探析临时仲裁制度在我国的确立

陈燕红

(对外经济贸易大学 法学院，北京100209)

一、临时仲裁制度的发展演变

(一)临时仲裁的概念

仲裁作为一种由中立的第三方解决争议的方式，有着比诉讼更为悠久的历史。据说仲裁制度的萌芽可以追溯到古罗马时期，在古罗马的《十二铜表法》中就有仲裁的记载，如第七表:土地疆界发生争议时，由长官委任仲裁员三人解决之。〔1〕

临时仲裁是仲裁在发展之初存在的唯一形式。在中世纪，地中海沿岸商业的兴起为临时仲裁制度的广泛发展提供了契机，当时人们解决争议的普遍特点是由当事人自行指定其信赖的人组成仲裁庭进行仲裁，高效快速;并且临时组建的仲裁庭都只针对具体纠纷，一旦此纠纷解决，裁决机构立即解散，这都与当时的经济环境相适应。

临时仲裁在英文表达中为ad hoc arbitration，“ad hoc”的意思是〔Latin“for this”〕Formed for a particular purpose〔2〕，意为“〔拉丁文，为此〕为了特定目的”，故ad hoc arbitration意为某种专门的、服务于某种特别目的的仲裁。

在我国学术界对ad hoc arbitration 有多种翻译方法，有的翻译为特别仲裁〔3〕，有的翻译为专设仲裁，还有的翻译为随意仲裁〔4〕。尽管翻译名称不同，但是其所指是一致的，临时仲裁是得到普遍认可的翻译名称。同样在我国，学者们对于临时仲裁的概念研究也是多样的，结合其他学者的观点，笔者认为临时仲裁是指由当事人自行协商确定仲裁员组成仲裁庭，并决定仲裁程序或授权仲裁庭自选程序，然后按照选定的仲裁程序进行仲裁的一种纠纷解决方式。其中是否存在仲裁机构就成为区分机构仲裁和临时仲裁的主要标准。①在仲裁实践中，区分临时仲裁和机构仲裁的关键是看有无仲裁机构来管理程序上的问题，但这并不等于仲裁中有仲裁机构的参与就是机构仲裁，而应着重于分析仲裁机构在仲裁过程中所起的作用。在现实中，仲裁机构一般做两类划分:一类是仲裁机构本身的主要工作就是全面管理仲裁程序，相应机构设置也比较完整，甚至其主要的经济来源是靠管理方面的收费，比如国际商会仲裁院和中国国际经济贸易仲裁委员会。另一类仲裁机构的主要工作不是管理仲裁程序，其作用在于宣传仲裁或在适当时候给予仲裁案件的当事人以协助，比如伦敦海事仲裁员协会、英国仲裁协会及我国香港国际仲裁中心等。故在仲裁实践中这类机构即使参与了仲裁案件，也不能是机构仲裁。

(二)临时仲裁在世界范围内确立

第一，国家立法。

目前世界上大多数国家在本国的立法中都规定了临时仲裁制度，如英国、德国、美国、荷兰、法国等，在希腊、葡萄牙等一些国家临时仲裁甚至成了主要的仲裁形式。

英国现行有效的仲裁法是1996年仲裁法，该法遵循了在英国普通法中得以确立和强调的当事人意思自治原则，强调“当事人将争议提交仲裁的协议是仲裁的基石”，故承认临时仲裁的效力。德国关于仲裁制度的法律规定在《民事诉讼法》第十编中，在第1034 条和1042 条中对仲裁庭的组成及仲裁程序做出了规定，承认临时仲裁和机构仲裁的效力。美国有关临时仲裁的法律主要体现在《联邦仲裁法》中，该法第二章明确指出:美国法院将依照本章规定实施《纽约公约》，故在美国临时仲裁也是被承认的仲裁形式。荷兰现行仲裁法于1986年通过并实施，其中第1023 条规定:任何有法律行为能力的自然人可被指定为仲裁员。除非当事人另有约定，任何人不应由于其国籍的原因而妨碍指定。第1036 条规定:在遵守本篇规定的前提下，仲裁程序应以当事人约定的方式进行。如果当事人没有约定，则由仲裁庭决定。可见在荷兰，临时仲裁也是被承认的仲裁形式。

第二，国际公约和示范法。

除了国内立法承认临时仲裁，在国际层面，为了顺应国际商事纠纷日益增多，国家间法院判决承认滞后的现状，国家间的仲裁协议也日益增多，甚至出现了世界上大多数国家加入的国际公约及被多数国家立法参考和当事人引用的示范法。

目前国际上现行有效的涉及仲裁的国际公约有:1958年《The Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards》，即《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)，以替代繁琐的《1923年日内瓦仲裁条款议定书》和《1927年日内瓦执行外国仲裁裁决公约》，在本公约第一条规定:“仲裁裁决一词不仅指专家选派仲裁员所做的裁决，亦是当事人提请的常设仲裁机构所做的裁决。”1961年签订的《国际商事仲裁欧洲公约》，该公约于1964年生效，该公约第四条规定当事人可以自由决定将其争议提交常设仲裁机构或临时仲裁审理;1976年，第三十一届联合国大会正式通过了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，这套规则是供当事人自愿选择使用，对各国都不具有法律约束力，由于联合国没有设立常设仲裁机构，因此这套规则一般是供临时仲裁使用的。1985年在联合国范围内的《The Model Law on International Commercial Arbitration of the United Nations Commission on International Trade Law》，即《国际商事仲裁示范法》，该《示范法》同样承认临时仲裁的效力。

(三)我国现行仲裁制度未承认临时仲裁

仲裁，在我国传统上称为公断，由来已久，“但仲裁制度的建立则始于20世纪初”〔5〕。我国现行的仲裁制度则是仿照和学习了苏联的仲裁制度设计，并结合我国的现实国情作了适当调整而建立的。

新中国成立后，我们建立了社会主义制度，实行生产资料全民所有，在此制度下不论企业还是其他经济组织或个人，并不具备生产资料所有者的资格，也就是不具备为了自身利益而去解决纠纷的现实基础。同时这个时期我国司法和仲裁实践都非常有限，法律资源也还处于发展阶段，无法提供临时仲裁所需要的仲裁规则和高度专业化的行业仲裁员储备。再加上我国传统文化中对政府权力的服从及民间法律意识的淡薄，缺乏临时仲裁生存的土壤，故当时在我国的司法制度建设中就没有考虑临时仲裁问题。

但是基于我国发展外贸的现实，对于涉外贸易争议纠纷，我国学习苏联和东欧国家的做法，参考国际上通行的做法，实行机构仲裁，并建立了相应的仲裁机构，这就是我国现有的仲裁制度的来源。在此仲裁制度下，我国仅承认机构仲裁，迄今没有确立临时仲裁制度。

二、临时仲裁在解决商事争议方面具有独特优势

仲裁以其对当事人意思自治的尊重而得以广泛适用，在这方面，无疑临时仲裁具有更多的天然优势。临时仲裁的独特优势表现在多个方面:

(一)充分体现当事人的自主性

仲裁作为一种与诉讼相并列的争议解决方式，体现当事人的意思自治是其显著特点。机构仲裁中当事人虽然具有一定的自主权利，如选择是否仲裁、由谁来仲裁等，但其自主性也主要限于此，并在仲裁开始后要受到仲裁庭限制。

在临时仲裁中，相对而言，当事人具有更强的自主选择权。临时仲裁中双方当事人对仲裁员、仲裁庭组成、仲裁地点、仲裁程序、规则的制定或适用都可协商确定，使当事人能够灵活地按照自己需要的方式行事，增加仲裁结果的确定性和可预见性，更好地体现意思自治。故一位英国律师D．A．Redfem 就曾指出:“如果此种合作是很快就能达成的，那么临时仲裁与机构仲裁之间的差别就如同量体裁衣和买现成服装之间的差别”。〔6〕

这种自主性的存在不仅有利于当事人之间商业保密性的增强，减少仲裁机构和相关人员之间不必要的争议，而且当事人还可约定限制仲裁员对外透露仲裁结果，这都有利于商事交易的发展。

(二)有利于简化程序、提高效率

通常情况下，机构仲裁都是按照仲裁机构既定的仲裁规则来进行仲裁，仲裁程序是仲裁参与各方的活动准则。世界知名的仲裁机构都设有管理机构来专门管理程序性问题，这样程序规则就缺乏弹性，不能根据每一个案件本身的实际情况采取灵活的办法来处理。同时《纽约公约》所规定的对裁决的撤销和不予执行的条件基本都是程序问题，而非实体法问题，因此对机构仲裁来说，为了保证仲裁结果的可靠性，所有的仲裁案件必须严格遵守仲裁规则，除非当事人同意，一般不能改变。

与机构仲裁不同的是，临时仲裁没有机构仲裁中特定的机构来管理具体的程序问题，所以可以免除机构内部程序的时限，缩短日程;临时仲裁中当事人对仲裁规则有更多的发言权，可以自由制定或选用仲裁规则，从而使仲裁规则更契合具体争议的特点。如此设计不仅节省时间，而且对于需要非常短的时间内作出裁决的案件很有效，满足当事人选择仲裁快速解决争议的初衷。在西方国家，有时候早上发生的争议，当天下午就成立了仲裁庭，晚上开庭，第二天早上做出裁决，这种情况无论是在纽约还是伦敦，并非鲜为人知。〔7〕

(三)节省费用

通常情况下，仲裁员在机构仲裁和临时仲裁中的收费标准是一样的，因为同样的案件，无论当事人申请机构仲裁还是临时仲裁，对仲裁员来说工作量基本上是一样的。而在机构仲裁中，因为特定机构的存在，当事人除了支付仲裁员的费用之外，还必须支付一定的仲裁机构管理费用，所以比较来说临时仲裁更能节省费用。同时，有些仲裁案件中，仲裁机构的办公地点可能距当事人的营业所、争议发生地有相当的距离，如果去仲裁机构立案、由仲裁庭开庭审理案件、实地调查等就会使当事人发生相当大的费用，这样就不如临时仲裁能够就近共同选择有关人士快速解决争议，既节省时间又节省费用。

(四)有利于促使我国的仲裁摆脱官僚化、诉讼化

由于现实国情所致，我国虽已建立了体系相对完整的机构仲裁制度，但是具有明显的行政色彩，“在开创初期，中国大多数商事机构的负责人都挂有或保留有行政官员(或事业单位)的级别和职务，在这种情况下，政府对仲裁机构的影响必然是巨大的”〔8〕。这势必影响仲裁机构的运作。如中国国际经济贸易仲裁委员会成立以来，虽一直定位为民间自治组织，但是，其在很长的时间内都接受中国国际贸易促进委员会的领导。而临时仲裁因其本身的特性，能在相当程度上减少行政机构的影响，在很大程度上摆脱了官僚化特征。

同时，受到仲裁机构建立过程的潜在影响，一些法官、检察官退休后在仲裁机构任职，以及仲裁机构本身的指导思想使然，使得我国机构仲裁的程序、文书等都类似于法院裁判，没有体现仲裁制度应有的当事人意思自治理念。而临时仲裁中，仲裁协议、程序等都是双方当事人自行确定，有利于摆脱仲裁的诉讼化特征，从而回归仲裁的非诉解决争议的本质。

三、我国现实国情呼唤临时仲裁制度的确立

(一)经济结构的变化确立临时仲裁的经济基础

仲裁作为一种解决纠纷的制度设计，是根源于现实生活的需要的，不论古罗马时期疆界纠纷的解决，还是英国海上贸易兴盛时期公司对仲裁的需要，或是现今临时仲裁在世界范围内的发展，都是因为人们的现实经济利益的纠纷需要这种特殊的制度设计来解决。

宏观层面，我国经过30多年的市场经济建设，无论是对外商事交易，还是内部经济发展，都达到了一个相当高的程度，商品经济的发展客观上需要临时仲裁这种争议解决手段的存在。仲裁作为一种处理民商事纠纷的制度是随着商品经济的产生而最终确立起来的。以英国为例，仲裁制度的发展与其发达的海上贸易是有密切联系的，所以有学者指出:“英国150年来的仲裁法，很大程度受海事仲裁做法的影响。”〔4〕我国的商品经济与其他国家的商品经济没有本质上的差别，商事交易的特性都需要临时仲裁的存在。

微观层面，我国各类经济主体的财产所有者资格得到正式确认和保护。我国宪法经过四次修改，最终于2004年确定“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”和“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。同时《物权法》在第一编第四条中明确规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。这就从法律层面确认了当事人的私有财产权主体资格，奠定了当事人将争议提交仲裁的经济基础，并且国家承认当事人对私人财产的纠纷可以自主决定解决方式。“仲裁行为按照法理上的说法是私行为，即私人裁判行为，不是国家裁判行为。”〔9〕那么选择临时仲裁解决争议纠纷正是体现了国家对当事人私权的尊重。

但是我国现有的仲裁制度仅包含机构仲裁而无临时仲裁，且因机构仲裁自身固有的弊端，难以全面承担解决纠纷的重担，特别是近年来仲裁案件数量的急剧上升，机构仲裁难以应付，迫使众多案件纠纷当事人转而寻求海外仲裁。

(二)社会主义法治建设的进步奠定临时仲裁的法律基础

2011年3月第十一届全国人民代表大会第四次会议上吴邦国委员长所做的工作报告指出，中国特色社会主义法律体系已如期建成，今后将着重解决法律体系的完善。

我国于1986年12月2日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的决定》，成为《纽约公约》的缔约国，自然该公约对我国也产生法律效力。1987年4月10日，最高人民法院向全国各级人民法院发出《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，要求对另一缔约国领土内作出的仲裁裁决予以承认和执行，《通知》中还要求“该公约与我国民事诉讼法(试行)有不同规定的，按该公约的规定办理”。根据《纽约公约》的规定，仲裁裁决当然首先包括临时仲裁的裁决，如此，《纽约公约》中承认临时仲裁，而我国相应的法律却未予承认，成为法律制度上的空白，承认临时仲裁属于我国法律体系的完善工作之一。

欧美各国仲裁制度的较早确立，是与资产阶级法律理念的兴起有着密切关系的。如法国民法典的编纂深受自然法学和启蒙思想的影响，“自然权利”和个人自由等是法典的指导思想，法典贯彻了私人财产所有权无限制、契约自由、法律面前人人平等的民法原则。〔10〕这种对自然人权利的尊重和保护，扩展到了法律上虚拟的人——法人。在民事法律关系中，法人也是一个重要的民事权利主体。从这点出发，公司就能像自然人一样拥有自己独立的财产，有权签订合同，能在法院起诉和应诉，能以独立的人格进行一切合法的业务活动。〔11〕资产阶级法律的承认和保护，促成了西方社会中自然人和法人等主体有资格将涉及自身利益的纠纷提交仲裁解决。

我国社会主义法治理念是法治的理性化观念，具有鲜明的政治性、彻底的人民性、系统的科学性和充分的开放性，人民利益至上是其本质属性之一。临时仲裁制度作为仲裁的组成部分之一，体现了尊重当事人的意思自治的法治理念，建立临时仲裁制度体现人民需求，符合人民利益，是社会主义法治理念的体现方式，同时也有利于我国市民社会的形成和发展，从主体层面推动社会主义法治建设的进步。

(三)我国国内法对临时仲裁的不予承认，造成许多不利后果

第一，会造成我国当事人在涉外纠纷案件执行中的不公平。在利用临时仲裁解决商事纠纷过程中，如果临时仲裁发生在国外，临时仲裁庭按照所约定的仲裁规则作出了裁决书，那么双方当事人都必须执行仲裁裁决，我国于1987年正式加入《纽约公约》，是承认国外临时仲裁的效力的;反之，如果临时仲裁发生在国内，一旦裁决对外方不利，外方则可能不予执行裁决，而中方是无法在中国法院或外国法院申请强制执行仲裁裁决的，因为中国法院依据我国仲裁法，将认为临时仲裁的仲裁协议无效，在外国，外方则要辩解，这一临时仲裁的仲裁协议依据中国的《仲裁法》是无效的，依据《纽约公约》第五条关于不予执行的具体规定，也就不能得到执行。此种情况的出现不利于当事人权利的公平行使，而导致这种局面出现的原因，仅在于我国《仲裁法》未承认临时仲裁。

第二，会造成对涉外仲裁协议效力承认的不同结果。涉外仲裁实践中，因为法律文化的差异，特别是国外仲裁环境对当事人意思自治的尊重，使得合同中没有写明仲裁机构或其他要件的仲裁协议大量存在，如果法律上承认临时仲裁，则对于这些不明确的、有缺陷的仲裁协议，可以通过临时仲裁予以解决，而不会导致无效的结果。而按照我国《仲裁法》的规定，只要仲裁协议中没有仲裁机构的名称，且双方当事人达不成新的协议，则仲裁协议无效，这样就会导致有缺陷的协议无效。这将使当事人希望以仲裁方式解决纠纷的愿望落空，会严重束缚我国仲裁业的发展。比如在外国的仲裁实践中，双方当事人选择了临时仲裁，即使在仲裁员的选任上出现缺陷，也是可以纠正的。海事活动中，当事人之间合同的仲裁条款惯常写“在伦敦”、“在纽约”、“在北京”进行仲裁，国际海商界均认为“在北京仲裁就是在中国海事仲裁委员会仲裁”，这在《仲裁法》生效前，一直得中国司法部门的支持，从未出现过此类仲裁条款无效的判例，但《仲裁法》生效后，根据仲裁法的规定，此种情况就等于双方当事人没有选定仲裁机构，仲裁协议归于无效，从而使中国仲裁受到负面影响。

第三，会造成国家内部不同地区的不对等。香港《2000年仲裁(修订)条例》于2000年2月1日开始实施，正式落实内地与特区之间先前达成的相互执行仲裁裁决的安排，有利于内地和香港两地仲裁工作的进行。按照内地与特区之间的相互执行仲裁裁决的安排，内地应执行香港地区的仲裁裁决，从香港仲裁制度看应包括临时仲裁的裁决。而根据《2000年仲裁(修订)条例》，香港特区只执行国务院法制办公室提供的内地仲裁委员会名单中指明的仲裁委员会的仲裁裁决①根据2000年2月1日施行的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》:根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条的规定，经最高人民法院与香港特别行政区(以下简称香港特区)政府协商，香港特区法院同意执行内地仲裁机构(名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供)依据《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁决，内地人民法院同意执行在香港特区按香港特区《仲裁条例》所作出的裁决。，显然不会承认内地作出的临时仲裁裁决〔12〕，这将会造成当事人在不同地区申请仲裁的不对等。

鉴于我国经济发展的客观需求和法律条件的具备，引入临时仲裁将成为我国《仲裁法》修改的内容之一。借鉴国际上成熟的经验，结合我国的现实情况，采取合适的方式，特别是对仲裁员的选任、仲裁程序的制定等做出规定，以合理的速度确立和发展我国的临时仲裁制度，从而更好地促进仲裁制度的完善和发展，是社会主义法治理念的客观要求，也是社会主义法治建设的重要进步。

〔1〕周枬．罗马法原论(下册)〔M〕．北京:商务印书馆，1996． 937．

〔2〕Bryan A． Garner，Editor in Chief． Black’s Law Dictionary Eighth Edition〔Z〕． America:Thomson West．43．

〔3〕韩健．现代国际商事仲裁法的理论与实践〔M〕．北京:法律出版社，1993．24．

〔4〕杨良宜． 国际商务仲裁〔M〕．北京:中国政法大学出版社，1997．136．

〔5〕康明．临时仲裁及其在我国的现状和发展(下)〔J〕．仲裁与法律，2000(4)．

〔6〕W．Michael Reisman，W．Laurence Craig，William Park，Jan Paulsson． International Commercial Arbitration〔M〕． America:The Foundation Press．Inc，1997．271．

〔7〕Philip Yang． On Shipping Practice〔M〕．大连:大连海事大学出版社，1995．541．

〔8〕沈四宝．沈健．中国商事仲裁制度的特征与自主创新〔J〕．法学，2010(12)．

〔9〕中华人民共和国仲裁法全书〔Z〕．北京:法律出版社．1995(2)．

〔10〕由嵘．胡大展．外国法制史〔M〕． 北京:北京大学出版社，1989． 233 －234．

〔11〕沈四宝．西方国家公司法概论〔M〕． 北京:北京大学出版社，1989． 7．

〔12〕黎晓光．香港《2000年仲裁(修订)条例》评述〔J〕．仲裁与法律．2000(2)．