权利外观视角下所有权善意取得本质的新解读——以私法自治为正当性理论证成

宋 鹏

(中山大学 法学院，广东 广州 510275)

权利外观视角下所有权善意取得本质的新解读
——以私法自治为正当性理论证成

宋 鹏

(中山大学 法学院，广东 广州 510275)

现代民法中表示主义的兴起源于“信赖保护”，意思表示的客观解释、德国民法典的表示立场、物权变动的公示无一不是权利外观理论的体现，但私法自治才是所有权善意取得制度的正当性基础。正确认识所有权的善意取得制度的历史演化、构成要素、理论基础，跳出原始取得的既有框架约束，将之定位于继受取得，对于正确适用善意取得制度具有重要意义。

善意取得；权利外观理论；信赖保护；私法自治

作为物权变动的重要原因之一，善意取得制度在大陆法系各国民法物权立法都有普遍规定。但是在其法律性质上，民法学界存在争议。[1]台湾学者杨与龄主张“占有之让与人，既无让与之权利，受让人自不能因继受其占有而取得权利，足见善意取得权利，非继受取得原权利之权利，而系由法律之特别规定”，[1]其认为善意取得是原始取得；大陆学者陈华彬认为“善意取得是一种原始取得”；[2]而学者田士永认为“善意取得是继受取得，善意取得并非源于占有，而是法律行为所生效力”；[3]姚瑞光认为“善意取得是继受取得”；而日本学者好美清光认为“善意取得为原始取得或继受取得之争，并无实益，两说所导出结论并无不同”。 正确认识所有权的善意取得制度的历史演化、构成要素、理论基础，跳出原始取得的既有框架约束，将之定位于继受取得，对于正确适用善意取得制度有着重要意义。

一、所有权善意取得制度之私法史整理

(一)罗马法中有关所有权善意取得的文献

罗马法是民法的真正渊源。虽然罗马法谚云：“任何人不得转让超过自己的权利”，但罗马法中有关“时效取得”的制度内容为后世民法学中善意取得“取得时效”说(即时取得)提供了灵感。《学说汇纂》第五卷，莫德斯汀指出：“时效取得(usucapio)，即通过在法定期间内持续的占有取得所有权。”[4]《论行省告示》第二十一卷，盖尤斯指出：“创设了取得时效，以便使某些物的所有权不致长期的并几乎是永久的处于不确定状态。”优士丁尼皇帝的立法中的时效取得制度是本文在罗马法中发掘的“类善意取得制度”的代表，它拥有诸多构成要件：首先必须有对物的真正占有(possessio),即出于将其据为己有的意思而持有它；其次必须有占有的持续期(如同居于一省的当事人，对于可动物为三年，不可动物为十年)；再次，必须有正当原因或正当名义(iustustitulus),可以因购买(pro emptore)，因赠与(pro donato)，因嫁赀(pro dote)，因清偿(pro soluto)，因遗赠(pro legato);还有在实现占有时抱着正直人的态度，即善意。但后来出现恶意不产生影响(Mala fides superveniens non nocet);最后还有物的能力，即被盗物等排除在时效取得之外。[5]正如盖尤斯所述，时效取得是为了避免物的所有权处于不确定的状态。在优士丁尼皇帝立法的时效取得制度下，善意并不重要，它只是时效取得所考量的重要要件但决非最终目的。后世一些法学家受罗马时效取得制度的启发，主张以时效角度寻求善意取得的存在根据，认为是即时时效(或瞬时时效)使善意受让人瞬间取得物的所有权。但事实上，善意取得与时效取得有很多不同，把它与时间(时间的经过)要素进行组合，实在是缺乏说服力的。[6]

(二)日耳曼法所确立的“以手护手”制度及对占有制度的争议

现在各国民法的善意取得制度大多从日尔曼法的“以手护手”(Hand muss Hand wahren)制度发展而来。日尔曼法法谚有云“从哪里获得信任，就找哪里(Wo du deinen Glauben gelassen hast,da sollst du ihn suchen)”。根据“以手护手”原则，所有权人将占有交给何人，即仅得自该人取得返还担保，而不得请求第三人返还。“以手护手”制度其实是对动产所有人的请求权加以限制，客观上起到了保护善意取得人的权利取得的作用。[7]

“以手护手”制度的基础是日尔曼法的占有(Gewere)制度。虽然罗马法时效取得亦与占有(possessio)相关，但与日尔曼法之占有(Gewere)制度是不同的。学者刘智慧认为：“罗马法上的占有是与真实的支配权分离的，只就占有本身成立其效力；而日尔曼法上的占有是与真实的意思支配权相结合，为真实支配权的缘故，对其表现的外部状态承认其效力。”可见罗马法占有以占有之诉为中心，而日尔曼法占有则秉持占有作为外部表象与本权合一的理念。“占有其物者即有权利，而有权利者须占有其物”，所有人以自己的意思将所有物转移占有交付他人，其对该物的权利外部表象消失，权利效力锐减，便无请求第三人返还。学者菲舍尔(Weyer Fischer)认为“占有动产者即应推定为该动产所有人”，学者黄右昌认为“善意取得是基于占有效力而发生的”，陈华彬也认为“善意取得是基于占有公信力效力而产生的制度”。[8]

本文认为占有作为物权变动公示固可信赖，却不足以说明善意取得的效力原因，占有也不足以说明物权取得的效果。占有只是事实，与所有权性质不同。转移占有仅是动产善意取得之出让行为所需的外部公示要件。不能仅靠占有的信赖保护说明物权变动的效果。

(三)对近现代民法制定法渊源中有关所有权善意取得规定的梳理

1.1794年的《普鲁士普通邦法》与1863年的《萨克逊民法典》总体上排斥善意取得，1766年的《特里西安法典》与1811年的《奥地利民法典》采取了区分一般交易物与盗赃、遗失物的方法，较大范围内承认了动产的善意取得，规定处于当事人的意思而丧失占有的物(如因当事人的合意交付)适用善意取得，而盗赃遗失物的占有改变非基于当事人的意思不应适用善意取得。

2.《法国民法典》第2279条规定：“对于动产占有有相当于权利取得的效力。占有物如系一时物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内得向占有人请求恢复其物；但占有人不得向其所由取得该物之人行使求偿的权利。”[9]第2280条对盗赃和遗失物做了进一步的补充规定。从2279条看，法国民法典是接受了日尔曼法占有与本权合一的观念，将占有作为善意取得的基础。同时，《法国民法典》将该制度放在时效一章之下，将其看作即时取得或瞬时取得。但显然通过占有与时效来说明善意取得制度，在逻辑上并不完善，也不具有充分的说服力。

3.《日本民法典》在物权编占有权效力一节规定了善意取得制度，第192条规定“平稳且公然占有动产之人，如为善意并无过失者，即时取得该动产上所得之权利”。[10]《日本民法典》通过占有权利的效力来说明善意取得的做法并不合理，因为占有仅是一种事实，而非权利。占有这种管领的事实状态所带来的利益固然要受民法的保护，但是占有“不完全具有物权特征，将占有确定为权利会导致占有和占有权的关系发生混乱，也不符合占有制度的历史演变过程”。因此将占有作为一种权利，并通过该权利的效力来说明善意取得的效力的做法存在很大缺陷。

4.德国《民法典》完整地构建了善意取得制度，它包括动产的善意取得与不动产的善意取得。动产的善意取得在物权法第三章所有权的第三节动产所有权的取得与丧失之下的，第929条“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应转移的合意。取得人正在占有该物时，只需要关于所有权转移的合意即为足够”。它将债法上的负担行为严格与物权行为分离开来。

第929条第一句所规定的合意是物权合同，它的有效不以负担行为(如买卖合同)的有效为要件。即使负担行为无效，物权合同仍具有效力。只要具备了合意(物权法上的权利变更的意思要素)与交付(物权法上的权利变动公示执行要素)这两个要件就发生所有权的转移。这就是德国民法物权行为的抽象性原则。

德国《民法典》第932条规定：“即使物不属于让与人，取得人也因依照第929条进行的让与而成为所有人，但取得人在依照该条的规定本来会取得所有权时非为善意的除外。”[11]但在第929条第2句，只有在取得人已经从让与人那里取得占有的情况下，才适用前句的规定。“取得人知道或者因重大过失而不知道该物不属于让与人的，非为善意。”第932条的动产善意取得规定是以第929条物权行为为前提条件的。德国《民法典》第891条规定了土地登记的权利规定，第892条规定了土地登记簿的公信，第893条规定与被登记人的法律行为，登记簿善意信赖人仍得依该登记而受保护，此为不动产善意取得制度。

因此德国《民法典》要求善意取得适用物权合意与登记或交付之取得所有权的规定，可见善意取得适用物权行为理论。而德国《民法典》第936条规定了善意无负担取得。如果取得人知道所有权上存在负担却善意而不知出让人非所有权人，取得负负担的所有权。这进一步说明了善意取得是继受取得，因为给予原始取得的所有权不可能负有负担。

在民法研究中，对概念进行定义，本身就是危险的。本文不试图给所有权善意取得制度下特别定义，只要完整把握所有权善意取得各构成要素，就能充分揭示善意取得的法律本质。

二、善意取得是继受取得：所有权善意取得的法律本质的新解读

(一)善意取得的核心：所有权变动中的意思表示

引起不动产所有权变动的物权契约须要合意及作为公示的登记行为。而引起动产所有权变动的物权契约须要合意及作为公示的交付。民法上的权利因法律事实而变动。物权行为是处分行为的一种。引起所有权变动的物权行为可以是一项物权契约，也可以是一项单方法律行为(如所有权抛弃)。交付仅表明占有的转移，因此它仅是一项事实行为。根据当事人意思表示所包含的不同的效果意思，民法上与处分行为对应的是负担行为。负担行为是指一个人相对于另一个人(或另若干人)承担为或不为一定义务的法律行为，“负担是指在当事人之间创立一项新的权利义务”，其效果不直接作用于既存权利，而必须通过当事人所约定的特定行为来实现。在近代民法契约主义的指引下，负担效果多是由双方法律行为产生(如债权契约)，但不否定单方意思表示可以发生负担效果，如悬赏广告、捐助行为、直接遗赠。这对概念的组合充分表现了私法自治的精神与理念：当事人依自己不同的意思为自己设定义务，或直接处分自己的权利，对将要产生的法律关系进行自决，自己承担责任。[12]

处分行为、负担行为两分使得物权行为与债权行为相互分离独立。物权行为直接对既有物权发生了法律效果，因此包括处分因素而不包括负担因素。“给与是指一方将财产价值人自己的总财产中转至另一方。”很多物权行为都是给与行为，但二者并不等同，比如抛弃就不属于给与。给与有其目的(法律上之目的并非动机。原因决定给与的法律性质，而动机不决定给与的性质)，决定给与法律性质的目的称为给与的原因。给与原因包括取得原因、清偿原因、赠与原因。这些原因能够说明该行为中财产利益变化的正当性。物权行为本身不以原因为构成要件，具有无因性，是不要因行为，属于抽象给与，因此它无法通过自身包含的原因以说明给与的正当性，而转由不当得利制度说明。

善意取得中必存在让与合意。此意思表示是发生所有权善意取得效果的核心。姚瑞光认为“善意取得系双方有转移所有权合意为前提”，谢在全认为“受让人受让动产之占有。此所谓受让实指依法律行为而受让之意，善意取得之让与人与受让人之间必须有交易行为，亦即使动产物权变动之物权行为存在，法律实有保护之必要”。善意取得的可能性之产生与法律交易行为之中。法律交易行为要求取得人与出让人不是同一人，即主体的不同一性，在这一出让行为之中必然存在双方的合意。这就是善意取得的意思表示因素。从这一点也可以看出其实属继受取得，善意无法替代合意。

(二)所有权善意取得的物权公示：信赖的表征

所有权善意取得的核心是其意思表示因素即物权合意。取得人的善意不能代替该物权合意，后者的效果意思是使受让人取得所有权。诚然，是法律规定了善意取得制度，但何物发生所有权变动效果，则须由当事人的意思决定。

物权合意是善意取得的核心，但是公示要件是不可缺少的。王泽鉴认为：“法律交易上的安全的维护有赖于建立信赖保护原则(Vertrauensprinzip)，而此须以具有一定的权利表征(Rechtsschein)为基础。”[13]在不动产交易，土地登记具有表征权利的机能，得为信赖的基础；动产交易，占有亦足以作为权利表征。在动产必须有交付或交付替代(交付替代包括简单交付、占有改定、返还请求权的让与)作为所有权变动的可信赖外观。“善意信赖此表征而为法律行为交易者，纵其表征与实质权利不符，亦应受到保护”，当这种信赖能够得到维持时，交易就能安全，人与人的关系就能够得到宽松。

这种信赖在物权法领域即是公示执行因素所产生的公信力。占有外观表彰本权，产生关于动产所有权的信赖，而不动产登记簿亦可使第三人相信不动产所有权的真实性，亦产生信赖。但这种信赖不仅限于物权法领域。对于以具有法律约束力的方式发出的承诺，人们是可以信任的。人们不但可以信赖于法律行为上的意思表示；而且“只要表意人通过某种行为以可归责于自己的方式造成了存在某种意思表示的表见，那么人们还可以信赖这种表见”。对意思表示的表见信赖、对意思表示采取的客观解释、对某些证书和登记册的信赖，表见代理制度以及德国民法典采取的表示主义立场，出于对交易安全的保护，在表明民法中，似乎信赖保护已成为一项极为重要的原则。

但是必须看到，善意取得中出让人的占有或登记并不是所有权变动的原因，法律交易行为中的物权合意才是该物权变动的原因，而在交易行为中转移占有即交付行为以及登记也不是一项法律行为，它们仅是以出让合意为核心的物权行为的成立要件，是对出让合意的事实性说明，也是一项完整的物权契约的执行要素，是围绕物权合意而存在，否则不产生任何物权法效果。因为出让人对标的物的占有是需要有处分权人的意思的，所以对公示的信赖背后体现了对所有权人意思的考察，遵循了私法自治。

(三)落脚点不是“善意”而是“取得”

对于善意的理解，民法学界存在很大的争议。学者王泽鉴将之逐一整理：第一种见解，所谓善意，指不知让与人无让与的权利，有无过失在所不问；第二种见解，所谓善意，指不知让与人无让与权利，是否出于过失固非所问，而依客观情势，在交易经验上，一般人皆可认定让与人无让与权利者，即应认为恶意；第三种见解，所谓善意，指不知或不得而知让与人无让与之权利。德国《民法典》第932条将动产善意取得中的善意定义为“须非明知或重大过失而不知让与人无让与之权利”。[14]

善意不是道德判断，而是对处分行为效力的支撑和补足。只要受害人善意，就应当保护该取得，但当取得人已知道物非属出让人或取得人未采取谨慎的注意而不知让与人无处分权时，该取得人本身就是对自己意思表示的不负责，应当排除在善意取得之外。同时，不动产善意取得中善意的界定应当与动产善意取得的善意有所不同。这是由不动产登记与动产交付的性质不同所致。“土地登记有表征权利的权能，得为信赖基础”。登记必须有登记申请人的申请和登记机关的批准。在中国，登记机关是行政机关，在德国登记机关是司法机关，故登记行为属于司法机关或行政机关的职能行为。当事人的意思表示不能自由适用其中，“登记机关也不能自由进行意思表示”。当事人并不能在登记中进行意思自治，故应加强对其保护。其善意的界定范围理应更大。由于登记机关的职能使然，不论取得人是否因重大过失而不知道土地不属于登记的出让人，他都应该是善意的，“无论他是否阅览土地登记簿”。受让人在“受让时为善意已足，若其后知为无权处分之物，仍使用善意取得之规定”。[15]不动产善意取得中的善意以登记或合意在后者为准，动产善意取得应当是合意或交付二者之中在后者进行之时。取得人在此刻方符合善意取得中的善意要求。

善意本身不是最重要的，它的落脚点是取得，考虑到出让人占有须符合处分权人的意思，是对私法自治的尊重。

(四)善意取得是一项特殊的物权行为而非原始取得

善意取得的核心是意思表示，其性质是法律行为。善意取得解决了处分权不健全情况下的物权交易的效力实现。特殊情况善意取得必须存在“法律交易行为”(Verkehrsrechtsgeschuft),即出让行为的法律效果是由其意思表示决定的，也就是说要发生善意取得必须以双方有转移所有权的合意为前提，因此善意取得是基于法律行为的取得，其性质属继受取得，而对于好美清光之善意取得性质的争论无实益的观点也存在问题，因为如果善意取得是继受取得，必适用法律行为制度中行为能力的规定，反之，假若善意取得是原始取得，那么当事人的行为能力则无特别要求。

同时法律交易行为要求主体的不同一性并不说明此交易行为必须有偿。“取得人无偿善意取得违反一般公平观点，德国民法典将问题置于不当得利中解决，而不当得利恰恰又是统一解决保留取得的财产有违公正观念的一项制度”，因此善意取得中交易行为不要求必然有偿。[16]当有偿处分时，该无权处分人负不当得利返还义务；当无偿处分时，善意取得人负不当得利返还义务。善意取得不要求有偿取得，这并不违反人类的公平良知。

三、权利外观理论下的所有权善意取得：信赖保护挑战私法传统的漂亮旗帜

所有权善意取得制度中善意第三人与原所有权人存在强烈的利益冲突。善意第三人能够取得所有权，这背后似乎存在某种保护信赖的价值判断，这就是我们面临的核心问题：我们如何在理论层面对于所有权善意取得制度进行正当性的理论证成，并使之有说服力。

英美法系是通过允诺禁反言原则，以保护合理信赖而配合的规则群来解决传统的对价理论即约因理论的面对善意的信赖相对人不适应性。相对应的，大陆法是通过提出权利外观理论来确立私法中的信赖保护原则的。1906年，威尔斯帕彻完成其著作《对于民法上外观要件事实之信赖》，运用所创立的权利外观理论，对10年前制定的德国《民法典》所确立的善意取得制度进行了解释。在威尔斯帕彻的权利外观理论下，占有和登记分别是动产和不动产的权利表现形式，能够构成善意相对人信赖的客观基础，善意第三人能取得该财产的所有权是基于处分人的客观占有事实而引发的信赖，转让人是没有处分资格而使善意第三人取得财产的。

权利外观理论认为，受表意人信赖表意人的意思表示或者外在表象，该信赖必须受到保护。权利外观理论保护的是受表意人的信赖利益，从根本上说，其核心是受表意人的安全和自由。在权利外观理论下，信赖保护就成为所有权善意取得制度的正当性证成。

从法经济学的层面观察，信赖保护也存在相关解释。私法的实质就是法律关系外衣下的利益交易。“只要信赖一方当事人有合理的理由相信对方当事人所表现出来的权利外观或做出的意思表示，无须对权利外观所隐藏的真实权利状态或真实意思表示做实质性考察，法律行为的效力即可以外观状态或表示意思加以确定”。[17]交易中信息成本的降低必然会加快交易过程，避免市场资源配置的浪费，更重要的是，信赖保护客观上能够保护已经完成的交易不会因法律的安排而失效，保护了交易的安全。

权利外观理论所确立的信赖保护原则似乎向私法自治原则发起了挑战，并有最终成为现代民法的核心灵魂的发展趋势。在不考虑商法外观主义的动因的情况下，仅仅观察各国民法领域，无权代理、表见债权、空白票据签发、所有权的时效取得、土地登记簿的信赖等环节都渗透着权利外观理论的影子，而所有权善意取得制度就似乎成为信赖保护原则挑战传统私法原则的漂亮的旗帜。

深入研究私法制度不难发现，外观主义立场是商法的重要特征。但是，商法的外观立场并不是民法采用信赖保护为第一原则的正确理由。必须指出，保证并促进商事活动的便捷安全是商法独立的价值判断，而民法解释构造的对象不应直接指向营利行为。民法制度的效果的实现应当针对一般的平等主体而非特定商人。民法的核心判断在于平等主体的意思的真实实现，而非交易行为的安全便捷。这也正是民法、商法在私法体系构建中各自独立存在的价值所在。

所有权善意取得制度的正当性基础真的是信赖保护原则吗？在物权交易中交易人的意思是依靠信赖保护而完整实现的吗？无权处分时，当事人之间的物权变动的效果意思的完整实现是因为信赖吗？为何善意相对人取得的动产或不动产是其交易意思的指向对象而不是其他的动产或不动产呢？物权取得产生的法效果究竟来源于哪里？还需要进一步分析。

四、私法自治是所有权善意取得制度正当性的理论证成

台湾学者谢在全区分出静的安全(私有财产之尊重)与动的安全(交易安全)，并且认为善意取得制度的价值在于“牺牲静的安全以保护动的安全”。陈华彬亦认为“善意取得旨在保护交易的安全”。王泽鉴进一步指出“交易上的安全有赖于建立信赖保护原则”。德国民法大师拉伦茨在其著作《德国民法通论》中将信赖保护上升到与私法自治原则同等的地位，它们“都是一项正当法的原则”。依拉伦茨的观点，在民法的各个领域，私法自治已经不再绝对，有各种信赖需要保护，并以此达到人类社会的宽松与和谐。占有和登记分别是动产和不动产的权利表现形式，而善意第三人能取得该财产的所有权正是基于处分人的客观占有事实而引发的信赖。信赖保护是所有权善意取得的正当性基础。

占有作为物权变动公示固可信赖，却不足以说明善意取得的效力原因。善意取得的核心是所有权的取得，善意本身不在于阻断原所有权的追及力，占有也不足以说明物权取得的效果。占有是事实，与所有权有异。作为所有权的取得方式之一的善意取得，取决于出让行为不同主体间的意思表示合致，此合意直接指向物权法产生所有权变动效果。故善意取得的效力根源是物权契约，来源于意思表示。转移占有仅是动产善意取得之出让行为所需的外部公示要件。不能仅靠占有的信赖保护说明物权变动的效果。

交易行为中转移占有即交付行为以及登记也不是一项法律行为，它们仅是以出让合意为核心的物权行为的成立要件，是对出让合意的事实性说明，也是一项完整的物权契约的执行要素，是围绕物权合意而存在，否则不产生任何物权法效果。善意取得中出让人的占有或登记并不是所有权变动的原因，法律交易行为中的物权合意才是该物权变动的原因。出让人对标的物的占有是需要有处分权人的意思的，所以对公示的信赖背后体现了对所有权人意思的考察，遵循了私法自治。

简单地运用信赖保护原理以及法经济学中的交易安全原理来说明善意取得制度的正当性是不妥当的。善意取得是物权行为，有给与因素(物权行为并不必然是给与行为，如物权抛弃)，是不要因给与，具有抽象性。“欧洲所养育的最伟大的法学家”萨维尼创制物权合同抽象性理论之初并不是为了保护交易安全。“只有那些忽略了物权合同创制过程前后关联的人，只有那些忽略了萨维尼‘唯一拯救交易不受无限制的不确定性和随意性危害的方法’这句话上下文联系的人，才会认为萨维尼也是给予交易安全而发展的物权合同”。萨维尼是运用私法自治精神来构筑民法体系的。“物权行为理论只是意思表示决定法律效果的见解在物权法中的继续”，承认物权行为独立性就尊重了当事人不同的效果意思，而接纳物权行为的无因性(抽象性)就能够切断原因与物权给与之间的关系，使当事人的意思在交易中保持绝对自治。[18]

物权行为是为了保护交易安全，毋宁其在客观上有保护交易安全的作用。物权行为制度在客观上将物权行为效力存在瑕疵的可能性降至最低。物权行为制度显然是以私法自治而非交易安全为首要价值。善意取得作为物权行为也是用私法自治来说明其制度的正当性的。“所谓交易安全应指交易过程中单一交易的稳定性能得到保证，每一权利的设定、变更、转移、终止的法律效果不受其他行为的影响”。

严格分析法经济学中交易安全原理，会明确发现其实质是保证交易人在物权交易中意思自治的完整实现。当有权处分时，物权行为制度能保证当事人物权合意中的效果意思实现，而善意取得就是为了保证当无权处分时当事人之间的物权变动的效果意思的完整实现。

私法自治是民法的最核心的原则，它反映了私法个人本位的基本价值取向。民法有四大经典原则：主体平等、所有权绝对、私法自治和过错责任。“主体平等不过是实现私法自治的法律拟制”，是为实现私法自治所确立的前提；所有权绝对原则是当事人依自己的意思支配所有权，并排除他人不法干涉，其核心仍是自治；过错责任原则表明当事人对其自由意志支配下的行为承担责任。这也体现了私法自治；私法自治原则的本意是依自己的意思对自己的事务进行自决，以自己的外在的客观需求和自己内在的主观感受作为自己行为的出发点。所有权的保护也是为实现当事人的意思而服务的，以私法自治为上位原则。交易安全和所有权绝对都统一于私法自治当中。

将信赖保护上升为民法的原则并过分强调甚至与私法自治并驾齐驱的理论在法哲学上存在混乱。拉伦茨将每个人都具有自主决定及自己承担责任的能力归结为人格主义。他一方面认为，人格主义是民法的精神基础；另一方面，却强调缺乏信赖保护原则这一社会伦理基础就无法构建私法法律制度。法一般而言是实定的，但“它的确定的地位和出发点是意志”。意志是自由的，自由就构成了法的实体。“当一个人拥有自由，那他就拥有了伴其意志自由而生的权利”。在民法中，当事人可依自由的意思表示使权利产生、变动、消灭，这就是法的精神性的体现。意志如果不自由，意思表示就存在瑕疵，私法也就不予其肯定的评价。

罗马法中规定时效取得制度，并非是保护信赖，而是保护取得人在该物中持续存在的意志。自由的意志是民法的哲学核心，私法自治是私法的灵魂。黑格尔认为人的意志存在于三大环节：一是抽象的法，二是道德，三是伦理，三者在哲学上是相互区别的。[19]抽象的法也即是抽象的权利，是“不经过矛盾斗争，人人都一般地、自在地享有的权利”。民法即是抽象的法，“诚实信用”是道德的要求，而信赖保护则是一种社会伦理因素。

民法中所存在的保护信赖的现象只是一种私法技术手段，不能上升为抽象的法的原则。强调信赖保护为民法基本原则的观点不具有哲学上的正当性。民法是调整市民社会的私法，不要使私法背上道德和伦理的负担，不要强加给民法过多的使命，不管出于什么原因和动机。正确理解善意取得的制度价值可使我们用私法之心来看待私法，坚持私法自治的灵魂和私的本位，才是正确研究私法的基本出发点。

五、对我国所有权善意取得的观察

我国物权法已经将不动产和动产都纳入了所有权善意取得的范畴，这是符合私法原理的，值得肯定。但立法要求有合理的价格，显然是要求转让行为有偿。我们必须看到，该项法律交易行为要求主体的不同一性，并不说明此交易行为必须有偿。取得人无偿善意取得违反一般公平观点，可以置于不当得利中解决，而不当得利恰恰又是统一解决保留取得的财产有违公正观念的一项制度。善意取得中交易行为不要求必然有偿。当有偿处分时，该无权处分人负不当得利返还义务；当无偿处分时，善意取得人负不当得利返还义务。从另一个层面讲，在该法律交易中，行为的层次必须细化。转让行为有偿，是指的该物权转让的原因行为有偿，即取得人必须支付相应对价，并不应当是对转让行为本身的限定。

虽然我国对动产所有权和不动产所有权的善意取得制度进行了完整的设计，但对于善意取得的解释还存在多种疑惑，归根结底，是因为我国物权法采用了物权行为的独立性原理，却不承认该行为的无因性。如果在肯定物权行为的独立性的同时又肯定物权行为的抽象性即无因性，在此基础上，明确善意取得是物权行为，以便解决自非权利人处取得的问题。只有这样，无权处分制度、善意取得制度、权利瑕疵担保制度、不当得利制度等私法规范群才能契合紧密、运作得当。民法学理与私法实践是统一的，学理概念是民法运作的基石，理顺了概念间逻辑关系，民法才能真正回归私法，更好地关怀市民生活。

[1] 谢在全.民法物权论[M].北京：中国政法大学出版社，1999：230.

[2] 陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2004:343.

[3] 田士永.物权行为理论研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002:261.

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[责任编辑邓杰]

NewUnderstandingofProprietorshipAcquisitionbyGoodIntentionfromtheExternalPerspectiveofRights:ProofsfromtheLegitimacyofAutonomyofPrivateLaw

SONG Peng

(Law School of Zhongshang University, Guangzhou Guangdong 510275, China)

The expressionism in modern civil law is originated from “Trust Protection”. The theory of the external perspective of rights can be shown in the objective understanding of true intention, the expression of Germany Civil Law and the publicity of real right shift. However, the autonomy of private law is the base of legitimacy of proprietorship acquisition by good intention. The proper adaptation is from the proper understanding of its history, elements and theory of proprietorship acquisition by good intention as well as from the change of traditional limits to the acquisition by inheritance.

acquisition by good intention; the theory of external perspective of rights; trust protection; autonomy of private law

2012-10-18

宋 鹏(1982—)，男，甘肃兰州人。博士研究生，主要从事民商法研究。

D923.1

A

1674-5248(2013)01-0049-08