论夫妻财产关系中知识产权的归属规则——以利益衡量方法为中心

毋国平

(山西大学法学院，山西 太原 030006)

本文主要任务在于运用利益衡量方法来确定知识产权在夫妻之间的归属问题。就知识产权的归属而论，实证婚姻法并未涉及。其所涉及者仅为——本文称之为——“收益的有限归属”，其内容为:婚姻关系存续期间，实际取得或明确可以取得之知识产权收益归夫妻共同所有(婚姻法第17条第1款第3项，婚姻法解释二第12条)。显然，该规定是对夫妻双方利益衡量的结果。然而，该衡量却易引发实践问题。即便如此，利益衡量方法却不能弃之不顾，因为在此种情形下，作为知识产权创造人之夫妻一方与另一方的利益诉求并非孰对孰错之绝对价值判断问题。相反，法律必须皆应考虑且进行衡平保护，双方利益诉求具有合理性。本文目的正是通过提出新规则，来避免或解决该利益衡平的难题，以便达致利益衡量的更佳结果。

一、现行归属规则中难解的利益冲突问题

(一)现行归属规则所体现的利益衡量

1．理论观点。对知识产权能否成为夫妻共有财产，有两种对立主张。反对者基于实用性理由和体系性理由，主张知识产权不能成为夫妻共有财产。其实用性理由有二:其一，假设将知识产权本身作为共同财产，则知识产权人行使其权利时须征得另一方配偶同意，顺此逻辑，夫妻离婚后，由于知识产权本身可能并不加以分割，即使一方要行使之，还须征得夫妻另一方的同意，这不仅不合常理，而且在实践中也较难实行［1］130。其二，如果有合作创造者情况，夫妻一方仅凭婚姻这一事实就能取得共有者的地位，对其他合作作者而言，显然不公平。故此，婚姻关系之效力不应及于知识产权。其体系性理由则是:知识产权具有强烈之人身和精神属性，它属于“具有个人特点的财产”，是“专属个人的权利”，即使在婚姻期间取得，但按其性质仍属于个人财产。法国民法典的规定就是如此［1］130。赞成者则认为:既然实行夫妻财产共有制，则夫妻一方在婚姻关系取得之所有财产权——包括知识产权中的财产性权利——自然应该归夫妻共有。他们主张应该按照一般财产分割的方法来对知识产权中的财产权利进行分割［2］。故此，婚姻法及其司法解释之规定并不妥当。比如，就著作权而言，由于著作人身权和著作财产权相对独立，所以两者之归属和行使并不互相影响。既如此，就能够根据财产权分割之规则来分割著作财产权，如竞价取得、协商或估价分割、拍卖等。如果知识产权价格无法确定，可以选择继续共有。

就理论而言，知识产权中所包含的财产性权利并非不能为夫妻所共有。本文试以著作权为例说明。关于著作权，法德两国有一元论与二元论之争。根据一元论思想，作品中包含财产利益与人格利益不可分割，著作权因此乃是财产权能和人格权能合一权利。二元论则认为:尽管作品与作者人格不可分离，但与作品相连的著作权终究为一种无形财产权而已，并与作为有形物的作品上所存之所有权并列，后者乃为有形财产权［3］26－28。

一元论与二元论并非仅为理论上的文字游戏，相反，极具实践意义。一元论为德国法所接受，并在实证法上表现为著作权不可转让原则(德国《著作权法》第29条第1款)。考虑到作品中包含的人格和精神意义，作者既不能把自己的各项财产权、更不能把自己对作品的人格权转让于他人，而只能通过许可使用方式允许他人使用其作品(德国《著作权法》第31条的规定)。因此，在德国现行著作权的体系中，即使存在财产权转让行为(德国《著作权法》第137条)，它也应该被理解为使用权之许可。根据《德国民法典》的规定(德国民法典第1417条)，不能以法律行为转让标的，只能作为夫妻一方的特有财产而被排除在夫妻共同财产的范围之外。据此，著作权不能由夫妻共有，只能由作为创造者之夫妻一方个人所有。接受二元论观点的法律则恰恰相反，由于著作权在性质上属纯粹(无形)财产权，故可以被转让。

考察我国实证法规定，其似乎介于两者之间:著作权中不仅包含著作财产权，也包含著作人身权(我国《著作权法》第10条)，它似乎采纳了一元论;但著作“财产权”不仅可以被许可使用，也可以被转让(我国《著作权法》第24、25条)，又似乎接纳了二元论的主张。

如此规定即未严格遵守上述理论逻辑，便为著作权性质的理解提供了多重空间。故此，有论者主张，我国著作权中之人格权和财产权是“独立存在的”，并非著作权不可分割之权能［3］13。第 1417 条既然著作权中财产权可以独立存在且被转让，则它们由著作权人以外之他人享有，自属当然。进而，著作财产权由夫妻共享，自理论上而言就至为可能。

2．实证法归属规则所进行的利益考量。实证法规则仅采“收益之有限归属”，有其考量之处。首先，如本文篇首所言，非创造人之夫妻一方主张对知识产权享有利益，自婚姻关系角度观之，并非无理。然若由双方共有此知识产品上之财产权，则必须考虑:其一，上述反对观点担心亦有合理之处;其二，非创造之夫妻一方并未对知识产品形成提供实质性贡献，故由其共有，与知识产权法理念不符。故此，立法者面对如下利益冲突难题:一是婚姻法的要求与知识产权法的理念之冲突;二是为实用角度上分割的难题。分割的难题实源于知识产权独有特性。与一般财产权相比较，知识产权具有“价值实现之不确定性”。该特性是知识产权与一般财产权最大不同处。与后者相比，知识产权中包含的财产权利在获得确定受让人之前，其价值不仅不确定，而且通常也无法通过可靠途径进行确定。

自法律层面而言，知识产权和作为财产权的物权都具有支配的性质［4］。以所有权为例，其财产价值主要通过对物的用益和处分来实现。其间，现骨干价值总是能够根据特定标准加以确定:比如人力成本，消耗之财物标准，或者同类物在市场上的通行价格等等。知识产权之价值也以类同于“用益或处分”之特定方式实现，如作品复制权、演绎权、表演权等。知识产权和所有权同作为支配权，就此点而言，两者在本质上何其相似。然而，就价值确定而言，尽管知识产品和有体物一样，价值取决于市场需求，但在价值确定上则大不相同。知识产品价值的确定不仅依赖蕴含于其中的劳动，而且主要依赖该劳动独创性程度和市场接受程度，而一般财产价值虽然也依赖市场需求，却还可以根据蕴含于其中的劳动量和其他同类商品的价值加以确定。

根据马克思价值理论，某件商品的价值取决于它所包含的社会平均劳动量，因为它唯一可以计量，故成为决定商品价值的主要因素。以此为基础，人力资本和所消耗的财物价值皆可计量，商品价格因此也能较为客观地计算出来。最终，商品价值取决于凝结于其中的社会平均劳动量。劳动力成为既具有按价值取得报酬又能生产剩余价值的商品。

如果将这种理论应用于知识产品的价格确定上，则知识产品创造人融入该无形财产的劳动量就成为其价值决定因素。然而，在现实中，大量的知识产品并不因为凝结了这种劳动而具有价值。于此，劳动非为价值决定因素，毋宁是仅为知识产品形成条件，起决定作用的则是“创造性”所体现的价值，以及市场对该知识产品的需要。以通常商品而论，“创造性”和价格之间虽有矛盾，却并不如此尖锐。故此，尽管知识产品创造人也必须考虑市场需求，但其产品的根本价值在于其“独创性”。而该性质则与创造人的主观精神偏好密切相关，这也是精神产品的主要特征之一。换言之，知识产品在得以创造之时，其经济意义与价值总是处于一种极度隐晦不明之中，因为，不仅市场需求，即使其“独创性”也隐晦不明。人们因此无法通过其他“同类物”来确定其价值，因为，排除“同类物”正是知识产品自身特征。而且，即使可确定其应用性，却并不意味着可以同时确定其价值。相反，普通商品价值总可以量化，因为同类产品价值提供了量化基础。

正是这些特性导致知识产品价值只有在一定条件下才能被确定，即在相关财产权利被确定行使时，其价值才可被确定。比如，一部作品在没有出版商愿意出版前，从市场角度讲可以说分文不值;一副美术作品，如果无人欣赏它，它同样不可能具有价值;即使有人欣赏它，其价格可能都是不确定的;一个专利技术在实施前，极可能因无人愿意推广应用它而夭折。这些产品并无法通过原料、时间和人力资本来衡量其价值，即使创造者付出再多的时间、原料和精力，它也可能没有任何价值。而单纯依靠消耗的原料及其价格来计算这些产品的价值，相信也不是创造者的初衷和目的，更不符合知识产权价值实现的现实。因此，知识产品不仅是劳动成果，也是创造性成果。劳动和创造不同，创造是独一无二，与投入无关，很多创造取决于偶然因素［5］。在英国，知识产权被称为“诉讼中的权利”，即其价值只能在诉讼中根据侵权人的盈利额加以确定，而不可能事先明码标价。

知识产品的这些特性使前述关于知识产权分割的观点更显理想化色彩，而不具多大现实性。特别是当特定知识产权没有行使且因此价值不定时，更是如此。此时，无法设想，一部作品的复制权或者演绎权如何分割，法官或者当事人如何确定一个专利发明价值，而不引发争议，即使寄希望于权威第三方机构，其间困难之大，亦属平常。假设选择夫妻共有，则反对观点的担忧会变成现实。

上述冲突和难题使立法者面临如下境况:一方面须使非创造人之夫妻一方的利益得到照顾;一方面又考虑到另一方之利益和分割时可能面对难题。为此，“收益之有限归属”成为首选之策:一方面，使知识产权归一方所有，以遵循知识产权法理念;一方面，使婚姻期间确定获得收益为双方共有，以满足婚姻关系要求，并通过“确定获得”避免分割难题。如此，实证法借分离知识产权及其“确定”收益这一技术手段，达到衡平保护目的。

(二)实证法归属规则依然难解之利益冲突

尽管实证法归属规则通过在夫妻之间进行利益衡平，在一定程度上能够解决前述利益冲突和分割之难题，然而，新困难又会如期而至。既然知识产权为夫妻一方所有，那么其行使便可随心所欲，复又前述“权利价值不确定”之特性。如此，作为创造者之夫妻一方完全可以有意不行使或客观上真正无法行使其权利、进而不实现或无法实现其利益，使实证法归属规则沦为空谈。

实证规则的折中方法亦非合理之途:其衡量方法又引发全新且明显冲突。如果夫妻一方在萌生离婚欲念之时，故意不行使著作财产权，以避免分割收益，该如何解决?如果知识产品在离婚时因客观市场原因，无法确定价值，又该如何解决?假设作为创造人之夫妻一方可能无法照顾家庭，而另一方因此对家庭付出更多，于此两种情形中，如果适用该归属规则，为家庭付出之一方将明显受损，显然不合理。追根究底，这是知识产权之实现特性所导致的困境。

二、新利益衡量下的归属规则及其合理性论证

对于理论及实证规则所遭遇利益衡量之难题，本文欲确立新的归属规则。因著作权所具有典型性，亦因减少分析重复性及准确性所需，本部分将主要以它为例进行分析并表明，以其为例所展示之归属规则及其合理性论证，当然适用于其他知识产权的归属。殊当注意者，乃新规则内容亦为衡平当事人的利益所设，换言之，亦以利益衡量为指导方法。

(一)归属规则

即以著作权为例作为分析开端。就夫妻财产关系中著作权归属而论，关键问题在于因“价值实现不确定”所导致的利益冲突及分割难题。为解决此问题，本文提出如下归属规则:(1)由作为作者之夫妻一方享有著作财产权;(2)作为衡平措施，将行使该财产权所产生的报酬请求权分离出来，并允许夫妻任何一方行使;(3)非作者之夫妻一方对报酬请求权行使须受特定除斥期间限制，而非永久存在。

为行文便利，本文将上述(1)称为基本归属规则(以下简称为“基本规则”)，将(2)和(3)分别称为补充归属规则一和补充归属规则二(以下简称为“补充规则”)。下文将自利益衡平角度，对该归属规则的合理性进行分析。

(二)基本规则及其合理性说明

基本规则认肯，著作财产权由作为作者的夫妻一方个人所有。此举显然并非理论上的逻辑，而为解决分割难题之方便所设。据前文所述，自理论上和知识产权实证法规则而言，著作财产权自然可为夫妻共有。然而假设如此，便可能导致分割难题。毕竟确定归属规则的主要目的是为解决分割问题。如若遵循理论却导致实践难题，非设法律规则本意。尽管该基本规则为解决实践难题，将著作财产权归属于作为作者之夫妻一方所有，但并不等于对另一方的利益不理不问，后者乃通过补充规则加以实现。补充规则如何担当此重任，后文将详述之。

该基本规则之合理性还有:其一，在现实中，对于非作者之夫妻一方而言，其权利诉求本质在于权利之经济利益(价值)，而非权利本身;其二，作为作者之一方对作品完成付出决定性劳动，因此，在有补充规则加以衡平前提下，由其享有著作财产权，亦非不当。

(三)补充规则一及其合理性说明

补充规则一的要旨在于:将报酬请求权从著作财产权中分离出来，并交由夫妻任何一方行使。详言之，在婚姻关系存续期间，当著作财产权得以行使，并产生报酬请求权时，夫妻任何一方都可以向义务人请求履行。该报酬请求权经由如下两种方式得以产生:其一为著作权人自行行使著作财产权而产生;其二为著作权人通过转让或许可的方式行使而产生。在第一种情形中，著作权人通过行使享有一种后续性的报酬请求权，郑成思教授将其称为“经济收佃”［1］131;在第二种情形中，著作权人通过行使享有一种合同性的报酬请求权。无论哪一种，该补充规则都要求将其在法技术上与著作财产权自身加以分离，并使夫妻任何一方皆可行使，同时使行使利益归属双方所有。

该报酬请求权与作为其行使结果的“收益”不同，该规则因此与实证法归属规则判然有别。其欲达成衡平效果乃是:不仅著作财产权的收益归夫妻共有，而且这种收益得以产生的报酬请求权也由任何一方行使，以平衡前述基本规则所导致的利益失衡之结果。它和实证法归属规则区别在于:后者仅关注著作权行使后所得的收益本身，而未考虑作为其部分前提的报酬请求权。它与著作财产权不同，仅为行使该著作财产权而产生之结果请求权。

既要将报酬请求权从著作财产权中加以分离，并令夫妻双方皆可行使，该法技术方式自然会面对如下两点质疑:其一，此种分离是否可能?其二，此种分离是否合理?

首先，从法技术层面考察，把著作财产权和报酬请求权分离，从而使作者可以行使著作财产权，而让双方共同行使报酬请求权，就好比一个人转让自有物，而让他人和自己共享由此产生的债权请求权及其收益一样，并不存在不可逾越的障碍。

此外，此等分离主张亦有比较法上之依据。前已述及，德国法因采一元论而禁止著作权转让，即著作权整体及其各个组成部分——如复制权、演绎权等——皆不可转让。如此，就体系而言，这些组成部分及其某些类似于后续权的报酬请求权只能被许可行使(如许可著作权集体管理组织来行使)，但不能转让。此种结论使权利人在实践上有种种不便。为将实证法体系与司法实践实际需要正确结合起来，德国学界将著作权权能与基于该权能所产生之后续权性质的金钱请求权加以区分，前者属于著作权组成部分，不得转让;后者则相对独立，可以由他人行使［3］360－361。依据该比较法结论，补充规则将著作财产权与具有后续性质之报酬请求权分离，在理论上亦无不当之处。

最后，这种分离不会影响作为作者之夫妻一方对著作财产权的行使。因为，分离后交由另一方行使的仅为报酬请求权，而不是著作财产权——如复制权、发行权、改编权等等——本身。如此，一方面，便利行使著作财产权，另一方面，又能平衡夫妻双方合理利益诉求。

因此，这种分离不仅方便著作财产权的行使，又可以维护婚姻关系在夫妻之间所生效力，使另一方配偶权利得到保障。可以设想:不论是确定可获得之著作权收益，抑或尚不确定是否可获得之著作权收益，如若仅赋予作为非作者之夫妻一方以收益分割请求权，则其请求权对象只能为另一方;如果赋予其报酬请求权，则该请求权对象即扩大至著作权的受让人或被许可使用人。如果作为作者之夫妻一方已经行使该报酬请求权，则另一方仍对他享有分割请求权(因为所得之报酬为双方共有)，此时，对非作者之夫妻一方的利益保护程度更为增强，以平衡基本规则对其造成的不利结果。

(四)补充规则二及其合理性说明

即使补充规则一能够平衡基本规则的不利后果，问题依然存在:作为作者之夫妻一方可能不积极行使著作财产权，从而致使后续报酬请求权不会产生，并最终使另一方的报酬请求权落空。对此问题最为简便的方法即为:允许另一方报酬请求权永远存在，直至对方行使著作财产权为止。然而此种规则有违背吾人设定归属规则初衷之嫌:设定归属规则主要目的为分割财产，而永久性报酬请求权不仅致其不达，且与现实不符。

补充规则二，目的在于:一方面，督促作为作者之夫妻一方行使其著作权;另一方面，将另一方的报酬请求权限制在合理期限内加以行使。故此，该规则要旨是:以除斥期间之方式实现该目的。详言之，当著作财产权因主观或客观原因未能在婚姻关系存续期间行使，从而不存在可供分割之经济收益时，法律将为该非作者之夫妻一方的报酬请求权规定除斥期间，一旦逾越该期间，该方之报酬请求权亦将消灭。如何能督促作为作者之夫妻一方积极行使著作财产权?其原因存在于市场规律作用中。自现实中市场角度考察，一部作品的市场价值具有一定的期限性。在通常情形下，如若一部作品不及时进入市场并转化成商品，其收益功能可能会降低甚至永远消失。因此，当作品完成后，如果作者不及时将其投入市场，经济利益可能会大为减少。因此，若为追求市场效益，作者需在作品完成后特定时间内及时地行使其著作财产权。

如此，如若作为作者之夫妻一方欲阻止另一方获得其作品经济收益，则他势必要推迟作品投入市场的时间，即推迟行使著作财产权;但自反面观之，如此举动则可能使其承担作品经济收益减损风险。法律如能为非作者之夫妻一方的报酬请求权规定合理——比如较长之——除斥期间，则会迫使作为另一方尽快行使其著作财产权，除非他愿承担经济收益减损风险。

当然，并不排斥如下情形:即使作为作者之夫妻一方在较长之除斥期间内不行使著作财产权，其作品之市场价值依然不会减损。作为衡平利益之法律规则，对此亦无能为力，其所能为者，仅为慨叹该作品独创价值之强。

如何确定该除斥期间则纯属法政策层面的问题，法学仅可为其提供指导性的考量因素。即(1)知识产权有效期间;(2)知识产权通常的市场价值维持期;(3)禁止过度与比例适当原则;(4)司法自由裁量权空间。该除斥期间可以和知识产权剩余有效期间成正比，也可以考虑夫妻现实及未来生活实际情况;还应考虑案件事实的复杂多样性等等。其间必然涉及到社会学统计、经济学知识的运用，亦有对公平正义等伦理价值的考量，不一而足。

(五)新归属规则对其他知识产权归属的可适用性

与著作权相比，专利权和商标权在权利性质上的争论就小得多。研究者将知识产权区分为“著作权和工业产权”，而专利权和商标权正属于工业产权，前者更多地体现一种精神性，后者则更多地体现一种实用性和经济性。因此，在理论上，如果针对专利权和商标权作一种二元论式的主张，可能争议更少。但是，从分割层面而言，专利权和商标权同样存在着价值实现的不确定性特征，因此同样存在利益冲突和分割难题。尽管其程度可能因专利权和商标权所具有的更为强烈的经济性和实用性而较低，但并非不存在。所以，对于这两类知识产权，前述归属规则亦可适用。据此，就专利权和商标权而言，亦可适用前述关于著作权的归属规则。

三、结论

至此，就知识产权归属而言，本文针对现有实证法规定提出问题，并以著作财产权为例，得出知识产权的基本归属规则与补充归属规则。基本归属规则意在避免导致分割难题根本问题，从而将知识产权中的财产性权利确定为创造人之夫妻一方个人所有。对因此导致另一方所面临不利局面，则通过补充规则一加以解决，即将具有后续性质的报酬请求权从著作财产权中分离出来，允许双方皆可行使。进而，为了达到夫妻财产分割结果，并为督促享有著作财产权之一方行使权利，以便另一方报酬请求权实现，在补充规则二中，必须要为该报酬请求权确定除斥期间。

尽管如文中所述，总有因客观情形而导致利益失衡结果发生，但与现有实证法规则相比，本文所确定的归属规则具有如下突出作用:通过赋予作为非作者之夫妻一方以报酬请求权并扩大其请求权对象，可使其获利可能性大大提高;同时又不妨碍另一方行使著作财产权，并藉此使夫妻就知识产权归属所必需的利益衡平更趋合理。

［1］郑成思．知识产权法［M］．北京:法律出版社，2003．

［2］郑其斌．论夫妻财产制中知识产权的权利归属及分割规则［J］．妇女研究论丛，2009(4):8－10．

［3］M· 雷炳德．著作权法［M］．张恩民，译．北京:法律出版社，2005．

［4］卡尔·拉伦茨．德国民法通论［M］．王晓晔，等译．北京:法律出版社，2003:286－287．

［5］刘春田．知识产权法［M］．北京:人民大学出版社，2009:6．