能动检察的法理判断

周 平

（新疆生产建设兵团人民检察院，新疆 乌鲁木齐 830002）

一、能动检察的法理基础分析

能动检察是能动司法重要的、不可分割的组成部分。在我国，司法机关专指检察机关和审判机关；上述两机关是宪法定位的具有不同职能并在法制体系中不可或缺的、独立的、法律地位平等的司法组织系统。研究能动检察首先要从能动司法介入。能动司法的出现在于“这里有太多的制定法以及更为笼统的宪法规定、制定法的空隙和前后矛盾、公然的裁量地带、过时且冲突的先例以及事实困境”①。最高人民法院原院长王胜俊于2009年8月明确提出了能动司法的主张②，并从政治法理学和法律社会学的角度阐述了“能动司法”的特性，即“服务性、主动性、高效性”③。从不同的站位角度上讲，对“能动司法”的理解大致可以分为两个层面：一是学者所理解的能动司法是方法和技巧方面的能动，二是司法机关将能动司法列属于政治职能的应有之义④。法律所表达的是一般的正义，但是一般正义在实施过程中都面临着具体化或者说个别化的问题⑤。除对能动司法积极面的法理解释外，其抑制性的论证也不乏其说：如果不分具体情况，不附加条件地能动司法的话，法治就会荡然无存，一说能动就认为可以随便超越法律。能动司法是严格法治阶段实施以后的后法治阶段⑥。从法律与政治之间的关系而言：政治优先还是法律至上的问题，能动司法主要是解决政治与情势的需求，考虑的是高于形式法律的所谓实质正义。“法治”的基本含义之一就是约束政治权力在法律范围内行使，而司法正是以捍卫法律权威与尊严的方式保障政治行为接近法治，实现法律所确定的正义⑦。诚然，能动司法与政治存在着天然的、不可分割的、必然的联系性，法与政治的关系使司法判决并非一个中立的过程，而是彻头彻尾的政治，法律不但是政治性的，而且还是偏向性的政治⑧。由于法律方法的基础是法律思维，世界范围内很多学者和司法人员都承认价值衡量的重要意义，然而价值衡量实际上就是对法律的突破⑨。能动司法是后法治时代的必然产物，其伴生物无法超越实用主义或现实主义的法律需求，与前法治时代拘泥于法条主义形成了执法观的明显反差。实际上在实用主义裁判与法条主义裁判之间存在着某种张力，这就是实用主义裁判的被约束与法条主义裁判的被放松，二者共同建构了“一种实证的审判决策理论”⑩。能动司法是一种司法理念（就是司法活动理性领域的概念），与司法意识形态（在一定的经济基础上形成的对于世界和社会的系统的看法或见解）基本一致，能动司法被固化为司法理念是随着司法法制发展的进程而不断更新的；能动司法首先要解决的是一般公正的问题，然而，一般公正又是由个别公正相互聚合的，因此，只有有了个别公正的实现才能形成一般公正；故，能动司法既涉及一般公正，同时，也联动着个别公正。所谓能动司法应该是在法治原则之下的能动，是在法治的框架内行使司法权力，是在积极行使法定职权的情况下发挥司法对社会其他权力的影响⑪。司法活动是由司法理念为先导的，司法理念的形成有一个延续的过程，但万变不离其宗，始终围绕着一条主线即司法理念是以司法实体和司法程序为依托，以司法理念为导向的思维活动。“能动司法”受司法理念的指导。司法理念是指，执法人员在司法过程中，运用程序技术进行法律推理和判断、寻求结论的妥当性所体现出的一种睿智和能力。司法理念是形式理性、实质理性以及实践理性的统一⑫。执法者在执法中的法律逻辑思维过程，就是以法律规范为大前提、以案件事实为小前提、最后得出结论的推理过程。这一法律推理所反映的基本思维模式就是“司法三段论”⑬。解析“司法三段论”的关键点或称前提就是法律规范的前置存在的现实作用。传统的、单一的硬法之治，越来越不能适应社会公共治理的需求。其法治的治理模式必然演变为：以宪法为“一元”，既要发挥硬法的基础性、框架性调整功能，也要发挥软法的延伸性、辅助性规范作用，从单一的硬法之治转向软硬并举的混合法治理，构建一种“一元多样混合法”治理模式⑭。

综上，纵观国内外学者对能动司法的差异性见解可知，能动司法的提出是不同法制发展阶段的理性产物，基本介于前法治时代后期与后法治时代前期，能动司法体系的建立和完善是后法治时代的重要标志之一。能动司法既包含了以制定法为骨干的诸多原则性规范，又包含了以法制原则、立法精神、法律政策、司法解释、先例比照等为要义的例外性规范；其特征是：具有政治型司法、战略型司法、需求型司法、服务型司法、主动型司法、高效型司法的特质。能动司法不仅仅需要司法理念的更新，更需要机制的创制和体系的完善。在我国能动司法的涉围十分宽泛，因政治因素引发的能动司法涵盖了宏观导向性的路线、方针、政策的执行，如社会稳定、以人为本、经济发展、结构调整等；因法律杠杆调节的各类社会利益关系的变异，普适性地构筑了诉讼便捷机制、调解和解机制、程序简化机制、司法救济机制、参与预防机制、综合治理机制、党政建言机制、化解纠纷机制、社会管理重新机制等。

二、能动检察的法意实质考证

能动检察的渊源基础是能动司法，能动司法属借鉴和舶来概念；能动检察是在其理论构架中植发的创新型概念，故，论证其实质构造的确定性还必须从能动司法主义的域外界定切入。《美国法律词典》将司法能动主义定义为“对美国司法制度中审判行为的一种见解。……司法能动主义还可以把法律规范延伸到为政府行为确定特定的要件”⑮。虽然国外的政治制度、国家体制、法律渊源不同，但法制建设的“合理内核”是可以借鉴和汲取的，通过上述定义解析不难看出，“能动检察”对各级政府的行政执法行为依法实行监督，不仅局限于行政诉讼监督，重点为行政执法和具体行政行为的法律监督，该项监督领域恰恰是我国检察机关实行法律监督的盲区。《布莱克法律词典》对司法能动主义的定义是：“司法能动主义是指司法机关在具体案件的过程中，不因遵循先例或不遵从成文法的字面含义进行司法解释的司法哲学及基于此哲学的行为，当司法机关发挥司法能动性时，它对法律解释的结果会更倾向于回应时下的社会现实和社会演进的发展趋势，而不是拘泥于现有成文法或先例以防止产生不合理的社会结果。因此，司法能动主义意味着法院通过解释对法律进行创造和补充。”⑯上述定义以实用法学为基础，以“能动司法”为落脚点阐述了能动司法与法条主义之间的辩证关系，从执法的法律效果向执法的社会效果（即社会价值目标）进行延伸的必然性，与此同时，揭示能动司法在立法完善及填补立法漏洞、构建科学立法体系中的独特作用。

我国能动检察的内涵是：坚守宪法定位，以法律监督为主线，保障现行法律规范、法规、规章依法贯彻落实，充分运用检察权全方位的辐射效应，紧紧围绕党和国家的中心任务，创造性地开展各项检察工作；在执法依据上，以现行法律规范为基础，以立法精神、政治大局、检察政策、司法解释为依托，不断拓宽法律监督的渠道，逐步实现法律监督领域的全覆盖；在检察法律监督的方式上，采取原则性和灵活性相结合的运行监督模式，将审查权、侦查权、调查权、诫勉权、批捕权、起诉权、预防权、法律监督权、责令纠错权、整改备案权、检察建议权、任免参与权有机整合，有效发挥法律监督整体效能的作用；在体制、机制建设上，有机契合检察机关上级与下级四级联动的板块效应，高检院通过发布检察政策指导意见引导全国的检察实践；借助司法解释这一平台，提升规范执法能力、强化全民守法意识、遏制违法犯罪的势头；积极探索辖区内检察机关与党政机关、人大、政协、纪检、武装、企业、事业、社会组织，借用其职能资源共同参与法律监督执法活动，使检察机关的效能在现有的条件下得到成倍的放大，逐步完成构建“大检察”的法律监督格局。鉴于检察机关宪法定位的法律监督职能的特定性，其法律监督的视域范围具有广域性、诉讼性、非诉性、综合性、保障性，法律监督的导向上具有政治性、人民性、法律性、时代性、服务性、主动性、制约性、监督性、审查性、指导性、查究性、建制性、预防性等功能（事物或方法所发挥的有利的作用、效能）范畴。

在现阶段“能动检察”的理论依据应当确定为“三个效果”的统一，即法律效果是基础、政治效果是前提、社会效果是根本。因为，只有有了上述三者的有机统一，才能有效地体现检察功能的价值取向。鉴于法律监督检察活动的合目的性，检察司法机关为党和国家的大局服务已经成为毋庸置疑的执法宗旨⑰。不论各类诉讼活动还是社会公共治理活动实然性都无法逾越法律监督这一权利制衡的节点，因此，在能动检察的体系上应当做出高层次的法律安排。一是在宏观上，要构建检察机关在政治标准、法律引导、社会稳定、以人为本、经济发展相互契合的法律监督调控体系；二是在中观上，强化“检察一体化”、“检调一体化”、“检侦指导化”、“检审监督化”的功能运行模式；三是在微观上，完善内部依法、高效、有序、合理、科学的运行机制和外部的对接机制。

能动检察因当代社会需求、刑事司法政策导向、法治理念更新以及我国正处在战略机遇期、改革攻坚期、矛盾突显期，故出现了一系列指导检察工作的原则和理念，如“三个至上”、“三个统一”的原则，“立检为公，执政为民”、“强化法律监督，维护公平正义”、“能动检察”、“理性、平和、文明、规范”等执法理念。上述理念的形成，回应了社会对法制的期盼和服务党的中心工作的检察价值取向。能动检察内涵实质性的研究和判断，决定了检察事业的行进方向，决定了检察机关跨越式发展的目标和视角。能动检察所突出的是检察工作积极主动的主观状态，因而其司法实践形态既可以表现为积极的作为，也可以表现为自主性的不作为。能动检察法律监督效能的整体推进，反映在法律技术层面的重要功能是克服法条主义的根本缺陷。能动检察并不是片面地强调法律监督活动的无限扩张，应然性的能动检察是对法律目标、社会目标和价值目标的“动态性适应”。因此，能动检察应当逐步建立这样几个相互关联的认识和判断：第一，作为司法依据的法律资源——尤其是法条所能提供的法律资源永远是短缺或不完备的⑱。第二，人们不应宿命化地对待法律的局限性或者片面性地仰仗立法过程来克服这些局限；相反，人类应当并且能够通过司法过程的能动运作来补救这些缺失。第三，司法的目的和功能不是显示现有法律规则的约束力，而是追求法律所要实现的社会目标，而司法在这种追求中能够超越法律形式的局限，把社会目标直接导入具体案件的处理之中，并激活除法律规则之外的多种规范资源，从而消解法律缺失的影响。第四，司法过程并非“自动售货机”那样简单，法条主义对司法行为的程式化想象并不符合司法的真实状态，司法实际上是充满创造性的高度智慧化的活动。第五，尽管司法面临着前述诸多的矛盾和问题，但就总体而言，这些矛盾和问题并不是司法中的常态⑲。

能动检察的目的就是维护基本法律规范在执法上的高效、有序、严格、公正的依法履行。能动检察的指导思想是“立检为公、执法为民”。能动检察的目标就是要找准与社会科学发展目标和社会价值目标契合的切入点。能动检察不是简单地、机械地、盲目地创制新的法律规则，加大司法解释的幅面，而是建立一种有利于准确适用法律的、强化法律监督的检察工作机制，如内部与外部共赢的法律监督机制，参政、议政的介入机制，诉讼活动的全程监督机制，诉讼外涉法执行的督促监控机制，社会面整治的防控机制，各类法律执行过程的纠偏机制，特殊群体犯罪预防机制，社会矫正机制等。

能动检察的必备条件是逐步强化社会检察生态氛围的营造，其中检察机关无疑是主力军。同时社会检察生态氛围的营造也是检察机关义不容辞的职责。检察生态的构筑与司法生态的联动是法逻辑、社会学的属种关系，司法生态是属关系，检察生态是种关系。检察生态是要靠检察能动的规制和制度来保障的，为了实现这一目标必须进行理念上的更新和强化：一是提升法律监督对被监督环节的穿透力。二是克服法条主义、谦抑主义的束缚。三是能动检察不是对我们奉行的法治原则的冲击、破坏、削弱，恰恰相反是对“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”法治原则的巩固、延伸、强化。四是能动检察不是随意的能动、盲目的能动、肆意的能动，而是依法的能动、服务的能动、规范的能动。五是能动检察与政治组织之间有不解之缘，检察机关的上下级组织构架、检察一体化、各级内部机构的编制、干部的选配和任免、办案经费的拨付等无一不受政治组织的制约。能动检察相对政治而言具有依附性；检察机关独立行使检察权，在中国特定的国体和政体的条件下，必然性地要接受各级党委的领导、各级人大的监督、各级政府的支持、社会各界人民群众的认同。

三、能动检察科学机制的构建

能动检察的目标指向是社会发展目标和社会价值目标的协调性、法律监督的宪法性和刚化性、政治目标的坚定性和执行性，即创建富强民主文明和谐的社会主义现代化国家。

（一）围绕社会科学发展目标和社会价值目标的实现，发挥好能动检察的法律服务功能

检察机关法律监督的职能既是我国宪法的定位又是社会管理创新不可或缺的重要组成部分。为了适应新形势的需要，检察机关必须实行执法监督方式上的转变。一是将法条主义的纯粹执法方式转变为个案依法处理与法律效果、政治效果、社会效果的均衡性、协调性相结合的“为大局服务”的方式。二是将固化的诉讼活动中的法律监督的涉围转变或拓宽为诉讼活动与非诉活动相结合的整体法律监督。三是将机械性、教条性的监督模式转变为灵活性、创制性的监督模式。四是将消极、被动的法律监督转变为积极、主动的法律监督。

（二）能动检察面临三大桎梏和多重依据应对标准的选择

一是社会规范体系十分庞杂，执法活动考量依据呈多元化态势。社会规范体系涵盖了法律规范、司法解释、政治规范、政策规范、道德规范、习俗规范等⑳。如果只以法律规范作为执法的统一标准或法律监督的依据将会回归于法条主义和唯法律论的轨道，法律创制实然性的滞后必然导致对社会危害性极为明显的行为无法处置，其结果形成两个趋向：第一，法律的保护和打击功能显现为苍白无力，使广大人民群众失去对法律的信任和应有的依赖。第二，应当打击而无法打击、应当保护而无法保护，陷入立法上的盲点，无疑给不法之徒提供了施展的空间，直接危害了各类社会秩序的稳定。面对社会应然性的法律需求和人民群众利益的保护诉求的日益高涨，解决矛盾纠纷的唯一路径是：由立法机关通过对“两高”的授权形式，及时发布司法解释，有效弥补立法的不足，缓解因立法的滞后性与社会法律强劲需求之间的矛盾，待时机成熟后再行立法。二是目前我国处于重要的发展战略机遇期、改革攻坚期、矛盾突显期，单一的法律监督方式无法适应新形势下社会管理的法律需求。能动检察的重要内容就是要以法律监督为基础、以政治效果为前提、以社会效果为根本，最终实现不同规范的综合运用，将强制性的法律规范融合于前瞻性的其他规范之中，因地制宜、因案而异、因人而异，通过不同规范的适用比较，寻求最佳的解决路径，寻求最好的处置效果。三是在社会管理创新中能动检察法律监督环节中的瓶颈问题亟待突破。由过去刑事、民事、行政诉讼法律监督转变为除宪法以外的所有法律规制的综合法律监督，使法律监督的幅面依法拓宽。由过去对犯罪实然性的以打击、追诉为主，预防为辅，转变为应然性的法制教育前提化，预防犯罪系统化、体系化、网格化，打击、追诉犯罪辅助化的格局（打击犯罪的目的是实现特殊预防和一般预防的有机统一，打击是为了防范和预防犯罪，预防是为了巩固打击犯罪的成果，如果仅为打击而执法将失去打击犯罪的结果目标）；将法律监督控制转变为法律服务调控，监督与被监督的主体虽然只有一字之差，但其显现的法律职能和法律地位不同，检察机关的法律监督职能的行使，必然会对被监督主体产生一定的行为约束和权力制衡，在抗诉条件不适格的情形下，可以采取灵活的监督方式，使被监督主体在能够接受的前提下，从被动、消极接受监督转变为主动、积极地配合接受监督；变传统的法律监督为创新的法律监督。在诉讼监督环节，要严格地控制抗诉程序的启动，一旦启动就必须做到抗得准、抗得赢，达到法院依法改判的目的；不启动没有把握的抗诉程序。创新法律监督方式是能动司法的重要内容，如：网络舆情动态（包括社情民意的合理诉求、具体违法的行政行为的网上曝光、不公判决的跟帖热议追踪、行政监管不力导致的群体利益损害的事件、行政滥作为事件后面的渎职侵权犯罪等）的法律监督、对执法者违法行为的督促纠正的依法监督、对违法调解的依法监督、对法院判决执行活动（涉及变更被执行主体的裁定和暂缓执行的裁定）实行法律监督、对党委的重大决策的前期论证和法律建言、对人大代表的法律质询议案的跟踪监督、对社区矫正规划的落实、特殊群体的适时监控、青少年违法犯罪的定向预防、对非法宗教活动的依法打击和遣散、对社会治安综合治理的防控体系建设的法律监督。

（三）能动检察就是要构建“大检察”法律监督的整体格局，将法律监督的触角延伸到所有的盲区和空白点

现实中，社会纠纷和社会矛盾以及当事人的诉求的数量往往成倍大于刑事犯罪，对于刑事犯罪追诉的法律规制我国已有成熟的实体法和程序法作为参照依据，故除刑事犯罪以外，社会积淀和存留的绝大部分是民事或行政纠纷，上述纠纷的解决路径不外乎政策性解决、社会救济性解决、行政性解决、社会团体性解决、公民自助性解决、法律程序的评判性解决。通过法律途径对纠纷和矛盾的解决是解决社会问题最终性、彻底性、终局性的途径，人们称法律为“最后的防线”。因此，矛盾和纠纷的抑制和化解形成了两个趋向：第一，诉讼渠道的依法处置（绝大部分是诉讼调解解决，极少部分是通过强制性判决解决）；第二，诉讼程序外的依规解决，即非诉讼行政手段的解决等。从上述矛盾和纠纷的解决路径上看，诉讼渠道的解决方式相对彻底，而非诉讼的行政手段的解决路径较为繁琐，容易产生连锁反应，且行政手段解决方式没有太大的调解余地。鉴于诉讼调解存量的逐步扩大和上述问题的存在，检察机关对法院的诉讼调解和庭外和解依法实行法律监督是法制进程的需要和保障当事人合法权益的应有之举。能动检察的顺利开展还有待于机制上的进一步完善。这就要求法律监督由“软”变“硬”，其基础条件是监督方式的依法刚化或固化。由于法律监督手段具有单一性，缺乏可操作性，故依法赋予检察机关与其职能相适应的权能是当务之急。此外，各级检察机关的实有编制应根据辖区的人口、案件的实际存量、监督社会管理创新的工作量重新科学确定，以解决检察人才匮乏、办案力量不足的难题。随着检察机关法律监督职能的依法拓展，经费保障在原有固定的基数上拨付，不能适应检察形势发展的需要，应考虑是否由财政部根据各地检察机关的实际状况“增补直拨”。同时，建议全国人大常委会在立法时机尚不成熟的前提下，以全国人大常委会“决定”的方式，授予检察机关如下权能：对各级党委、政府重大决策的论证权和建议权，对领导干部晋级、提职的审查权，对行政机关行政执法活动的监督权，对行政机关不作为、滥作为、违法行政处罚的建议纠正权和责令整改权，对行政行为违法、不作为损害国家利益、群众利益的案件的行政起诉权，对可能引发国有资产流失、重大损失的案件的督促起诉权和支持起诉权，对民事案件违法诉讼调解及判决执行活动、行政诉讼判决的执行活动的法律监督权，对社会管理创新的各项活动的法律监督；对社会治安综合治理各项举措落实情况的跟踪法律监督权等。

能动检察与国家核心控制力强化之间存在着因果关系，它体现在两个主要方面：一方面，国家核心控制力的强化在很大程度上体现于主导政治力量对司法影响力的增强。另一方面，国家核心控制力的强化又在很大程度上通过司法的作用加以体现，通过具体的司法行为把主导政治力量的要求贯彻到实际社会生活之中。这就是检察机关法律监督职能在履行过程中政治目标、社会价值目标、法律目标的综合体现，即“为大局服务”、“为全局服务”、“为政治服务”、“为社会服务”的宗旨。

注释：

①[美]理查德.A.波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第44页。

②王胜俊：《坚持能动司法、切实服务大局》，2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。

③④⑤⑥⑦⑨⑪陈金钊：《司法意识形态：能动与克制的反思》，《现代法学》2010年第5期。

⑧[美]斯蒂芬.M.菲尔德曼：《从前代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第241页。

⑩[美]理查德.A.波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，载《法制资讯》2009年第4期。

⑫韩登池：《司法理性与理性司法》，《法学杂志》2011年第2期。

⑬谢晖、陈金钊：《法理学》，高等教育出版社2005年版，第472页。

⑭罗豪才：《加强软法研究，完善社会治理》，《检察日报》2011年7月14日，第3版。

⑮[美]彼得.G.伦斯特洛姆编：《美国法律词典》，贺卫方译，中国政法大学出版社1998年版，第340页。

⑯ 参 见 ：Black,Henry Campbell,Black Law Dictionary,8thed.West publish Co.2004.p.862。

⑰江必新：《能动司法：依据、空间和限度》，《光明日报》，2010年5月13日，第9版。

⑱[英]P.S.阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第2页。

⑲[美]理查德.A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第42、47页。

⑳顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期。