挂失并取走自己出借银行卡内钱款行为的刑事法律定性——以法律关系的分析为路径

李高宁

(华东政法大学 研究生教育学院，上海200063)

随着信用卡成为日常生产生活中的必需品，围绕信用卡的法律纠纷便层出不穷。其中，使用他人信用卡的行为也较早进入法制的视线，信用卡诈骗罪就将冒用他人信用卡的行为纳入该罪客观方面进行规制。然而，这一罪名规制的是单一行为，并不具有全面保护的意义。比如，近年来屡见不鲜的挂失并取走他人存在借用本人银行卡内钱款行为，在司法实践中的最终认定上一直存在争议。有观点认为此种行为符合盗窃罪秘密窃取的行为方式，应当认定为盗窃罪〔1〕;有观点认为此种行为符合侵占罪的构成要件，因而应当认定为侵占罪〔2〕。而双方分歧的焦点就在于对行为人是否曾合法占有了卡内金额观点不一致。持盗窃罪观点的学者认为借卡人并没有将银行卡交给名义持卡人保管，名义持卡人(也就是行为人)从未合法占有过卡内金额;而持侵占罪观点的学者认为名义持卡人曾经合法占有过卡内金额，只是最终这种合法占有演变为非法占有，才构成了侵占罪。由此可见，在类似的案件中，如何认定占有，是解决问题无法绕过的关键。但是，笔者认为，从法律本身的性质出发，其解决的根本问题是权利义务关系的明晰。所以，诸如此类新型案件的解决，也还是应当从法律关系入手，分析各方的权利义务关系，并最终确定责任承担。当然，在这其中势必也有考虑占有这一概念在刑法中界定问题的必要性。

一、问题的解剖——基于对各方法律关系的分析

在挂失并取走他人存在借用本人银行卡内钱款行为中存在三方主体，分别是名义持卡人、借卡人、银行。从刑事法律关系角度看，其中借卡人属于最终的被害人，名义持卡人是行为人或者犯罪嫌疑人。但是，由于刑事法律关系概念本身存在预设前提的逻辑局限，较为提前地确认了刑事案件存在的事实，所以更注重于解决此罪与彼罪、罪重与罪轻等问题。根据二次违法性理论的观点，刑事犯罪往往存在违反“前置法”的情况，比如说行为主体严重违反了民法中关于保护所有权的规定，将有可能触犯刑法，构成相应的刑事犯罪，即所谓的“出于他法而入于刑法”〔3〕，故界定一个行为是否为犯罪“不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的这些刑法规定赖以建立的其他前置性法律当中去寻找”〔4〕。因此，真正决定行为社会危害性程度的逻辑起点事实上是民事法律关系的内容。行为人对存在民事法律秩序的破坏，是其行为受到刑事法律规制的逻辑基点。因此，在分析挂失并取走他人存在借用本人银行卡内钱款行为的刑事法性质前，我们更应当首先分析其在民事法上的性质，再通过判断此类行为是否存在由民事违法到刑事违法的二次违法的评价路径，最终确定该行为是否构成犯罪，这才是问题解决的正确思路。

(一)名义持卡人与银行之间的法律关系

关于储户与银行之间法律关系的本质，历来存在债权与物权的争论:债权说观点认为储户在存储卡内存入一定数额的钱款后，在储户和银行之间就建立起了以银行必须无条件向储户还本付息为内容的债权，这种学说的理论基础在于货币独特的物权属性，即货币的占有权与所有权不能分离，法律将货币归为消费物决定了货币的所有权与使用权不能分离〔5〕;而物权说是在社会形势不断发展的情势下，债权说观点并不能解决诸如储户和银行之间债权不适用诉讼时效等问题，所以持此观点者从物权二元论的角度出发，认为银行和储户之间是一种物权关系，“存款是存款人在保留所有权的条件下，把使用权暂时转让给银行的资金和货币”〔6〕，即储户是存储卡内货币的所有者，而银行是该等货币的占有者。其法理依据是物权客体的价值化，即“物权人从多标的物之现实支配，演变成为收取代价或获取金钱融资之价值利益”〔7〕。笔者认为，虽然以物权二元论为基础的物权说观点能够比较好地厘清储户和银行之间的权利义务，但是由于物权是绝对权，它更多规范约束的是所有人外其他一切主体对所有人所享所有权的挑战行为，而对于享受从所有权里分离出的占有权能行使人的行为却很难约束。一个典型的问题就是，当货币为银行所占有后，事实上储户并不享有一般物权人所享有的以返还原物为内容的物权请求权，而只能要求给付同等价值的货币。这其中既有基于货币本身作为一般等价物所具有的超强可替代性因素的影响，同时也是储户和银行之间债权关系的一种体现。因为，在债权债务关系中，债务人只需基于合同规定，履行特定的给付义务即可，在此之外并不承担尊重债权人所有权人地位的额外义务。事实上，银行在实践中可以直接将储户所存储货币直接贷款给其他社会主体进而谋利的现象，从本质上说明银行对货币不仅仅享有占有权能，同时还享有绝对的处分权能。因此，笔者认为作为储户的名义持卡人与银行之间，在存储卡内一旦存入了一定数额的货币后，二者之间就形成了名义持卡人为债权人、银行为债务人的债权债务关系，并且作为债务人的银行必须在符合特定条件时，根据名义持卡人的要求，无条件地向名义持卡人支付货币本息。

(二)名义持卡人和借卡人之间的法律关系

刑事法律关系中的被害人和犯罪人的命题能否成立，不但基于法律的明确规定，更依仗事实上的法律行为的存在。如果说法律规范是一种轨道性的设计，那么法律行为在法律关系形成的过程中就起着一种启动作用。然而，同样的法律行为发生在不同的法律关系主体之间，则可能引起的新法律关系的性质也会存在差异。比如，一般主体之间的伤害可能构成故意伤害罪，而基于家庭成员这一法律关系之上的伤害行为，则在符合特定条件的情况下，完全可能被认定为虐待罪。由此出发，我们就会发现挂失并取走他人存在借用本人银行卡内钱款行为作为一种法律行为，它能启动什么样的法律关系，一定程度上还必须分析这其中两位主体之间既存的法律关系。这是我们分析名义持卡人与借卡人之间既存法律关系的价值所在。那么，名义持卡人和借卡人之间究竟是什么样的法律关系?

在实际生活中，借用他人存储卡存钱可能存在很多种原因，有为了资金安全考虑的，有为了身份保密考虑的，但是无论如何，一种事实上的借卡行为是客观存在的。因此，有学者以此为出发点，认为在二者之间存在着一种借卡为内容的物权法律关系，借卡人由此享受该存储卡的一切权利，并进而认为，在此之后借卡人往存储卡里存钱的事实与名义持卡人不再具有任何关系，名义持卡人也不会再占有此卡内的货币，最终推导出挂失并取走他人存在借用本人银行卡内钱款行为应认定为盗窃罪。笔者认为，这种观点不仅仅是片面的，更是严重偏离实践的。一方面，自己使用自己为户主的存储卡，是信用卡管理的国际规则，借用他人存储卡本身就是相关法律法规所禁止的行为。那么，依据此种缺乏法律依据的行为就可以享有名义持卡人作为规范权利主体的一切权利的结论是不可想象的。另一方面，认为借卡人借卡后，存储卡的权利就由借卡人享有，名义持卡人不再享有任何权利的观点也是一厢情愿的，根本无视了挂失并取走他人存在借用本人银行卡内钱款行为发生的背景——就是依据权利主体身份，名义持卡人才可以提取卡内货币。

因此，笔者认为，既然名义持卡人与银行之间是一种债权债务关系，那么存储卡就是一种证明双方法律关系的凭证或者合约，是名义持卡人实现债权人权能的一种途径，那么借卡人往名义持卡人所有的存储卡内存钱的行为就是一种代替履行的行为。一旦借卡人实施了存款行为，则同时产生两个债权债务关系，一是在名义持卡人与银行之间的债权债务关系，这一关系由于有法律的依据，所以不但可以合法取得本金，还可以享受利息;二是在名义持卡人和借卡人之间的债权债务关系，这一关系由于违背了自己使用自己信用卡的基本原则，所以缺乏法律依据，并不能享有利息收入，只能取回本金，就类似于企业间非法的同业拆借。

而我国《民法通则》第92 条规定，不当得利是指没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的情形。有学者认为:“民法上的不当得利，是外延很宽的概念。只要行为人没有合法依据，获得了财产利益，对方遭受了财产损失，获得利益与对方损失之间具有因果关系，不管行为人是善意还是恶意，都成立民法上的不当得利。”〔8〕由此可见，民法上的不当得利不仅包括善意的不当得利，还包括恶意的不当得利。故笔者认为，名义持卡人与借卡人之间只存在因为事实行为所引起的以借卡人存入卡内的货币为标的的不当得利之债权债务关系。

(三)借卡人与银行之间的法律关系

根据前文所述，名义持卡人与银行之间存在基于合同行为的债权债务关系，名义持卡人与借卡人之间存在基于缺乏法律依据的事实行为的债权债务关系，借卡人实际上在名义持卡人与银行之间债权债务关系的履行中扮演了代为履行的角色。其中，存钱的行为可以视为代替名义持卡人借钱给银行;取钱的行为可以视为代替名义持卡人接受银行偿还债务。当然，由于主体的复合性特征，前面对借卡人行为的定性，并不排除借卡人的一种行为同时产生了引起其他法律关系变化的效果，即在借卡人与名义持卡人的债权债务关系中，存款行为还起到贷出货币给名义持卡人的法律效果;取钱的行为起到接受名义持卡人还款的法律效果。由此可见，借卡人与银行从未正式磋商，而是扮演名义持卡人的代理人与银行交易，并不存在特定的法律关系，他的一切依据该存储卡的行为在法律上的后果，都将由名义持卡人承担。

二、问题的解决——不同规范层面的定性评析

既存法律关系的剖析，让我们明确了当事主体之间的权利义务关系。但是，这只是扫清了评价挂失并取走他人存在借用本人银行卡内钱款行为性质道路上的障碍，并未真正对此类行为给出法制层面的评价。依据二次违法性原理的逻辑，我们不妨从民事法制层面出发，首先对其行为性质给出民事法制层面的结论;再考察是否存在由民事法制层面演进到刑事法制层面评价的合理路径，如果存在此种路径就给出刑事法制层面的性质鉴定结论，如果不存在，则此种行为最终只应接受民事法制规范。

(一)民事法上的评价

通过本文第一部分的论述，我们发现，借卡人的每一次存款行为，都在名义持卡人与借卡人之间、名义持卡人与银行之间产生了债权债务关系，在前者，名义持卡人是债务人;在后者，名义持卡人是债权人。通常情况下，此种债权债务关系的消灭，依据的是借卡人的取钱行为。但是，如果出现了名义持卡人将借卡人存入的钱款取出的情况，那么就发生了区别于借卡人取钱行为的法律效果。在名义持卡人取钱的情况下，应当认定为名义持卡人与银行之间一定货币数量上的债权债务关系趋于消灭。但是，这一法律关系的消灭，并不能和借卡人取钱一样，无法导致名义持卡人与借卡人之间债权债务关系的消灭。事实上，当名义借卡人将借卡人存入的钱款取出后，由于借卡人无法再依据所持有的存储卡从银行取到钱，导致前述第一种债权债务关系并未消灭，借卡人指向名义持卡人的债权未能得到圆满履行。此时，名义持卡人就仍然欠借卡人与其取出钱款数量相等的金钱之债。因此，在民事法上，挂失并取走他人存在借用本人银行卡内钱款行为，属于一种债务的不履行行为(没有按照双方约定的方式履行)。

(二)不履行债务行为在刑事法上的评价

既然挂失并取走他人存在借用本人银行卡内钱款行为在民事法律技术分析上属于不履行债务的行为，那么分析此类行为的刑法定性，实质上就是分析不履行债务行为在刑法上的定性。

不履行债务的通俗说法就是“欠钱不还”，并且这简单的话语背后存有极深的法律思维和法律逻辑:第一，欠钱本身是可以不违法的，主体之间既可能因为非法行为形成债务，也可能因为合法行为、特别是合同行为形成债务。第二，“不还”是违法的。虽然欠钱可能基于合法和非法的行为，但是最终只要债务是合法的，那么就必须履行，而不履行则是必然违法的。当然，这种逻辑对于最终界定此类行为的刑法定性还不够，因为违法本身就存在多种形式，即便是依据所违反法律规范的性质不同，就可以划分为行政违法、民事违法和刑事违法。前述俗语下的法律逻辑只能确定不履行债务可能属于行政违法和民事违法，而不能直接推导出不履行债务就当然会构成刑事违法。从我国刑法关于犯罪概念界定出发，按照刑法通说，我国犯罪的基本特征是严重的社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性。上述三个基本特征紧密相连，不可分割。严重的社会危害性是后两个特征的基础，而刑事违法性则是判断罪与非罪界限的准绳。〔9〕这一要求让我们不得不将讨论的重点对准刑法规范条文本身，考量刑法所规定的各罪名中有无将不履行债务纳入本罪规制的。

从不履行债务行为本身的财产属性出发，其侵犯的是债权，这与传统财产犯罪侵犯所有权的特点不同。但是，物权请求权中的请求返还原物能不能演变出债权?笔者认为，当物权请求权所指向的对象为具有高度可替代性的一般等价物时，物权请求权和债权请求权就趋于重合。更进一步讲就是，对于一般的货币，由于种类物特性，不应当认为在其所有权被侵害时原权利人仅仅具有返还原物请求权，同时他更具有要求返还等价的其他货币的债权请求权，甚至债权请求权更为优先。但是，一个更为深层次的问题是，一切债务最终都可以化为货币为对象的金钱之债。因此，如果承认了货币为对象的债权场合，债权人也拥有物权请求权，那么最终可以导致所有的债权债务都具有物权和债权的双重性质。而这样的结论严重违背了民法区分物权和债权，并进而给予两种不同体系性保护的做法，是与通说法理相违背的。这一现实就促使我们必须在货币为标的的债权保护场合下的请求权性质之间进行选择:要么是债权请求权，要么是物权请求权。笔者支持债权请求权观点，亦即此时原权利人无权要求行为人返还原物(原货币)，这种无权主要基于法律的不能。因为当货币从借卡人手中存到名义持卡人名下后，该货币就成为名义持卡人的货币，而当货币被银行占有后，名义持卡人就成为这笔货币为标的的债权人。此时，货币的法律归属发生了变化，为银行所占有和所有，名义持卡人已经完全不可能再将原来借卡人存入的货币返还给借卡人。即便源于巧合，同一份货币到了名义持卡人手中，那么当他转移该货币给借卡人时，此货币在法律上已经与借卡人存入的货币发生了变化，前者属于名义持卡人自己所有的货币，后者是借卡人所有的货币。

我国刑法上的侵占罪是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不归还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为”〔10〕。而既然名义持卡人已经根本不可能返还原物，那么，这与侵占罪的要件就相背离。《刑法》第270 条中的“拒不退还”的前提条件应该指这样一种情况，即不是出于代为保管人不能控制的原因不能退还，因为只有这种前提条件下的“拒不退还”才值得纳入刑法调整的范围。如果是因为代为保管人个人不能控制的原因而不能退还，显然不应认定为是“拒不退还”，从而不应认定为是构成“侵占罪”。从这样的理论前提出发，我们也会得出结论:侵占罪的犯罪对象不应该包括货币这一特殊的种类物，因为货币在交付他人代为保管之后，一般即与代为保管人先前自有的货币混同在一起，分不清楚哪部分货币是交付货币人所交付的货币、哪部分货币是代为保管人原先自有的货币。也正是因为这种混同，使得在这种情况下的“将代为保管的他人财物退还”成为不可能，而这显然不是因为代为保管人自身的原因，而是货币作为种类物的法律属性使然。可能会有人坚持认为，保管人可以将交付的货币单独存放。笔者认为这样的观点不能说一点道理没有，但却具有极端的取向。我们可以自问一下，除了理论上可以举出这样极端的例子外，实践中又会有谁、又会有多少代为保管人在代为保管货币时会这样做?除非他怀疑交付的货币可能是假币，而这样的情况明显是极端的。

三、结语——法秩序恢复路径的理性选择

由以上分析可见，作为不履行债务行为的一种，挂失并取走他人存在借用本人银行卡内钱款行为，本身只是使得借卡人享有了要求名义持卡人还款的债权请求权，那么就不应当认为名义持卡人的这种行为就构成犯罪。因为，如果我们鲁莽地得出构成犯罪的结论，则可能造成经济活动中的主体每时每刻都要担心自己还不上钱而面临刑罚惩罚，从而导致市场经济失去活力。而且，通过以上的分析，我们也可以看出此类行为与盗窃罪、侵占罪等传统的财产犯罪也具有根本的不同，并没有侵犯原权利人的财产所有权。

刑法具有谦抑性，即刑法不是万能的，刑罚手段具有局限性，刑法和其他法律一起共同对法益实施保护，对侵害合法权益的行为，并不都需要刑法的介入。只有在民事、行政等法律对法益的保护不充分，国家、社会或个人以其他手段无法有效保护该利益，而只有通过刑罚才能保护的情况下，刑罚作为“最后手段“才能使用。〔11〕因此，将挂失并取走他人存在借用本人银行卡内钱款行为纳入刑法规制的做法是欠理性的，是过分夸大刑法机能的荒谬做法，是“刑法万能”理念的余孽，更是试图利用刑法手段干预经济生活的非市场思维。当然，解决挂失并取走他人存在借用本人银行卡内钱款行为给法秩序留下的创伤，也是法制不可回避的任务。但是，我们必须正确理解二次违法性的真正内涵，这一原理的事实存在，并不说明所有民事违法行为都会随着社会危害性的提升而必须纳入刑法规制。具有严重社会危害性的违法行为能否构成犯罪，理当全面考察社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性。其中，刑事违法性理应是这条道路上最为关键的法治看门人，起到一夫当关万夫莫开的作用。它的身后才是法秩序恢复的刑事法治路径，而其身前，则是民事法等其他规范发挥作用的场所。

〔1〕陈兴良．挂失并取走自己账户下他人款项构成盗窃罪〔J〕．中国审判，2010(5)．

〔2〕杨兴培．挂失并取走他人存在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定〔J〕．法治研究，2011(1)．

〔3〕〔4〕杨兴培．犯罪的二次性违法理论探究〔A〕．社会转型时期的刑法理论〔C〕．北京:法律出版社，2004．415，417．

〔5〕曹新友．论存款所有权的归属〔J〕．现代法学，2000(2)．

〔6〕财政税收金融价格〔Z〕．北京:中国大百科全书出版社，1998．137．

〔7〕谢在全．民法物权论〔M〕．北京:中国政法大学出版社，1999．9．

〔8〕张明楷．不当得利与财产犯罪的关系〔J〕．人民检察，2008(13)．

〔9〕屈学武．刑法总论〔M〕．北京:社会科学文献出版社，79-81．

〔10〕张明楷．刑法学〔M〕．北京:法律出版社，2007．741．

〔11〕周光权．刑法总论〔M〕．北京:中国人民大学出版社，2007．13．