导致政府行为相互矛盾。

政府隐性职能是所有政府的基本职能，即维护社会秩序，承担社会仲裁，规范社会关系。在每个国家现代化过程中，社会都会产生利益分化，形成各种利益群体，这些利益群体利用各种方式进行博弈。利益分化背景下社会共识的形成就需要政府承担社会仲裁，规范社会关系，保持社会稳定，坚持社会底线。此时，代表国家的政府与民众组成的社会是既斗争又合作的关系，而这些是以社会资源分散为前提的，资源集中于政府手中，社会要付出巨大的寻租代价，由此社会无法良性发育，民众无法制约政府行为。由此，当代中国政府显性职能导致其无法充分履行隐性职能，进而形成政府行为逻辑的矛盾。正是政府自身行为逻辑的矛盾存在，才会出现政府为了权宜性的社会稳定而“花钱买平安”，然而，“花钱买平安”的权宜性治理又导致政府执政的正当性不断流失。

2.法院的审判逻辑。

随着我国现代化建设的不断推进，依法治国受到更多重视与实践。然而，学界对于当代中国社会中不同法的性质却很少讨论。传统中国的习惯法和当前法院适用的法律规范具有完全不同的文化理念。传统中国的法包括刑法和官僚制统治机构的组织法、行政执行规则及针对违反规则行为的处罚等。传统中国是以伦理调节社会关系，为政者如父母，人民是赤子，由此审判官员是照顾地方秩序和福利的总负责人。传统中国法产生的土壤是儒家的差序式伦理文化。而当前法院适用的法律规范却是以承认个体的基本权利为前提，并通过法院的竞技性诉讼得以实践。当前法院适用的法律规范更多地是汲取西方的承认个体权利和公私分立的法理观念。

中国正处在从乡土社会向工业社会和信息社会转型过程中，原有的差序式伦理文化依然留存于民众日常生活中。然而，当前中国的司法体系却采纳西方承认个体权利和公私分立的法理文化。差序式伦理文化以教化民众和“以儆效尤”为目的。当前法院适用的法律规范只根据法律条文和事情本身的是非曲直，厘清控辩双方权利，保护双方合法利益和社会安全。两种法理背后的文化逻辑悖离导致法院的审理逻辑与民众的生活逻辑无法契合，法律的目标与民众的目标出现错位。

3.学者的权利逻辑。

许多学者出于对中国社会发展前景的憧憬，把西方的权利原则直接应用于转型期的中国社会，认为民众信访是为了维护自己的权利。然而，按照西方的权利逻辑，维护自身权利的途径是法律而非信访。学界的“以法抗争”、“压力型维稳”、“从维权到谋利”、“弱者的武器”等解释框架无一不是从西方社会权利为先的假设出发，解释转型期涉法涉诉信访事件。

按照学者的维权逻辑进行推演，如果民众试图通过信访而非法律维权，那么作为理性行动者的民众自然会考虑成本和收益。在维权方面，直接上访肯定是理性选择。先到法院诉讼，审判之后再去上访肯定会增加民众的维权成本，对于普通民众来说，这不是最佳选项。按照维权逻辑，民众在遇到权利受损的事件时会直接上访，那么涉法涉诉访数量也不会显著增加，信访当事人也会在权利得到维护、利益得到满足之后撤诉或息访。然而现实是涉法涉诉访的数量逐年增加，民众在诉讼之后依然长期上访，这证明学界的权利逻辑是一厢情愿的解释。民众的信访行为更多地是依照日常生活逻辑应对外界事件。对于民众信访行为背后的文化意涵的正确解读是理解转型期中国涉法涉诉访高发的关键。在笔者看来，民众试图通过信访行为要求政府和法院对于其所遭遇的事件和社会关系进行差异性调整而非按照统一标准调整。

4.民众的生活逻辑。

转型期中国家庭的许多职能开始社会化，然而民众的生计方式依然是家庭耕作，家庭依然是民众的基本生产和生活单位，由此传统社会的差序式伦理文化依然是社会的重要组织方式和民众行为的主要依据。差序式伦理文化导致民众依然秉持特殊主义的行为逻辑做事。尽管随着国家政权建设的不断推进，普遍主义的行为逻辑逐渐开始规约民众行为。然而只要民众的生计方式没有发生太大改变，那么差序式的伦理文化及其行为模式依然占据着社会的主流。费孝通认为：“乡土社会的秩序是礼治秩序，即礼是社会公认的合式的行为规范。礼是从教化中养成了个人的敬畏之感，使人服膺。”[6](p48-58)熟人社会中，民众遵照差序式伦理文化行事，“讼”因此就是一件丢人的事情。“无讼”的社会中，民众日常生活矛盾的处理主要依靠调解，调解原则即“情、理、法”三种原则的结合。而情，即和睦关系和良好秩序占关系处理的首位，其次才是理，即行动者争夺利益的原因，最后是达成利益的规则，即法。只有情、理、法三者结合，民众才能依照差序式伦理文化组织起来，而法庭诉讼从来不是民众的主动选择。即使在今天的基层社会，法庭诉讼依然不是民众的首选方式。学界对于民间纠纷和纠纷的解决曾经有过众多的研究，①参见黄宗智著《清代的法律、社会与文化》，上海书店出版社2001年版；滋贺秀三等著《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版；梁治平著《论礼法文化》，载《天津社会科学》1989年第2期；李靖著《农村纠纷解决途径与机制》，载《河北学刊》2011年第3期。这些研究证明了尽管在中国社会市场经济快速推进、城市化进程明显加快，进而利益和价值多元已经占据社会主导地位的转型背景中，“因为中国地域广阔，广大的地域社会依然保持着乡土社会的特征，现代公民社会所特有的纠纷处理的权利原则和普遍主义原则还未完全建立，熟人社会的差序格局和特殊主义逻辑依然是社会运行的潜在规则。”[7]

差序式伦理文化的无处不在证明了民众日常纠纷处理模式并没有随着政权建设的推进和社会变迁而发生显著改变。在基层社会中，民众依然认为调解是日常纠纷处理的主要方式，法律并非首选和主要方式。社会矛盾的处理原则依旧是依据纠纷当事人的社会角色、社会关系网络、事件本身的是非曲直，也即“情、理、法”三者合一的原则进行。村落纠纷中，人们对于不同的纠纷采取不同的解决方法，并且纠纷的处理结果因人、因社会身份和角色而异。这种矛盾处理模式与当前适用的法律规范背后的普遍主义逻辑背道而驰。

三、在传统与现代之间

无论是西方还是中国都把社会秩序和社会变迁作为学术研究的起点，然而二者思考的逻辑起点并不相同。西方社会是以权利分化与平衡作为起点，即行为主体双方都具有先赋权利，这种权利经过互动、斗争、冲突，从而形成权利分化和界限，在权利界限之上，行为主体平等地进行权利交换，社会秩序进而形成。与此同时，基于公共领域之上的协商形成。通过协商产生社会共识，进而达成社会秩序。由此，西方社会秩序的再生产就基于普遍主义的逻辑。而中国社会秩序的形成却与之相反，中国传统社会的秩序奠基于差序式伦理文化基础之上。这种伦理文化意味着权利没有边界，而是互相包含，权利与义务观是等级式的。这种权利与义务的最终结果就是特殊主义式的行为逻辑。在社会秩序的再生产过程中，中西的逻辑明显不同。

当前中国正处于乡土性、现代性和全球化的交互影响过程中，表现为政权建设的推进和依法治国的提出。然而，依法治国要求普遍规则与理性原则成为调整社会关系和处理社会纠纷的首要标准，法院审判和政府行为必须有着某种制度性设定，这种制度性设定使得当事人即使并不心甘情愿也不得不承认这种结果并非全无道理。无论是谁，都能在相似的情况下得到相似的结果，谁也不致受到随心所欲的处置。然而，依法治国的普遍主义逻辑与民众的特殊主义逻辑在转型中遭遇并发生冲突。中国民众调整社会关系的原则是根据民众的不同社会角色、身份与地位区别对待，社会关系调整的逻辑是天理、人情、国法的有机结合。政府、法院、学界的普遍主义逻辑和民众生活中的特殊主义逻辑相悖，从而导致信访案件居高不下。国家为了保持社会稳定，以区别对待的方式，花钱买平安，便宜性治理。学者以西方的权利理论思考中国问题，臆想中国的民众可通过自身斗争向国家争取权利，从而生发出中国的公民社会，然而中国向来缺乏自由民主主义传统意义上的那种个人政治权利，甚至在中国整个政治话语传统中都找不到国家权威和个人权利或国家权威和市民社会这种西方概念。中国的差序式伦理文化坚持国家、社会、个人在本质上的相容，这种相容使得中国社会表现为一种“卡理斯玛式的公共性”。[8]

面对着纠结在特殊主义和普遍主义、传统与现代之间的中国，费孝通在七十年前的论述依然有借鉴意义：“现行司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但却并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条件和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”[9](p55)在此，费孝通看到了民众才是社会规范应用的主体和推动文化观念变迁的动力。如果不重视民众的实践，而只重视文本的表达，那么因为这种文本和民众的实践之间的张力和矛盾，就会导致涉法涉诉访的产生。当前，处于社会一端的民众秉持特殊主义逻辑，并在日常生活中不断生产和实践这种逻辑；而另一端的政府、法院、学界在民众的差序式伦理文化观念未得到根本性改变之前，就试图使用现代性的普遍主义逻辑对其进行改革、替代，这才是中国信访事件，尤其是涉法涉诉访增多的根本原因和文化阐释。

[1]李连江，欧博文.当代中国农民的依法抗争[A].吴国光.九七效应[C].香港：太平洋世纪研究所，1997.

[2]于建嵘.当代农民维权抗争活动的一个解释框架[J].社会学研究，2004，（2）.

[3]应星.草根动员与农民群体利益的表达机制——四个个案的比较研究[J].社会学研究，2007，（2）.

[4]吴毅.“权力—利益的结构之网”与农民群体性利益的表达困境[J].社会学研究，2007，（5）.

[5]董海军.作为武器的弱者身份：农民维权抗争的底层政治[J].社会，2008，（4）.

[6]费孝通.乡土中国 生育制度[M].北京：北京大学出版社，1998.

[7]董敬畏.和解理性与社会共识[J].观察与思考，2013，（4）.

[8]张江华.卡理斯玛、公共性与中国社会[J].社会，2010，（5）.

[9]费孝通.乡土中国[M].上海：上海世纪出版集团，2011.