盗窃正版软件标签行为性质界定——以上海首例盗窃COA 标签案为视角

杜冰倩

(华东政法大学 研究生教育学院，上海200042)

一、案件聚焦

(一)案情介绍

被告人甲系公司保安;被告人乙系个体业主;被告人丙系某电信器材公司员工。

2010年9月，被告人甲被安排至某芯片公司担任保安，负责大楼安保工作。被告人乙于2010年11月22日凌晨与被告人甲一起进入公司，由被告人甲使用门禁卡打开办公室房门，随后使用牙签将该公司计算机机箱上的序列号标签刮下，窃得Windows XP简体中文专业版等5 类正版微软软件的COA 标签189 张。2010年11月24日，被告人乙又伙同被告人丙，2010年11月25日凌晨与被告人甲一起再次窃得COA 标签190 张。嗣后，被告人乙将上述COA 标签带回苏州伺机销售。2010年11月26日，公司发现数台电脑上的COA 标签失窃，通过监控录像确定系甲某带领他人至公司行窃所致，遂案发。

一审法院最终以盗窃罪判处甲有期徒刑2年6个月，罚金人民币3000 元;判处乙有期徒刑3年，罚金人民币3000 元;判处丙有期徒刑1年，缓刑1年，罚金人民币1000 元;扣押在案的赃物，发还被害单位。〔1〕

(二)案件分歧意见

本案的盗窃对象系COA 标签，具有一定的特殊性，在案件的分析过程中主要存在以下几种意见:

第一种意见认为，应认定为侵犯著作权罪。认为COA 标签只不过是证明正版操作系统并且获取正版服务的凭证，不具有价值性，不属于“财物”，因而不能成为刑法上盗窃罪的对象，鉴于获得COA 标签相当于获得了正版软件本身，所以盗窃COA 标签并出售的行为性质属于“复制发行计算机软件”的行为，侵犯了正版软件公司的著作权，因此应以侵犯著作权罪论处。

第二种意见认为，应认定为故意毁坏财物罪。认为行为人将COA 标签盗走，使得电脑原装的正版系统失去合法的证明而使电脑原装系统的部分功能和价值受损，行为具有损坏性，应当以故意毁坏财物罪论处。

第三种意见认为，应认定为盗窃罪。认为COA标签是微软正版操作系统的唯一证明，如果得到了COA 标签，就可以使用上面的序列号上网注册，完全享受一个正版客户的所有权利，得到了COA 标签就相当于得到了一个正版软件，应当说COA 标签是载有经济价值的，理应可以成为刑法上的“财物”，即盗窃罪的对象。因此，盗窃COA 标签的行为应当以盗窃罪论处。

二、正版软件COA 标签的属性分析

COA(Certificate of Authenticity)，又称正版标签或防伪证明书，凡正版Windows 操作系统软件都带有COA 标签，它是标识微软正版产品的一个显著标志。每一台预装了正版Windows 操作系统的新PC(personal computer)都应该包含正版证明标签COA，COA 标签一般贴在电脑的机箱上，如果电脑上缺少正版证明标签，则该电脑装的很可能不是正版的Windows 操作系统。因此，可以说，COA 标签是一种正版证明或者凭证，从这一点来看，COA 标签本身似乎并不具有经济价值，不具有财物的属性。实则不然，COA 标签并非仅仅一张证明或者凭证，它的经济价值体现在COA 标签的产品序列号上即Product Key，因为如果得到了COA 标签，就可以使用上面的序列号，上网注册，完全享受一个拥有正版操作系统客户的所有权利，而原来的电脑从使用上说，一般的使用、升级、打补丁不受影响，但是要重装系统必须要输入产品序列号才能激活。COA 标签是微软正版操作系统的唯一合法证明，如果电脑上的COA 标签被盗，即使是原装的正版操作系统也只能背上盗版的黑锅，不仅不能享受微软的后续服务，甚至还可能面临微软的追诉。

对于电脑公司来讲，电脑上的COA 标签被盗，电脑公司将不能证明自己所出售的电脑装有正版的Windows 操作系统。需要指出的是，电脑生产厂商通过与操作系统提供者签单的方式购买使用其正版操作系统，《关于计算机预装正版操作系统软件有关问题的通知》(信产部联〔2006〕199 号)曾明确规定:“一、在我国境内生产的计算机，出厂时应当预装正版操作系统软件。二、进口计算机在国内销售，销售前应当预装正版操作系统软件。三、操作系统软件提供者应采取积极措施，支持计算机生产企业预装正版操作系统软件。通过制定预装软件价格和服务条款，使计算机生产、销售企业能够以优惠的价格和良好的服务获得授权。”《通知》的旨意在于让没有预装正版操作系统的PC 产品无法上市销售，从而打击盗版的行为，保护操作系统提供者正版操作系统的版权。每一台生产的电脑都应预装有正版操作系统，COA 标签即是证明电脑预装有正版操作系统的凭证，每台电脑上的COA 标签都有一个相应的序列号，原则上一个序列号只能服务于一台电脑的操作系统，即原装的正版操作系统。有该序列号，则会得到正版操作系统提供者的认证，从而获得正版操作系统能获得的一系列服务。因此，获得COA标签就相当于获得了正版操作系统，其所承载的经济价值是客观的也是客观存在的。如果电脑上的COA 标签被盗，电脑公司欲证明自己的操作系统为正版，必须重新购买以获取新的序列号用于激活和验证，电脑公司的损失则为重新购买所花费的总额。当然，电脑公司也可以选择直接出售不带有正版标签的电脑，但销售价格要低于带有正版标签的电脑价格。不管怎样，电脑公司都会因COA 标签的失窃而遭受经济上的损失。COA 标签不仅是正版操作系统的唯一合法证明，而且承载了相应的经济价值，获得COA 正版标签相当于获得正版操作系统软件本身，COA 标签是具有经济价值的，因此，COA 标签的属性决定了其可以成为盗窃罪的对象。

三、盗窃正版软件COA 标签不涉及著作权的问题

有观点认为，盗窃COA 标签并出售属于未经著作权人许可，复制发行计算机软件的行为，当以侵犯著作权罪论处，该观点未免有些断章取义。

首先，侵犯著作权罪要求“以营利为目的”，由于“以营利为目的”为犯罪构成的主观要件，在司法认定中具有一定的难度，往往需要从多个方面来综合认定行为人是否具有营利的目的。“以营利为目的”在客观方面的表现往往为:行为人一般多次实施该行为，而非一次或者偶然实施;行为人实施该行为具有一定的规模性;行为人一般以该非法收入作为主要经济来源，反复不断地实施;实施该行为一般需要一定的技术支持，多为一种商业行为。〔2〕构成侵犯著作权罪，行为人一般以复制发行侵权产品为业，规模较大，获取非法收入。本案例中的行为人临时起意，盗窃正版证明COA 标签并进行出售的行为，并非一种商业行为，而是临时性偶然性的窃取他人财物的行为，很难称之为“营利”。

其次，盗窃COA 标签并出售的行为与“复制发行”的内涵相去甚远。复制的目的是发行，发行是复制的必然结果。著作权法明确规定:“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”①详见《中华人民共和国著作权法》第十条。因此所谓“复制发行”，可以通俗地理解为将作品复制一份或者多份进行出售或者赠与。Windows正版操作系统依法享有版权，而COA 标签则是证明电脑预装有正版操作系统的一种证明，行为人盗窃的只是COA 证明标签，既没有对COA 标签进行复制，也没有对依法享有版权的正版操作系统本身进行复制，况且行为人对复制计算机软件的技术和手段更是一无所知，根本不可能复制Windows 操作系统。不存在“复制”的行为，则不可能有后面的“发行”行为，行为人出售COA 标签的行为只不过是销赃而已。

再次，本案例中的受害单位是电脑公司，而不是正版系统的提供者微软公司。上文在分析COA 标签的属性时已经介绍过，电脑公司的生产商需要签单购买微软公司的正版操作系统软件，电脑出厂时应当预装有正版操作系统软件，COA 标签则是证明操作系统为正版的凭证，每个COA 标签上对应一个25 位的Product Key，即产品序列号，一个序列号只能得到一次微软的正版认证。对于电脑公司来讲，COA 标签失窃意味着电脑公司不能证明自己的操作系统为正版。COA 标签上明确标有“Label not to be sold separately”的字样，意为标签不单独出售，预装正版操作系统的电脑即使用微软的正版操作系统都必须经过微软的授权，因此每一台预装有Windows 正版操作系统的电脑分别对应于一个载有序列号的COA 标签。若COA 标签被盗，电脑公司必须重新购买以获取新的序列号用于激活和验证，相当于重新购买一个操作系统软件，电脑公司是实际的受害人。行为人盗窃COA 标签并将其出售，未对正版操作系统进行复制，得到COA 标签的人获得序列号从而上网注册得到微软的认证，实质上真正侵犯微软公司版权的人是得到COA 标签并享受正版服务的人，未支付相应的费用而使用微软公司的正版操作系统的服务，只是一种民事侵权行为，不符合侵犯著作权罪的构成要件。事实上得到COA 标签的人享受正版操作系统各种服务本应支付的费用因行为人的盗窃而转嫁给了电脑公司，实际遭受损失的是电脑公司。因此，盗窃正版软件COA 标签并出售的行为并不涉及侵犯著作权的问题。

四、盗窃COA 标签的犯意并非“毁坏财物”

有论者提出，对于行为人盗窃COA 标签的行为，应以故意毁坏财物罪论处。但是从该案例的犯罪事实来看，并不符合故意毁坏财物罪的犯罪构成，以故意毁坏财物罪论处不妥。

诚然，电脑上的COA 标签被盗，电脑上原装正版操作系统的部分功能将受到影响，虽然一般的使用、升级、打补丁等功能可以正常使用，但是会因为缺少COA 标签上的序列号而无法重装系统，而且还失去了证明自己是购买的合法正版操作系统的唯一凭证，在微软的官网上将得不到正版认证，不能够享受微软的一系列后续服务，后果严重者还可能面临微软的追诉。从我国刑法学界对“毁坏”的分析来看，许多教材中都将“毁坏”解读为“毁灭”和“损坏”。“毁灭”是指将某种公私财物完全毁坏，使其全部丧失价值和使用价值;“损坏”是指将某种公私财物部分毁坏，使其部分丧失价值和使用价值。〔3〕这种界定从“完全”与“部分”的角度将“毁坏”区分为“毁灭”和“损坏”，但是这种界定往往被认为是一种物理上的毁坏，具有一定的局限性。因此，有学者提出“一般的效用侵害说”，认为毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括丧失或者减少财物的效用的一切行为。所谓财物效用的丧失与减少，不仅包括因为物理上、客观上的损害而导致财物的效用丧失或减少，而且包括因为心理上、感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少;不仅包括财物本身的丧失，而且包括被害人对财物占有的丧失等情形。〔4〕不管是采“物理的毁弃说”或“有形侵害说”抑或“效用侵害说”，首先要解决的一个问题是，故意毁坏财物罪中毁坏的对象是否可以是虚拟的非实体的物?窃走COA 标签，将使电脑预装的正版操作系统的部分功能不能使用，那么电脑的操作系统是否可以成为被毁坏的对象呢?对于这个问题在理论上虽然尚存在一定的争议，但是在司法实践中已经认可它们的经济价值，理应成为刑法上的“财物”，当然可以成为故意毁坏财物罪的对象。本案中，电脑预装的操作系统因为COA 标签的失窃而失去正版身份证明，从而无法获得微软的一系列后续服务，重装系统等功能将受到限制，因此其效用和价值的确受到一定的侵害，从客观表现来看，似乎行为人故意毁坏财物罪的罪名可以成立。但是值得注意的是，行为人窃取COA 标签的目的并不是为了使得电脑公司的预装操作系统受到功能上的限制，而是为了将COA 标签予以出售获取非法收入，这也是故意毁坏财物罪与盗窃罪在犯罪目的上的一个非常重要的区别。

从犯罪目的上讲，故意毁坏财物罪的行为人往往是基于泄愤、报复或者其他目的而对公私财物故意实施的毁坏行为，行为人一般不具有非法占有财物的目的，而盗窃罪的本质就是在将他人财物非法占为己有的犯意下所实施的窃取行为。当然在现实中，盗窃行为与毁坏财物的行为经常相生相伴，如行为人以非法占有的目的，窃取他人财物，后来由于销赃未得逞或其他原因而将财物毁损;再如行为人以盗窃的的手段故意毁坏他人财物。第一种情况下，行为人具有非法占有他人财物的目的，并且实施了盗窃的行为，其后的毁损财物的行为只不过是因某种原因而不得已为之的销毁赃物的行为，在刑法理论上属于“事后不可罚”的行为，因此基于主客观相一致的原则，应以盗窃罪追究行为人的刑事责任，其后的毁损赃物的行为可以作为量刑情节予以考虑。第二种情况下，行为人虽然采取了盗窃的手段，但行为人的目的是故意毁坏他人财物，盗窃只不过是毁坏的手段和方式而已，行为人一般不具有非法占有的目的，窃得该财物后通常情况下会将其丢弃，当然如果行为人事后又产生了非法占有的目的，则属于犯意转化的问题，可以依照转化犯的原理进行处断。在定罪的过程中，必须坚持主客观相一致的原则，本案中的被告人甲、乙、丙根本不存在泄愤、报复的目的，盗取电脑上的COA 标签也并非出于故意毁坏电脑公司财物的目的，而仅仅是为了将COA 标签占为己有伺机出售获取非法利益。如果行为人为了泄愤或报复电脑公司使其遭受经济损失的话，大可不必采用盗窃COA 标签如此柔和的手段，即便想从COA标签入手损坏正版操作系统，也可直接撕毁或者涂抹COA 标签而不必大费周折地用牙签一一戳下，行为人的盗窃故意显而易见，并非毁坏财物之故意。

五、结论

COA 标签是微软正版证明标签，凭借COA 标签上的序列号可以得到微软的官方认证，享受微软提供的正版客户所享有的一系列服务，获得COA 标签相当于获得正版操作系统软件本身，因此COA 标签是载有一定经济价值的，应当成为刑法上盗窃罪的对象。盗窃COA 标签不涉及微软著作权的问题，不符合侵犯著作权罪的构成要件;行为人盗窃COA标签的目的并不是为了毁坏公私财物，而是具有非法占有的目的，因此不构成故意毁坏财物罪，而应以盗窃罪论处。

随着网络时代计算机信息技术的发展，越来越来多的虚拟的非实体物不得不进入刑法的领域，由于它们的非实体性、虚拟性等特征决定了其价值认定缺少一定市场价格的指导，诸如COA 标签等不单独出售但承载有一定经济价值的物，在价格认定上更需要一定的参考标准，否则将很难认定犯罪数额。本案例中，电脑公司COA 标签失窃将导致电脑公司以较低价位出售预装有正版操作系统的电脑，与出售带有正版标签COA 的电脑之间的差价，则为电脑公司的直接经济损失，由此来认定盗窃数额具有一定的可操作性，而且以差价作为盗窃数额能更加直观地反映出COA 标签的价值所在。

〔1〕王治国．379 张COA 标签不翼而飞〔J/OL〕．http://www．shzfzz．net/node2/pudong/node2883/u1ai277358．html，2013 －2 －26．

〔2〕张明楷．论刑法中的“以营利为目的”〔J〕．中国刑事法杂志，1995(4)．

〔3〕何秉松．刑法教科书〔M〕．北京:中国法制出版社，2000．936．

〔4〕张明楷．刑法学(第四版)〔M〕．北京:法律出版社，2011．911．