如何诠释当下的“临时工”

李伟

当延安城管跳起踩踏他人头部的视频刚在网上曝光时，微博上就有人断言又是“临时工”所为。果不其然，官方回应此事时，“临时工”再次成为主角。近年来，“临时工”违规执法、暴力执法、上班玩游戏等事件时有发生——频繁出现在人们眼前的“临时工”，其实在现实中普遍存在，不仅在众多政府机关里存在，就是在不少企业里，也存在着“临时工”。

“临时工”从哪儿来

与“临时工”相对应的是“固定工”。“临时工”一般是指企事业单位临时聘用的短期工人，也包含事业单位、国有企业里的非在编人员。然而，随着我国劳动合同制的推行，尤其是在1995年《劳动法》实施以后，“临时工”已经完成其历史使命，退出历史舞台。换言之，自从1995年1月1日起，在中国劳动法律体系里，就已经不再存在“临时工”一说了。

既然法律上已经不存在“临时工”，为何在实践中还有大量的“临时工”存在呢？笔者认为有两个原因：第一，是用人单位为降低用人成本，有意无意将“临时工”排除在了《劳动法》保护的范围之外，不给这些“临时工”相应的法定权益；第二，是我国劳动立法太过理想化造成的。实际上，严格按照目前的劳动立法体系操作，“临时工”也是应该受到保护的，但在实践中，在某些特殊情况下，只是用工一两个星期甚至一两天，也要求用人单位依法签合同、缴社保，显然缺乏可操作性，徒增企业用工成本，浪费社会资源。

“临时工”的归属难题

“临时工”该归属于目前法律体系当中的何种用工模式呢？

有关政府部门、事业单位里的“临时工”，根据《劳动法》、《劳动合同法》及国务院有关文件的规定，大多属于劳动合同用工或聘用制用工，而企业里的“临时工”，则根据具体情况会归属到短期劳动合同用工、劳务派遣用工、非全日制用工等类型中。

企业使用“临时工”，不外乎以下几种情形：

第一，企业因为生产经营的需要，临时增加一些员工提供劳动，这些人员在企业的时间很短，一两个月、一两周，有些甚至是一两天。若与这些人员签订合同，用人单位认为太麻烦，且增加成本，故在有意无意之下，将这些人员界定为“临时工”——不签合同、不缴社保、不缴公积金，只是根据工作完成情况，支付报酬。实际上，按照《劳动法》相关规定，这些人都是与企业形成短期劳动关系的人员。而签订劳动合同用工这一形式，并不受时间长短的影响。因此，本情形下的“临时工”实际应归属到劳动合同用工这一主要用工形式中。

第二，有些企业在临时需要增加人员时，并不会自己去直接招聘员工，而是与第三方合作，以劳务派遣的形式进行操作。加上《劳动合同法》中明确规定，劳务派遣应当在“临时性、辅助性、替代性”岗位使用。因此实践中，也有一部分单位将劳务派遣员工视为“临时工”。

第三，根据《劳动合同法》的相关规定，所谓

“非全日制用工”，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。在这种用工模式下，企业可以不与员工订立劳动合同，可以不缴除工伤保险以外的其他社保，可以随时终止双方的关系而无需支付任何经济补偿……企业对这类人员的使用相对比较灵活机动，因此有相当一部分企业将这类非全日制用工称为“临时工”。

第四，有些企业，特别是有“编制”的国有企业，将所有不是劳动合同用工模式的员工统称为“临时工”。换言之，这些企业中的“临时工”，就是指非劳动合同用工模式下的劳动者。

因此，对企业来讲，在涉及“临时工”的管理时，不能想当然地处理，否则很可能踩到法律的雷区。

“临时工”身份难扶正

企业之所以会将前述几种情形称为“临时工”，或多或少都是对双方关系的性质存在一些理解上的误区。其实，我国属于成文法国家，且在劳动立法体系中对双方关系的界定采用的是严格法定式，各方的意愿会影响到双方的关系，但并不起决定性的作用，真正起决定性作用的还在于能够反映双方关系的相关客观事实。若相关证据显示双方存在事实劳动关系，那么，即使企业方并无建立劳动关系的意愿，法律最终也会将双方的关系界定为劳动关系。

只有搞清楚这一点，企业在面对临时性用工时，才能从理念上正视这个问题，从而避免一些想当然的操作，也才能避免“临时工”这一非法定用工模式频频再现。

另外，企业想要解决好“临时工”这一历史遗留问题，需要对我国目前的用工模式进行深入了解，并掌握各种用工模式的特点、法律规定及操作要点。大致来讲，目前我国主要的用工模式有五种：

劳动合同用工。这种模式完全依照《劳动法》进行调整，有严格的法律体系规定，用工须订立书面劳动合同，需要依法提供劳动保护，执行法定的工作时间，缴纳社会保险费和住房公积金，离职需要有法定理由，一定情形下还需要支付经济补偿金……因此，实践操作中，劳动合同用工的操作要点也特别多，特别细。

非全日制用工。由于法律规定非全日制用工可以不签书面合同，不缴纳除工伤以外的社会保险，离职没有特别限制且无需补偿，所以，在这种用工模式下，人员流动性非常大，操作时就需要注意在流动性大、潜在劳动力资源丰富、培训周期短的岗位来使用这种用工模式。同时，虽然非全日制用工可以不订立书面的劳动合同，但在实际操作时，若不签订书面合同，就极有可能造成双方对工作时间方面的约定出现理解分歧，从而给企业造成不必要的麻烦，因此实际上还是需要订立书面劳动合同的。

劳务派遣。劳务派遣的特点在于“用工的不招聘，招聘的不用工”，其劳动关系与劳动力的使用权是分离的。而根据今年7月1日开始实施的《劳动合同法（修正案）》中的相关规定，劳务派遣“只能在临时性、辅助性或者替代性岗位使用”，且不得超过一定的用工比例，同时，劳务派遣过程中，被派遣劳动者应当与本单位劳动者享有同工同酬的权利。这就决定了实际操作中，企业必须对本单位的所有岗位进行梳理，界定出相关的临时性、辅助性、替代性岗位，并严格控制劳务派遣的人数，使用过程中，不能因为员工的身份不同，就让其享受不同的劳动报酬。

业务外包。发包方将自己不擅长但又分散自身管理精力的业务，或者风险、成本比较高的业务，外包给第三方完成的一种用工模式。这种用工模式的特点就在于，发包方与承包方的员工不产生任何直接关系，而是由承包方自行管理自己的员工，发包方只与承包方发生公对公的关系。这也是实际操作中需要重点关注的。

民事雇佣。目前常见的是全日制在校学生的实习与退休人员的聘用两种。这两种人员在使用时，关键在于身份的界定，实习只能是全日制在校学生，而退休人员应是真正依法享受养老保险待遇的人员。同时，在使用这两类人员时，要注意为他们购买一份商业保险，以减少发生“因公受伤”的有关风险。

将以上几种用工模式区分清楚，企业管理者才能在后续操作中真正理解“临时工”的归属问题，也才能在处理临时性用工问题时，灵活、准确地运用各类用工模式，而无需再面对“临时工”所带来的困惑及法律风险。

要想真正管理好“临时工”并非易事，还要更多地寄希望于立法者能够尽早完善我国的劳动立法体系，对于短期的临时性用工做出相应的特殊处理，在保证劳动者合法权益不受侵害的前提下，平衡企业的利益，避免前述尴尬局面的继续存在。