试论附条件不起诉制度对未成年人刑事检察工作的影响

胡建伟

(河北省卢龙县人民检察院，河北 卢龙066400)

附条件不起诉制度并非我国首创，从有关国家的立法层面来看，美国的相关制度称之为暂缓起诉或审前考察监督，日本称之为起诉犹豫，德国谓之为附条件不起诉等。〔1〕相比之下，我国的附条件不起诉制度刚刚确立于新修订的刑事诉讼法之中。《刑事诉讼法》第二百七十一条第一款将该制度概述为:“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”同时，第二百七十二条、二百七十三条对该制度的实施又进一步予以明确，即:“在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察……”“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉……被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。”可见，“附条件不起诉，是指对符合法定条件的案件，为未成年犯罪嫌疑人规定一定的考验期，对其进行监督考察，如果未成年犯罪嫌疑人在考验期内没有违背法定的义务，即作不起诉处理的制度”〔2〕。

作为一项保障未成年人诉讼权利的新制度，对今后的未成年人刑事检察工作究竟会有何影响?检察机关要如何正确合理地运用检察裁量权，才能使附条件不起诉制度得以正确实施并发挥其应有效用?这些问题值得我们认真思考。

一、如何判定可能判处一年有期徒刑以下刑罚

从附条件不起诉制度的法条表述可以看出，适用附条件不起诉制度的首要条件就是“未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚”，那么，在具体的司法实践中，检察机关该如何判定未成年犯罪嫌疑人可能判处一年有期徒刑以下刑罚?

首先，从我国刑法关于未成年人的分类来看，根据刑事责任年龄的不同，将未成年人分为三类:一类为不满十四周岁的未成年人，刑法规定其不承担刑事责任;一类为已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，只对法定的八类犯罪行为负刑事责任;第三类为已满十六周岁不满十八周岁的未成年人，刑法规定该类未成年人应该承担刑事责任。可见，附条件不起诉制度适用的对象应该是已满十四周岁未满十八周岁的未成年人。从《刑法》第十七条的规定来看，“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。也就是说，对于适用附条件不起诉制度的未成年人，依法应该从轻或者减轻处罚。

其次，纵观《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，第五章侵犯财产罪，第六章妨害社会管理秩序罪的量刑，不难发现，在这三章犯罪的量刑幅度中，有期徒刑量刑点主要可分为一年以下、二年以下、三年以下、五年以下、三年以上七年以下、三年以上十年以下、五年以上、十年以上有期徒刑。在法定刑为一年以下有期徒刑的量刑幅度，检察机关可以直接予以判定，然而，在这三章犯罪中法定刑在一年以下有期徒刑的罪名仅有《刑法》第二百五十二条规定的侵犯通信自由罪一个，那么，对于法定刑不在一年以下有期徒刑的犯罪，检察机关又该如何判定呢?从我国刑罚的具体运用来看，“从轻”是指在法定刑的限度以内判处处罚，“减轻”是指在法定刑以下判处处罚。可见，对于法定刑不在一年以下的犯罪，由于涉案人具有未成年人这一法定“从轻、减轻”处罚情节，检察机关依然可以运用手中的检察裁量权判定其“可能判处一年以下有期徒刑”。这就需要我们检察机关根据具体案情正确合理地运用检察裁量权，如果检察机关在司法实践中以此制度为依据，对未成年犯罪嫌疑人可能判处的刑罚随意判定，那么，附条件不起诉制度就很有可能从保障未成年人诉讼权利的一剂良药逐渐嬗变为严重破坏司法公正的一颗毒果。

根据我国刑法规定，对犯罪分子量刑必须遵循罪责刑相适应原则，既要以案件事实为依据，充分考虑犯罪人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节等犯罪行为的客观之恶，还要从犯罪行为对社会的危害程度的角度，充分考虑到犯罪人的主观之恶，最后综合犯罪人的主客观两个方面，依照刑法的规定进行量刑。有学者将其称之为我国刑法中的一般量刑原则，并将其概括为“以案件事实为根据，以刑法规定为准绳”，认为“检察机关在提出量刑建议、辩护人在进行量刑辩护和人民法院在决定并宣告量刑结论的过程中，均应一体遵循，切实贯彻”〔3〕。因此，笔者认为，检察机关在适用附条件不起诉制度时，可以在遵守这一量刑原则的基础上，从以下几个方面来判定是否可能对未成年犯罪嫌疑人判处一年以下有期徒刑:

第一，犯罪事实。所谓犯罪的事实，“在这里特指存在于某种犯罪实施过程中的表明行为的社会危害性及其程度的一切主客观事实情况的总和”〔4〕。具有犯罪事实是对犯罪嫌疑人进行定罪量刑的首要根据。对于犯罪事实清楚，但犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪案件，检察机关应该直接依法适用法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉的规定，而无须再适用附条件不起诉。

第二，犯罪性质。所谓犯罪的性质，是指“行为构成何种具体犯罪”〔5〕。犯罪的性质可以说是量刑适当的基本依据，不同性质的犯罪体现了不同的社会危害性质和不同的社会危害程度，因此，法定刑也轻重不等。检察机关在全面查清犯罪事实后，要正确认定行为人的犯罪性质，即未成年人所犯罪行是否属于严重影响社会秩序或严重的暴力类型犯罪，一般来说，这些类型的犯罪社会危害性比较大，法定刑较高，只有正确认定了犯罪的性质，才能进一步实现量刑的合法化和公正性。

第三，量刑情节。所谓量刑情节，是“指定罪情节以外的表明行为的社会危害程度和行为人的人身危险性程度的主客观事实情况，既包括部分罪中情节，又包括罪前情节和罪后情节，它们是人民法院在特定法定刑范围以内或法定刑以下对犯罪分子处罚宽严的唯一根据”〔6〕。也就是说，罪行的轻重与刑事责任的大小未必是一致的，对于法定刑不是一年以下有期徒刑的犯罪，很可能由于行为人具有自首立功等量刑情节而依法从轻、减轻处罚，检察机关仍可判定行为人可能被判处一年以下有期徒刑。

二、如何认定确有悔罪表现

悔罪表现作为一个重要的量刑情节，是适用附条件不起诉制度的一个必备要件。行为人实施了犯罪行为后大体上可有三种表现:一种是恶性，如拒不如实交代、毁灭罪证、隐匿逃跑等;另一种是良性，如主动投案自首、立功检举、积极赔偿被害人损失等;还有一种就是介于恶性与良性之间，比如犯罪嫌疑人在被讯问的过程中，被问到就交代，不被问到就闭而不言，甚至察言观色，发现侦查机关掌握证据就交代，没有证据就不交代，这种挤牙膏式的交代，既不是“拒不交代”，也不是坦白。一般认为，表现为具有恶性的犯罪分子人身危险性较大，对国家、社会和他人的合法权益仍存在一定威胁，要严格适用刑罚对其予以改造，在适用从轻、减轻处罚时务必要十分慎重;相反，表现为良性的犯罪分子人身危险性较小，对国家、社会和他人的合法权益构成的威胁小，故可以酌定从轻处罚以节约诉讼成本;对介于恶性和良性之间状态的犯罪分子，不能因为其挤牙膏式的悔罪态度就否认其良性的一面，也不能因此而忽视了其潜在的人身危险性，这就需要我们办案机关结合具体案情来综合认定，对于犯罪人的善，我们可以网开“宽”的一面，而对于犯罪人的恶，我们应该严格遵守“严”的规定，做到宽严相济，刑罚适当。但是，悔罪表现作为悔罪心理的一种外化，检察机关如何才能正确认定呢?

从悔罪表现的实质来看，完全的悔罪表现应该是一种主观悔罪和客观悔罪的结合，而这种结合在很大程度上反映的就是行为人的悔罪心理，而悔罪心理通常被认为是指“犯罪行为人犯罪时或犯罪后，对其所犯罪行有一定的悔悟，迫于良心的谴责和罪责感的压力，主动实施一定的行为，以获得真正解脱的心理”〔7〕。可见，在犯罪时和犯罪后两个阶段，行为人都可能具有悔罪表现，并且是以一定的行为表现出来。从司法实践来看，行为人在犯罪时的悔罪表现主要有犯罪中止、积极救助被害人、积极挽救损失等，在犯罪后的悔罪表现主要有自首、立功、坦白、向被害人悔罪、积极退赔、积极赔偿被害人损失等，在以上表现形式中，除向被害人悔罪外，其他悔罪表现形式大都可以依法予以认定，基本不存在大的争议。那么，对于犯罪后被告人向被害人的悔罪究竟该如何认定呢?这也是一直困扰着司法实践的一个难题。

从美国的复合司法与犯罪青少年的社会矫治来看，被告人的真诚悔罪就在于其发自内心的廉耻感，对于这种廉耻感，马里兰州洛克维勒家庭医疗学院的詹姆斯·凯姆认为:“在美国社会，人们往往用对不起这句老掉牙的话为强奸他人道歉，犹如将牛奶溢出时说的惯常话一样。然而，要用身体姿势表示负罪感，其实际意义就不同了。”其中，马里兰州的戴维案就是典型的一例。

马里兰州的少年诉讼程序是严格保密的，但是许多少年男孩的亲属都同意将诉讼程序拍成录像带，作为教育工具。少年管教所的行为医疗专家指出，必须向那些少年犯说清楚，“是想余生过人的生活还是以强奸犯名义活着”，这不仅要有言语，更重要的是看行动。起初，一位叫戴维的少年强奸犯听到管教所人员的话后显得很惊讶，他似乎明白自己的自由取决于诚恳的道歉，于是他朝着妹妹的方向大声说:“萨拉，真对不起。”可是，在场所有的人都拒绝了戴维这种言不由衷的表示。戴维的父母都恳求他要诚心诚意忏悔、认罪。但是戴维就是死不开口僵持着。他一遍又一遍地大喊:“我就不忏悔。”甚至连家里的其他成员下跪，给小萨拉赔罪时，戴维仍视而不见，无动于衷，可见戴维的羞耻感已荡然无存。结果，戴维被送回了少年管教中心。一个星期以后，戴维不知是受良心责备还是管教所感化，改变了态度。他来到萨拉面前，扑通一声跪了下去，痛哭流涕地大声说:“萨拉，我对不起你。我不应占你的便宜，我不应骑在你身上欺负你。我不应在上次拒绝向你请罪……”在场的人无不为之动情。这个县的管教所的官员称，这是孩子恢复了羞耻感后才会做出的真诚忏悔。据称，该县近两年来跟踪了65 位与戴维案例性质类似的少年犯，其中有97%的人走出管教所后再未重犯旧罪，戴维就是其中一例。由此可见，恢复廉耻感功不可没。〔8〕

因此，笔者认为，检察机关在判定未成年犯罪嫌疑人是否具有悔罪表现时，既要考虑到行为人的主观方面，也要考虑到客观方面。在具体的认定中，我们可以以恢复性司法理念为指导，给犯罪人和被害人及其家属多一些交流对话的机会，如果行为人在犯罪发生后，能够主动向被害人及其家属坦白和忏悔，就充分说明行为人认识到了自己行为的错误，并愿意承担相应的法律责任，最终希望获得被害人的谅解。但是有一点尤需注意，行为人是否具有悔罪表现与其行使辩解权在根本上并没有冲突。悔罪是对行为事实的承认，对行为性质的辩解不能划入到悔罪一类中去。如果行为人将其犯罪行为辩解为无罪，而事实上是有罪的，或者将此罪辩解为彼罪，都不能轻易认定其不具有悔罪表现。笔者认为，具有悔罪表现说明行为人的人身危险性较小，而辩解权是行为人的一项法定诉讼权利，二者之间并不冲突。

三、如何正确定位检察机关在帮教考察中的角色

我国目前附条件不起诉的监督考察主体是人民检察院，在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的犯罪嫌疑人进行监督考察。考验期满，由人民检察院根据考察结果作出起诉或者不起诉的决定。可见，在对未成年犯罪嫌疑人进行帮教考察的过程中，检察机关扮演的是执行者，而在最后决定是否适用附条件不起诉时，检察机关也是决策者。这样的规定是否会影响司法机关的中立性?我们究竟又该如何正确定位检察机关在帮教考察中的角色?

笔者认为，检察机关对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察是行使公诉权的一种表现，不同于社区矫正机构对判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯实施的社区矫正。检察机关在考验期内对未成年犯罪嫌疑人的帮教考察，正是检察机关决定是否提起公诉的一个重要依据，是检察机关行使公诉权的一种表现，其不同于刑罚的执行，在所附条件未生效之前，公诉权的效力处于一种待定状态。因此，从附条件不起诉制度的总体设计来看，检察机关是决策者，决定着是否提起公诉，但是在该制度的实施中，检察机关还要进行一定的监督考察，以确保诉讼程序的完整性，这也许就是附条件不起诉制度的精妙之处，在保证诉讼程序顺利衔接的同时，更要保证公诉权能够得到独立有效的正确行使。从司法实践来看，检察机关在对未成年犯罪嫌疑人作出附条件不起诉前，已经充分了解了案情和该未成年人的个人情况，由检察机关在考验期内对其进行监督考察，更有利于监督考察的顺利进行和诉讼程序的衔接，在考验期满后能够及时作出起诉或不起诉的决定。在具体做法上，笔者认为，应由检察机关制定统一的监督考察实施细则，进一步明确检察机关监督考察的操作程序和具体内容，使对未成年犯罪嫌疑人的监督考察得到切实有效的执行。

附条件不起诉制度中最关键的制度设计应该属于检察机关的检察裁量权问题。然而，在检察裁量权缺乏有效监督的现状下，立法者对附条件不起诉的适用保持着慎重的态度。因此，附条件不起诉制度规定了较为严格的适用条件，只有在符合所附条件的前提下，检察机关才可以作出不起诉的处理，这样就在一定程度上限制了检察机关的检察裁量权。附条件不起诉的适用直接决定着检察机关检察裁量权的范围，附条件不起诉制度能否得以正常运行，关键还要取决于检察机关的自由裁量权是否能够正常行使。只有检察机关的自由裁量权能够在一个受控、宽泛的空间内正常行使，附条件不起诉制度才能够得以正确实施并发挥其应有效用。

〔1〕章群．附条件不起诉标准研究〔A〕．2007年江苏省刑事诉讼法年会论文集〔C〕．转引自郭菁．我国附条件不起诉制度研究〔J〕．东南大学学报，2012(6)．

〔2〕陈国庆．中华人民共和国刑事诉讼法最新释义〔M〕．北京:中国人民公安大学出版社，2012．

〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕高铭暄，马克昌主编．刑法学〔M〕．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2007．274，275，277．

〔7〕杨淑云．侦查讯问中犯罪嫌疑人的悔罪心理及运用初探〔J〕．北京人民警察学院学报，2008(1)．

〔8〕羞耻感回归〔J〕．〔美国〕新闻周刊．转引自俞宁．复合司法与犯罪青少年的社会矫治〔A〕．王平主编．恢复性司法论坛(2006年卷)〔C〕．北京:群众出版社，2006．36-37．