《侵权责任法》中补充责任人义务违反的判断

张聚浩

我国侵权责任法继受了德国法中早期的安全保障义务形态，而德国已经呈现出向一般抽象的交往义务的发展，进而逐步等同于《德国民法典》第276条第2款所规定的社会交往中的注意义务，从而与英美法系中过失责任核心概念的注意义务（duty of care）发挥同样的功能，并导致针对过失责任采取违反注意义务的客观归责体系。因此，我国安全保障义务远窄于目前德国法上的安全保障义务。同时，社会安全保障义务本身缺乏必要的事实构成要素，更多地具有一般条款的抽象性，确认此种义务的真正内涵必须建立在确定案件事实基础上。

一、劳务派遣单位的补充责任

《侵权责任法》第三十四条第二款后段规范劳务派遣中的用人单位责任问题。劳务派遣作为一种全新的劳动力使用形式，具体表现为劳务派遣机构与员工签订劳务派遣合同后，将工作人员派遣到用工单位工作，形成员工雇佣与使用的分离，从而在制度层面切断了员工与用工单位的依附关系，减少了用工单位的人力资源管理成本。在劳务派遣的用人形式中，劳务派遣单位不对派遣员工进行使用和具体管理，派遣员工接受用工单位的指示与管理，并由其提供相应的劳动条件和劳动保护。劳务派遣单位的责任并非替代责任，归责原则应为过错责任，第三十四条第二款后段明确限定为“有过错”才承担相应责任。那么此处的“有过错”如何认定呢？如上分析，劳务派遣形式中，虽然派遣员工实际上由用工单位控制、监管，但是劳务派遣单位也可能有过错，具体表现为在选任、培训等方面没有去甄别劳动者的工作技能和业务水平，其应当对自己的过错行为负责。

二、安全保障义务人的补充责任

《侵权责任法》第三十七条第二款后段规范这样一种情形——安全保障义务人在第三人直接侵权导致损害发生时未尽到法律法规所规定或基于合同、习惯等产生的对他人的安全保障义务，管理人或组织者应承担与其过错相适应的责任。此处涉及的安全保障义务，系学说及司法实践发展起来的一项新制度，其理论基础来源于德国判例发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务理论，我国司法及立法中借鉴了上述理论，并作了相关规定。

典型的大陆法系国家法律中对安全保障义务都没有作出一般性的规定，而是通过判例来确定，因此适用范围较为广泛。经营者安全注意义务的真正形成是德国法上一般安全注意义务理论发展的结果。在德国，存在“交往安全义务”的概念，指开启或者持续特定危险的人所应当承担的，根据具体情况采取必要、适当的防范措置，以保护第三人免受损害的义务。此一概念并未出现在《德国民法典》中，而是通过法院对相关条款解释及类推适用确立的。最初用于解决道路交通安全设备出现伤害事故时的责任归属问题，后来司法实践逐步扩展到其他许多领域，从而形成了一般安全注意义务。

我国侵权司法及立法确立经营者安全注意义务理论，同样源于近年来经营场所不安全因素导致消费者人身、财产侵害案件日益增多的现状。其中一些案件形成了热点关注及广泛讨论，如“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”、“吴成礼等诉建设银行云南分行昆明官渡支行人身损害赔偿案”、“李萍、龚念诉珠海五月花饮食有限公司人身损害赔偿纠纷案”、“李永亮诉深圳市银座渔港酒楼有限公司人身损害赔偿纠纷案”等等，以此为基础学界及实务领域对大陆法系国家的安全保障义务开始广泛讨论，同时在司法判例中充分运用这一理论，从而形成了诸多司法判例，逐渐形成了安全注意理论的发展。尤其随着司法解释的颁布实施，侵权法上的安全保障义务更是被进一步讨论，《侵权责任法》顺应这一学说理论，规定了安全保障义务。

在第三人侵权情形下，法释[2003]20号要求上述主体满足“有过错”，才应当“承担相应的补充赔偿责任”，而新法相关条款中不再以“过错”表述，直接引入司法解释实施前后展开过长期讨论及深入理论研究的安全交往义务理论，以其作为统摄这一责任承担形式的核心概念，即要求上述主体“未尽到安全保障义务”。从新法以安全保障义务理论统摄责任认定来看，有合理之处——使过错的认定在“安保保障义务”这一概念的统摄下更具有弹性及客观性。一方面使其与违法性概念有效衔接，从而使相关领域的法律法规、行业规章、商业惯例等规范在评价此类案件的行为上进一步被适用，另一方面使个案认定过程中参考所在行业的普遍情况、所在地区的具体条件、所组织活动的规模等各种因素，并结合侵权行为的性质及力度、义务人的保安能力以及发生侵权行为前后所采取的防范、制止侵权行为状况等诸多方面，给法官处理此类案件留下了价值判断与利益衡量的余地，从而使其成为一个更开放动态的评判体系。

三、教育机构的补充责任

《侵权责任法》第四十条后段规范教育机构对校外人员侵权的责任。新法相关规定同样不再以“过错”表述，而是直接以“未尽管理职责”这一概念作为指引，教育机构未尽到管理职责，就表明具有过错，而在相应范围内承担责任。另外，在第三人造成学生人身伤害的情况下，由受害学生一方证明幼儿园、学校或其他教育机构存在过错，而这一证明同样可以从义务违反的角度进行说明，即结合教育部《学生伤害事故处理办法》第九条对于学校、幼儿园等教育机构存在过错情形的列举。通过与《侵权责任法》第三十七条规定比较可以看出，通常教育机构承担的管理职责是基于其与学生之间教育关系而产生的一种义务，教育机构违反安全保障义务的责任，此条款实质上仍是安全保障义务的法理。但考虑到教育机构具有特殊性，且其管理职责大多是法律法规明确规定，责任承担上亦体现出不同的价值考量及判断，如本条规定中的保护范围限于“人身伤害”以及区分无民事行为能力人和限制民事行为能力人分别规定不同的归责原则，因此形成单独的一项条款进行规范，表明了立法者对校园安全的高度重视及特别规范。

（作者单位：北京京都律师事务所）