“反歧视的理论与实践问题研讨会”综述

刘小楠龚新玲

（1.2.中国政法大学 宪政研究中心，北京 100088）

2013年10月26-27日，中国政法大学宪政研究中心主办的第四届反歧视年会——“反歧视的理论与实践问题研讨会”在北京召开。来自清华大学、北京大学、中国政法大学、武汉大学、西南政法大学、中华女子学院、中国社会科学院等高校、科研机构以及妇联、残联、法院的专家学者，以及来自北京、南京、深圳、香港等地的律师、NGO组织代表和社会活动家等60余人出席了研讨会。研讨会的重要目标是倾听与交流，希望通过此次研讨会，行动者能带给研究者反歧视行动的最新进展和问题需求，研究者能为行动者提供理论支持和反歧视的策略建议。同时，不同反歧视领域之间的倾听和交流可以增加彼此了解，减少偏见和误解，在反歧视群体内部进行反歧视的自我培训。此次研讨会以基于性别、性倾向和残障的歧视为讨论重点，关注多重歧视的存在和危害，希望与会者在沟通和交流中发现不同反歧视领域中可以共享的理论、经验，相互借鉴和学习。

在为期两天的研讨会上，不同学科领域的专家学者、关注不同歧视类型的NGO组织代表和社会活动家围绕性别、性倾向和残障歧视在中国的状况与问题、反对歧视的概念与原理及策略与方法三大专题开展了多学科、多角度的热烈讨论与深入交流。

一、性别、性倾向和残障歧视在中国的状况

在第一单元“状况与问题”中，发言人用大规模社会调查数据及个案描述性别、性倾向和残障歧视在中国的状况和亟需解决的问题。

全国妇联妇女研究所蒋永萍研究员作了题为《非正规就业与劳动力市场性别歧视》的主题发言，利用第二、三期中国妇女社会地位调查的数据揭示，女性就业向非正规就业集聚的趋势在2000年初见端倪，2010年女性的非正规就业化更趋严重。非正规就业发展对男女两性具有不同的影响，女性利益受损更加严重。在非正规就业中职业和行业的性别隔离更加明显；两性收入差距扩大；非正规就业中社会保障和福利水平以及劳动者组织化程度远低于正规就业群体；女性非正规就业者对就业歧视的感受要大于正规就业女性和非正规就业男性。虽然劳动合同法的实施使非正规就业者的社会保障状况有所改善，但就业类型间的区隔依然存在，特别是养老保障的类型差异和失业保险的享有和失业后的保障，需要规制、保障、扶助、赋权并举来解决劳动力市场中的性别歧视问题。

海西同心社常务助理章凌轩和淡蓝网的负责人耿乐利用社会实证调查的数据以及个人经历展示了性少数群体在学校和职场中遭受歧视和欺凌的状况。章凌轩通过在2012年对421名初中、高中、大学、职校的LGBT（L指女同性恋，G指男同性恋，B指双性恋，T指跨性别人士）学生的调查揭示在中国有大量的学生因为性倾向和性别身份，遭受不同形式的校园欺凌，这些遭遇使得他们成绩下降、辍学、抑郁和自杀等，然而基于性倾向和性别身份的校园欺凌往往不被学校关注，也未能得到有效的法律保护。耿乐则主要以个人遭遇介绍性少数群体在职场中遭到的歧视。

内蒙古呼和浩特特殊教育学校教师叶子劼以内蒙古自治区的情况为例，展示视障人基础教育历史和现状，分析影响视障人基础教育存在困境的主要原因。他指出，教育不仅是残障人的基本权利，也直接影响残障人收集信息的能力，影响残障人权利认知、权利意识觉醒和维权的行动能力。

大连残同热线负责人韩震根据接听大连残同热线的200个个案，分析遭受残障和性倾向双重歧视的残障同志性别、残障类型、性倾向的分布情况，他们因残障在教育、就业、家庭中个人权利被忽视，同时在残障群体内部被异性恋歧视，处于更加艰难、边缘的处境。

同语负责人徐玢和西安relex同学社隐彦提供了拉拉家庭暴力调查数据，讲述拉拉在原生家庭中遭遇强迫婚姻，在与异性组成的家庭中遭遇性暴力的个案故事；利用拉拉歧视调查的数据展示女同性恋群体在教育、就业等领域中遭受歧视的状况；介绍了国际上对LGBT性少数群体平等权利保护的模式。

ADI发展研究所运营总监吕飞提出残障者性少数和智障女性的性权利是最基本的性保护问题，指出如何有效帮助在歧视环境中遭受性侵害的残障者性少数与智障女性是当前面临的一大难题。

一加一（北京）残障人文化发展中心创办人傅高山在第一单元的总结发言中指出，所有反歧视运动的目标不是让这个社会不再存在歧视，而是所有人都可以没有障碍的实现自己的权利。实现女性、残障群体、性少数人群的权利是撬动中国人权提高的支点。

二、性别平等和残障人权利的概念与原理

在第二单元“概念与原理”中，与会者对反歧视领域基本理论和概念进行探讨，以期为解决现实中存在的歧视问题寻求理论上的支撑。

全国妇联妇女研究所原副所长刘伯红研究员以《消除对妇女一切形式歧视公约》和《北京行动纲领》为标准，结合中国文化背景下人们对“歧视”和“平等”的习惯看法，列举了10种表述与大家讨论。结果发现，无论公务员、妇女工作者、法律工作者、教育和理论工作者、传媒工作者，还是青年学生，对“性别歧视”和“性别平等”的理解，都与联合国的定义有一定的差距。由此提醒人们，正确理解人权的基本原则，即平等原则、非歧视原则、国家的义务和责任原则，是理解和执行男女平等基本国策的前提，也是落实“国家尊重和保障人权”宪法原则的基础。

西南政法大学李满奎对性别平等以及形式平等和实质平等的概念进行阐释，指出虽然男性和女性存在生理上的差异，怀孕和生育由女性承担，但是在生殖健康和养育子女方面，两性并无差异。因此，男女两性都需要国家保护生殖健康，给予养育子女的社会支持，女性在怀孕和生产期间需要临时特别措施，以实现两性实质平等。并提出相应建议:提升家务劳动社会化的程度，消除就业障碍，进一步实现社会保护与劳动关系的脱钩；改革女职工特殊劳动保护制度，对孕期、哺乳期的女性提供特殊保护，但不可将之扩大到所有女性；产假和育婴假对男女两性适用；统一退休年龄需要儿童福利等配套措施。

西北工业大学郭慧敏教授在发言中指出，gender这个概念在’95世妇会前后被介绍到中国，但是中国学界对社会性别概念理解存在一定的偏差，社会性别主流化问题在中国没有得到应有重视，导致今天中国法律中的性别平等窄化为男女平等（并且是以男性为参照的平等），同时把性别问题等同于女性问题，忽略男性及性少数群体的权利和利益诉求。今后应该打破性别二元论的局限，把性倾向和跨性别议题纳入性别研究的视野。郭慧敏教授在发言中也具体分析了《就业促进法》、《妇女权益保障法》中关于性别平等的规定，观察《女职工劳动保护特别规定》的内容和变化，指出中国通过法律解决性别平等问题时的困境:当现代与后现代问题在中国叠加时，国家立法一方面延续计划经济时代国家对女性劳动的国家保护主义传统，另一方面又想通过赋权给女性解决就业性别歧视。但在平衡两者关系上，表现出立法的两难和建构制度能力的不足。建议将《妇女权益保障法》向前推进为《性别平等法》，切实保障与性/别有关系的一切人的平等权。

西南林业大学马平副教授在《公民之私:反对性倾向歧视的意义》的发言中指出，法律权利的享有主体必须被追问，公民作为最主要的权利主体，必须要注入“私”的性质。在性倾向议题上，这个“私”，可以从3种维度（偏爱、私隐、私领域）分析与普适法律之间的紧张。爱与依恋，是精神自由的核心内容之一；性倾向歧视（不公平的差别待遇），本质上可被视为一种精神强制。公民社会必须尊重一般价值:不掩其私，不去其公。法律规则的意义，即是建立价值秩序。

来自上海社会科学院的陈亚亚提出，同性恋作为一种亚文化，其特点在于同性恋者的性别身份与情感模式更为多元和开放。同性恋非主流、被歧视、被忽略，但也因此幸运地逃脱了被强制规范（婚姻制度，主流恋爱观）规训的命运，所以它是不规则的，有更多流动性和变化。陈亚亚也探讨了建立性少数群体与反对残障、性别歧视的反歧视同盟的可能性及存在的困难。

深圳衡平机构刘佳佳从《消除对妇女一切形式歧视公约》与《残疾人权利公约》的关联，探讨平等非歧视原则的演进过程，总结两个公约中从平等法律人格到支持性自主决策、从非歧视到合理便利、从平等机会到社会融合的3个主要方面的演进和发展。

一加一残障人文化发展中心的蔡聪探讨了《残疾人权利公约》提出的合理便利概念对反歧视的贡献。中国政法大学的杨飞从法理上分析残疾人是否有无障碍的权利、无障碍权利是不是一项独立的权利。商丘师范学院杨世建副教授分析了残障就业歧视中的制度性歧视原因，指出政府公权力在反就业歧视中的主要责任是制定公平合理、具有可操作性的法律规则，并为制度的实施提供国家权力帮助，并且要建立国家在反歧视工作中的政府问责制。

清华大学李楯教授在第二单元的总结发言中指出，反歧视需要弄清面对的是制度问题还是技术问题，是标准不清还是无视最基本价值理念。平等的另一面就是反歧视，平等权利的主体是每个个人，内容是每个个体有同样的自由选择权。如果我们看到的是具体的人的权利，很多问题如是男女两性还是性别多元的问题就解决了。人权是一个整体，比如不能仅仅反对家庭中的暴力，而是要反对一切形式的对一切人的暴力。在中国被歧视的恰恰不是少数人，而是多数人，我们需要反思歧视的根本制度原因，分析公然不被视为歧视的制度性歧视的形成过程和成因。反歧视需要国家承担积极责任，保护不同被歧视者的权利主体地位，尊重一个个权利人的选择，只要这个选择不伤害其他人同样的选择。在反歧视研究中既要有宏观考虑，也要做细致具体的研究。

三、实现性别平等和残障人权利的策略与方法

在第三单元“策略与方法”中，参会者从完善立法，加强法律适用，利用实证研究方法，推动性别平等课程进入主流法学教育等方面，探讨推动不同群体平等权利实现的策略与方法。

在完善反歧视立法方面，4位发言人分别从明确反歧视法的保护范围，以及完善性别平等、禁止性倾向歧视、保障残障权利三方面的立法进行了阐释。

对外经济贸易大学卢杰锋老师介绍了美国现有的联邦法律中职业歧视法上受保护群体的范围以及给中国反歧视立法的启示。

中华女子学院刘明辉教授在发言中指出中国现行性别平等法律规范存在的问题:（1）碎片化。必备的机制、核心的内容缺失，导致性别平等法律规范操作性程度低。（2）基于性别、年龄、身份等的多重制度性歧视没有解决。法律采取排除法则，把家政工、同性恋群体排除在各种法律规范之外，男性的平等诉求被忽略。她认为，需要改变立法理念:从宣示性法律变为操作性的法律，从单性别整体性保护到性别多元的分层次赋权，从消极禁止到积极保护；创设性别平等法律评估机制，对与性别相关的法律进行社会性别分析与评估；构建体系化的性别平等立法，其中应该明确规定就业性别歧视、职场性骚扰定义及认定标准、证据规则（间接的就业性别歧视——举证责任倒置）、救济途径，包括公益诉讼、惩罚性赔偿责任、防止报复规则、组织保障、暂行特别措施。

荷兰莱顿大学法学院及阿姆斯特丹大学社会科学学院博士候选人朱静姝分享了性倾向反歧视法的3个命题:全球各个国家人均GDP反性倾向歧视立法（就业领域和服务领域）的关系；全球各个国家对同性恋的接受程度与反性倾向歧视立法（就业领域和服务领域）的关系；同性伴侣权益（同居保护、注册、结婚、收养）与反性倾向歧视立法（就业领域和服务领域）的关系，用动画生动呈现全球反性倾向的立法经验。指出经济发展和社会接受程度不是不推进反性倾向立法的借口，反性倾向歧视立法应该先行，起到社会引导、教育的重要作用。

福州大学法学院的汤黎红教授则就未成年的智障人群的立法提出建议，比如制定未成年人监护法；分别将保险方面和家族方面的反歧视智障未成年人的帮扶条款写入商业保险法、家庭婚姻法；将智障未成年人的特殊教育的帮扶条款写入义务教育法并衔接未成年人保护法和残疾人保障法的相关规定，等。

在具体的法律适用和反歧视倡导方面，北京市瑞凯律师事务所黄溢智律师总结了2012年女大学生在求职过程中遭遇的性别歧视，以及社会各界采用的社会行动，并进一步指出反对性别歧视的法律制度在适应方面的障碍:法律责任条款缺失——若隐若现的罚则；行政监督机关缺位——《就业促进法》和《劳动保障监察条例》对接困难；就业歧视立案困难——没有明确的案由和先例，举证责任过重——被歧视者承担全部的举证责任。对于2012年和2013年教育领域中针对女性学生的制度歧视，黄溢智建议，对于大学招生中公然制定性别歧视政策，应该开展公民行动，监督和敦促教育部进行解释和实施监管职责。

中国应用法学研究所性别与法律研究中心主任陈敏研究员在会上作了题为《人民法院反家暴试点经验及其对反歧视工作的借鉴》的会议发言，介绍了2007年以来中国应用法学研究所在部分基层法院开展调查，了解人民法院在审理涉家庭暴力婚姻案件中遇到的问题，起草《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，以及2012年上半年全国200多家法院根据《审理指南》发出“人身安全保护裁定”的情况。指出，针对审判实务的需要做大量调查以及领导支持、对法官的理论和技术支持都是《审理指南》成功的关键。人民法院反家暴的经验对反歧视工作也有借鉴意义，要增加主流媒体对于受歧视群体和状况的报道；反歧视研究需要深入，建立研究队伍，阐述专业研究成果；加强与决策部门的交流和沟通等；加强有针对性的培训。

南京公益机构“天下公”的韩呈祥研究员以行政机关按比例招录残障人士倡导为例，介绍了反残障歧视倡导的成功经验:申请政府信息公开、用数据说话、联名建议信、公益诉讼、行为艺术支持行动，最后实现民间建议被采纳、改变地方法规、国家法律改变的反歧视倡导目标。

武汉大学法学院张万洪副教授在题为《以证据为基础的反歧视倡导:社会科学（实证研究）在反歧视工作中的运用》的发言中，用美国的成功经验说明在反歧视工作中可以用数据展示歧视/不平等存在的现状，了解公众的态度，消除迷思和误解，消除对变革的恐惧和抵触，明晰努力的方向，同时提醒我们实证方法可能存在的陷阱。武汉大学法学院李傲教授在发言中指出，在法学教育中对未来的律师、法官进行性别平等教育的重要性及可行性，并分享了她将社会性别教育纳入主流法学教育的成功经验:组建国内法学院和实务工作部门工作人员组成的性别平等教师团队，编写《性别与法》的教材，逐渐把性别平等教育推向法学院主流法学教育中；针对本科生开设反性别歧视法律诊所、诉讼等课程，对研究生开设《性别与法》的专业英语课程；国内性别研究者、行动者之间分享信息、课件，进行交流，把这些内容带到法学教育的课堂中。

在第三单元的总结发言中，北京大学叶静漪教授指出，反歧视立法过程中需要平衡不同群体的权益，研讨会是不同群体发声、情绪疏导的重要形式。

西北工业大学郭慧敏教授总结认为，本次研讨会是反歧视从行动到研究再到行动研究，力求实现反歧视的行动与研究相互促进，影响政策和法律的改变；是跨学科的交流，法学领域了解掌握其他社会科学的方法非常重要。反歧视的推动，不仅仅是讲述个人的故事和遭遇，更要厘清其中的制度原因，表达明确的制度和法律诉求。建议将《妇女权益保障法》向前推进为《性别平等法》，切实保障与性别（性倾向）有关系的一切人的平等权。她还提出今后反歧视行动和研究中应该注意的问题:反歧视的长期目标与短期策略怎样协调；如何与决策部门沟通交流，使反歧视倡导的内容被接受；外来的概念如何进行中国化的梳理等。