初论指定监视居住必要性审查机制构建

朱 辉，杨 静

(山东省临沭县人民检察院，山东 临沭276700)

一、指定监视居住必要性审查机制存在的必要性

现行刑事诉讼法将监视居住制度进行了完善，由原来的监视居住措施增加为(住所型)监视居住和指定居所监视居住两种措施，这种变更(或者说完善)引起了学界的极大争论和不安。2011年10月28日《成都商报》报道:“卞建林教授认为指定居所监视居住是有危害的，一是立法的不科学，与立法理念相冲突、矛盾;二是这种规定会影响到其他强制措施的存在。”2012年3月10日《京华日报》报道“陈光中教授称刑事诉讼法修改进中有退”。薛火根在2012年3月27日的《江苏法制报》上发文称:“刑事诉讼法第73 条有关监视居住的规定引起了很大争议。立法意图本意可能是想通过指定居所监视居住来代替实质性羁押，但司法实践中执行得不好，将会变成变相羁押的法律根据。”〔1〕

从学者们的争论来看，对于指定居所监视居住制度存在很大的认识差距，这种差距表明理论界和实务界对指定监视居住制度的法律属性认识不统一。有学者认为指定监视居住与取保候审的强制措施程度相当，是非羁押性的强制措施之一。有学者认为指定监视居住的强制性比(住所型)监视居住更严厉，具有较强的强制性，当然是具有羁押性的强制措施。

笔者认同第二种观点，指定监视居住是一种具有羁押性的强制措施，是第六种强制措施。具体理由如下:第一，适用对象的特殊性。在侦查阶段，指定监视居住仅适用于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”三类犯罪嫌疑人，而其他的强制措施除了适用于上述三类犯罪嫌疑人外，还可以适用于其他各类犯罪嫌疑人。第二，法律后果的特殊性。根据《刑事诉讼法》第74 条的规定，指定监视居住的期限应当折抵刑期。这不同于取保候审、(住所型)监视居住等非羁押性强制措施，因为它们都不具有折抵刑期的法律后果。同时也不同于逮捕、拘留等羁押性强制措施，它们折抵的刑期不同。〔2〕

综上所述，指定监视居住与(住所型)监视居住有着密切联系，但二者之间又有着巨大差异，二者不能等同，(住所型)监视居住的嫌疑人处于半羁押状态，而指定监视居住的嫌疑人完全处于羁押状态，因为嫌疑人完全不具有人身自由。因此指定居所监视居住不同于其他五种强制措施，是一种新型的强制措施，应当单独列入强制措施的编章，顺序应该是“拘传、取保候审、监视居住、指定监视居住、拘留、逮捕”。基于以上认识，笔者认为我国《刑事诉讼法》第73 条第4 款规定的“人民检察院对指定监视居住的决定和执行是否合法实行监督”的依据就是(家居式)监视居住不存在羁押性，而(不论哪个机关批准或者决定的)指定监视居住都具有羁押性，对其合法性进行审查，正是贯彻落实宪法、刑事诉讼法规定的“保护人权”的体现。

与此同时，我们也必须看到，我国现行《刑事诉讼法》仅仅在第73 条第3 款对检察机关的监督权做了原则性规定，没有具体的操作规程。在最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中的第110 条至第128 条中，也仅仅规定了检察机关对自身决定的指定监视居住的必要性审查机制做了详细规制。只是在该规则的第118 条，对于公安机关和审判机关决定的指定监视居住做了原则性规定，没有对该程序的启动、审查内容、审查结论等做进一步规制。从国家刑事法律的权威性和统一性的层面来说，这种立法上的缺失，可能在很大程度上导致“滥用权力”，从而造成侵犯人权现象的发生。

二、指定监视居住必要性审查程序的启动

目前，我国法律未对检察机关办理指定监视居住必要性审查的启动方式作出具体明确的规定，仅仅在最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第112 条作了规定，“对于特别重大贿赂犯罪案件决定指定居所监视居住的，人民检察院侦查部门应当自决定指定监视居住之日起每二个月对指定居所监视居住的必要性进行审查，没有必要继续指定居所监视居住或者案件已经办结的，应当解除指定居所监视居住或者变更强制措施。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为不再具备指定居所监视居住条件的，有权向人民检察院申请变更强制措施。人民检察院应当在三日以内作出决定，经审查认为不需要继续指定居所监视居住的，应当解除指定居所监视居住或者变更强制措施;认为需要继续指定居所监视居住的，应当答复申请人并说明理由”，在这里规定了两种启动方式，即:一种是由检察机关自己主动发动，另一种则是因“当事人”的申请启动。

我们认为在指定居所监视居住必要性审查的启动上，应当以检察机关的主动发起为主，以当事人的申请发起为辅，即应把启动指定监视居住必要性审查权的“钥匙”交由检察机关，这是由刑事诉讼法本身的性质所决定的。刑事诉讼法是依靠国家公权力来运行的法律制度，相对于“当事人”来说，其力量强大，“当事人”力量薄弱，不足以抗衡公权力的压制，因此从权力平衡的角度和权力制约的角度，由检察机关对公、检、法三机关批准或者决定的指定监视居住强制措施的合法性以及必要性审查更具有法律意义和现实意义。

三、指定监视居住必要性审查的内容

指定监视居住必要性审查的内容应该包括两部分:一是决定或者批准指定监视居住强制措施的程序是否合法，二是指定监视居住强制措施是否“有碍侦查”和“有碍审理”的进行。

(一)程序的合法性审查

《刑事诉讼法》第73 条第1 款规定，“经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行”;第4 款规定，“人民检察院对指定监视居住的决定和执行是否合法实行监督”。这里对指定监视居住强制措施的决定和执行均作出了明确性规制，检察机关作为国家法律监督机关有权对指定监视居住强制措施的合法性进行审查。具体来说，一是审判机关、公安机关或者检察机关对于犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住时，犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在地区是否是“无固定住处”〔2〕。如果犯罪嫌疑人、被告人有固定住处，一般来说不应该采取指定监视居住强制措施，否则，就是违反该条强制性规定，涉嫌违法。二是批准(或者决定)程序是否合法。批准(或者决定)指定监视居住强制措施的机关分为两种情况:第一种是在侦查阶段，这个阶段的批准权由“上一级人民检察院或者公安机关”行使，在这种情况下，下一级检察机关或者公安机关如要对犯罪嫌疑人采取指定监视居住强制措施的，必须向其上一级机关提出申请，在上级机关作出批准决定后，交由公安机关执行，下级机关将执行情况报告给批准机关。在这种情况下，如果下级机关不向上级机关提出申请，而是由自身决定，就是违法行为;即使是上级机关批准的，如在执行后不向批准机关报告执行情况，也是属于违法行为。第二种是在审理阶段，这个阶段的批准权一般是审判机关自身根据审判需要自行作出，但作出决定应该由审判机关的法院院长决定，不能由刑事审判庭的庭长作出决定，而且其执行也应该由公安机关执行，否则就是违法的。在上述两种情况下，一旦对犯罪嫌疑人、被告人作出了指定监视居住的强制性决定，必须根据《刑事诉讼法》第73 条第2 款、第3 款的规定，通知“被监视居住的家属”、告知其有权委托辩护人，不告知、不通知的就是违法。

(二)实体的合法性审查

我国刑事诉讼法对于监视居住规定了具体的条件，但对于哪些情况下可以对犯罪嫌疑人、被告人采取指定监视居住强制措施没有具体的规制。《刑事诉讼法》第73 条原则性规定了“可能有碍侦查的”，可以采取指定监视居住。那么哪些情形是属于“有碍侦查的”?笔者认为，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第110 条详细规定了“有碍侦查的情形”，“有下列情形之一的，属于有碍侦查:(一)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;(二)可能自杀或者逃跑的;(三)可能导致同案犯逃避侦查的;(四)在住处执行监视居住可能导致犯罪嫌疑人面临人身危险的;(五)犯罪嫌疑人的家属或者其所在单位的人员与犯罪有牵连的;(六)可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复的”，除了上述六种情况外，还有“在住处不适宜采用电子监视措施的”。只要符合下述七种情形之一，不论公安机关侦查部门还是检察机关侦查部门，就可以对犯罪嫌疑人采取指定监视居住，否则，不根据上述七种情形而做出指定监视居住的，就属于违法。如果检察机关承办部门认为指定监视居住强制措施的决定涉嫌违法，应该向决定部门要求出具指定监视居住说明书，并限期说明，理由不成立的，建议决定部门撤销对犯罪嫌疑人采取的指定监视居住强制措施。

同样，人民法院根据刑事诉讼法对被告人作出指定监视居住强制措施的根据应该是“有碍审判的”，那么哪些情况下属于有碍审判呢?笔者认为，只要符合下述情形之一的，就属于有碍审判:“(一)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;(二)可能自杀或者逃跑的;(三)在住处执行监视居住可能导致被告人面临人身危险的;(四)可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复的;(五)没有固定住处的”，只要符合上述情形之一的，人民法院就可以对被告人采取指定监视居住强制措施。承担审查的部门要审查法院作出的指定监视居住强制措施决定是否符合上述五种情况之一，符合的就是合法的，不符合的就是违法的，应该要求法院出具指定监视居住说明书，并限期说明，理由不成立的，建议法院撤销对被告人的指定监视居住强制措施的决定。

四、指定监视居住必要性审查的结论

如果是检察机关主动发起指定监视居住必要性审查，检察机关承办部门认为没有必要继续指定居所监视居住或者案件已经办结的，应当解除指定居所监视居住或者变更强制措施。如果是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请要求变更指定监视居住强制措施的，人民检察院应当在三日以内作出决定，经审查认为不需要继续指定居所监视居住的，应当解除指定居所监视居住或者变更强制措施;认为需要继续指定居所监视居住的，应当答复申请人并说明理由。申请人对继续指定监视居住答复不服的，可以申请交与人民监督员予以监督。

另外，对于指定监视居住必要性审查的期间如何确定问题，刑事诉讼法没有规定，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》明确为“每二个月”，笔者赞成“二个月”的期间，但不应该超过“六个月”的总期限。

指定监视居住制度作为刑事诉讼法确定的一种新的强制措施，其设置对于保护人权具有积极意义，但是其在具体司法实践中因缺乏具体规制容易造成滥用，所以对其必要性审查就显得更具有法律和现实意义。这里笔者仅仅赘述了必要性审查机制的启动、审查范围、结论以及期限，对于该项制度的救济，比如如何将申请人不服继续指定监视居住答复纳入人民监督员的监督、指定监视居住强制措施如有错误怎样进行国家赔偿等没有涉及，有待今后进一步研究。

〔1〕薛火根．期待进一步的解释和规范〔N〕．江苏法制报，2012 －3 －27．

〔2〕贺恒扬．检察机关贯彻实施修改后的刑事诉讼法若干问题〔J〕．中国刑事法杂志，2012(10)．